Ухвала

від 08.09.2023 по справі 686/18460/22

ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ МІСЬКРАЙОННИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 686/18460/22

Провадження № 1-кс/686/7691/23

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 вересня 2023 року м. Хмельницький

Слідчий суддя Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області ОСОБА_1 , з участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , слідчого ОСОБА_3 , розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання слідчого відділення розслідування злочинів у сфері господарської та службової діяльності СВ Хмельницького РУП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_3 про надання дозволу на проведення обшуку в кримінальному провадженні №12022243000001936 від 22.08.2022 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 361 КК України,

встановив:

Слідчий відділення розслідування злочинів у сфері господарської та службової діяльності СВ Хмельницького РУП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_3 звернувся до слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду про надання дозволу на проведення обшуку офісних приміщень, що за адресою: АДРЕСА_1 , які належать ПП «М.В.К.» (код ЄДРПОУ 32680250) в частині площею 847,5 кв. м. та ТОВ-фірма «ЕЛЬТА» (код ЄДРПОУ 23836043) в частині площею 418 кв.м., де здійснює свою діяльність ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою відшукання та вилучення комп`ютерної техніки, в тому числі системних блоків, мишок, клавіатур, планшетних комп`ютерів, ноутбуків, тюнерів, носіїв інформації (оптичні диски, флеш-накопичувачі тощо), мобільних телефонів та інших пристроїв, які використовуються, як знаряддя вчинення кримінального правопорушення та зберегли на собі сліди його вчинення, а саме для несанкціонованого втручання в роботу електронних комунікаційних мереж, що призводить до порушення встановленого порядку маршрутизації інформації.

В обґрунтування клопотання слідчий зазначає, що особа ОСОБА_5 перебуваючи у м. Хмельницький, в умовах воєнного стану, введеного указом Президента України за №64/2022 від 24.02.2022, здійснив несанкціоноване втручання в роботу електронних комунікаційних мереж, що призвело до порушення встановленого порядку маршрутизації інформації.

Окрім цього, встановлено, що особа ОСОБА_5 05.05.2023, перебуваючи у м. Хмельницький, під час проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, шляхом встановлення програмного засобу типу ОТТ - «OttPlayer», здійснив несанкціоноване втручання в роботу електронних комунікаційних мереж, що призвело до порушення встановленого порядку маршрутизації інформації.

У відповідності до матеріалів заяви представника ТОВ «1+1 Інтернет» встановлено, що ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,здійснюється надання платних послуг із реалізації та (або) підключення програмного забезпечення, яке забезпечує можливість несанкціонованого доступу до перегляду споживачам (клієнтам) телевізійних каналів «1+1», «2+2», «ТЕТ», «ПлюсПлюс», «УНІАН» та «бігуді», правовласниками яких є ТОВ «Телерадіокомпанія «Студія 1+1», АТ «Телекомпанія «ТЕТ», ТОВ «ГРАВІС», ТОВ «РЄАЛ ІСТЕЙТ - ТВ» та ТОВ «УНІАН ТБ». Вищезазначеними компаніями надано ТОВ «ВІЖН ТБ» виключні суміжні права на розповсюдження програм мовлення вищевказаних телеканалів.

В свою чергу, ТОВ «ВІЖН ТБ» на підставі ліцензійного договору №D31122020/1 від 31.12.2020 було передано ТОВ «1+1 Інтернет» вказані виключні суміжні права (виключна ліцензія) на розповсюдження програм вищевказаних телеканалів, у тому числі за допомогою аналогової мережі, ІРTV, ОТТ, DTH на території України у пакетах програм, яка реалізується шляхом укладення ліцензійних договорів про надання невиключного суміжного права на використання програм Телеканалів, шляхом розповсюдження, що укладаються із провайдерами, які діють на території України.

У відповідності до вищевказаної заяви ТОВ «1+1 Інтернет» не надавало ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , суміжних прав на розповсюдження програм мовлення вказаних Телеканалів

Слід зазначити, що з 01.01.2017 набув чинності Закон України «Про внесення змін до Закону України «Про телебачення і радіомовлення» щодо уточнення умов розповсюдження програм телерадіоорганізацій у складі універсальної програмної послуги» за №1663-VIII від 06.10.2016.

Відповідно до положень зазначеного Закону, перелік телеканалів, що входять до універсальної програмної послуги (УПП), тобто такі, що транслюються провайдерами телебачення в обов`язковому порядку, було обмежено громадським мовником (ПАТ «Національна суспільна телерадіокомпанія України»), телеканалом «Рада» та місцевими телеканалами.

Отже, у зв`язку з набранням чинності Закону України №1663-VIII, інші суб`єкти з 01.01.2017 мають право ретранслювати програми мовлення виключно на підставі відповідних договорів з компаніями, яким належить права на передачу прав на ретрансляцію телеканалів на умовах, що відповідають домовленостям між сторонами, в тому числі і щодо виплати винагороди за використання програм телевізійних каналів.

Ретрансляція телеканалів без укладення відповідного договору з компаніями, яким належать права на такі телеканали є порушенням їх прав та законних інтересів.

В період з 03.05.2023 по 05.05.2023 час проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, яка булла здійснена на підставі постанови прокурора, здобуто картонну коробку з написом «OzoneHDNexo» S/N: X96122102560, MAC: 900EB33A2ACE в якій знаходиться медіапрогравач «OzoneHDNexo», «S/N: Nexo-R2103270», «MAC: A82105D189EF», блок живлення, пульт дистанційного керування, HDMI - кабель, інструкція, гарантійний талон та квитанція про оплату.

Відповідно до висновку експерта №КСЕ-19/123-23/4755 від 23.05.2023 встановлено, що HD - медіапрогравача «OzoneHD Nexo», на який ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , інстальовано програмний засіб типу ОТТ - «OttPlayer» (версії 7.0.1), підтверджено факт надання доступу до перегляду значної кількості телевізійних каналів, за умови підключення смарт-приставки до мережі Інтернет, чим фактично здійснюється несанкціоноване втручання в роботу електронних комунікаційних мереж, що призводить до порушення встановленого порядку маршрутизації інформації.

Встановлено, що ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 є фізичною особою-підприємцем та здійснює свою діяльність в сервісному центрі «ІОН», що за адресою АДРЕСА_1, офіс 312.

Для несанкціонованого втручання в роботу електронних комунікаційних мереж, що призводить до порушення встановленого порядку маршрутизації інформації, необхідна відповідна техніка та інформаційні носії, за допомогою якої можливе здійснення збереження на них відповідного програмного забезпечення, за допомогою якого можливе здійснення налаштувань, необхідного для вчинення кримінального правопорушення, а тому слідчий для фіксації обставин кримінального правопорушення просить надати дозвіл на проведення обшуку за місцем здійснення його, у тому числі незаконної діяльності.

Вилучена комп`ютерна техніка в тому числі системні блоки, планшетні комп`ютери, ноутбуки, тюнери,носії інформації (оптичні диски, флеш-накопичувачі тощо) мобільні телефони, мишки, клавіатури,та інші пристрої будуть використані для проведення комп`ютерно-технічної експертизи з метою доказування вчинення кримінального правопорушення.

Також, слід зазначити, що мобільні телефони можуть містити інформацію про клієнтів ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яким встановлено відповідне програмне забезпечення для несанкціонованого втручання в роботу електронних комунікаційних мереж, що призводить до порушення встановленого порядку маршрутизації інформації.

У судовому засіданні слідчий підтримав подане клопотання, просив його задовольнити.

Заслухавши пояснення слідчого, дослідивши додані до клопотання матеріали, слідчий суддя дійшов такого висновку.

Згідно із ч.2 ст.223 КПК України підставами для проведення слідчої (розшукової) дії є наявність достатніх відомостей, що вказують на можливість досягнення її мети.

Відповідно до змісту статті 234 КПК України обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб. Обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться (зареєстрований) орган досудового розслідування як юридична особа.

Дослідивши обставини, зазначені у клопотанні слідчий суддя вважає, що здобутої органом досудового розслідування інформації достатньо для прийняття рішення про необхідність надання дозволу на проведення обшуку.

Про причетність ОСОБА_4 у хронологічному порядку до обставин, з якими сторона обвинувачення пов`язує вчинення кримінального правопорушення свідчать матеріали кримінального провадження №12022243000001936 від 22.08.2023.

Системний аналіз норм КПК України дає підстави для висновку, що застосування до ухвал слідчого судді про надання дозволу на обшук положень, які регламентують загальні вимоги щодо судового рішення суду першої інстанції в кримінальному провадженні, можливо лише з врахуванням особливостей стадії досудового розслідування, яка є відмінною від судового розгляду.

При цьому нормами КПК України не передбачено обов`язку слідчого судді перелічувати всі обставини кримінального провадження і викладати в ухвалі про надання дозволу на обшук усі відомі і встановлені відомості.

Слідчий до клопотання додав копії документів, які дають можливість слідчому судді дійти до переконання про те, що ОСОБА_4 користується офісним приміщення № НОМЕР_1 , що за адресою: АДРЕСА_1 , які належать ПП «М.В.К.» (код ЄДРПОУ 32680250) в частині площею 847,5 кв. м. та ТОВ-фірма «ЕЛЬТА» (код ЄДРПОУ 23836043) в частині площею 418 кв.м і у ньому можуть знаходитися відшукувані речі.

Долучені до клопотання матеріали, зокрема протокол огляду від 23.06.2023 свідчать про користування ОСОБА_4 цим офісним приміщенням.

З огляду на викладене, клопотання слідчого є обґрунтованим.

Велика Палата Верховного Суду 14 червня 2018 року у справі № 11-386сап18 звернула увагу, що вмотивованість ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення обшуку житла чи іншого володіння особи повинна бути в межах, які не розкривають таємницю досудового розслідування, зокрема в ній повинні бути наведені аргументи, що переконали суддю у задоволенні чи відхиленні такого клопотання.

У п. 80 рішення Європейського суду з прав людини від 02 грудня 2010 року у справі «Ратушна проти України» зазначено, що наведення більш детальної інформації в постанові про проведення обшуку щодо оперативно-розшукових заходів та їх результатів могло правильно вважатися невиправданим з огляду на дуже ранню стадію розслідування та, зокрема, той факт, що деякі суттєві докази ще мали бути виявлені.

Не оцінюючи надані докази на підтвердження вини ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, слідчий суддя, з огляду на обставини, зазначені у клопотанні та озвучені в судовому засіданні слідчим, приходить до висновку, що органом досудового розслідування зібрано достатньо відомостей, які б давали підстави вважати, що вказані у клопотанні речі мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні і можуть знаходитися за вказаною адресою.

Враховуючи характер кримінального правопорушення, розслідування по якому проводиться, для забезпечення повноти та неупередженості розслідування, у зв`язку відсутністю можливості відшукати речі і документи, які мають значення для кримінального провадження, оскільки суб`єкт вчинення злочину у випадку обізнаності про здійснення досудового розслідування у даному кримінальному провадженні, усвідомлюючи наслідки, з метою уникнення кримінальної відповідальності, може знищити окремі речі і документи перелічені у клопотанні, що також вказує на існування реальної загрози досягненню мети досудового розслідування, слідчий суддя вважає доведеним те,що обшук у даному випадку є найбільш доцільним та ефективним способом відшукання та вилучення речей і документів, які мають значення для досудового розслідування, а також заходом, пропорційним втручанню в особисте і сімейне життя особи.

За таких обставин, клопотання відповідає вимогам статті 234 КПК України.

Разом із тим, слідчий суддя вважає за необхідне конкретизувати відшукувані предмети з урахуванням кваліфікації розслідуваного кримінального правопорушення та відношення цих речей до кримінального провадження задля унеможливлення широкого розсуду та ідентифікації речей,які не мають відношення до кримінального провадження, зокрема щодо недоведеної слідчим потреби вилучати із зазначенням родової ознаки комп`ютерну техніку, у тому числі системні блоки, клавіатури, комп`ютерні миші та інші пристрої.

З огляду на наведене, клопотання підлягає задоволенню частково.

Керуючись ст.ст.110, 234, 235 КПК України, слідчий суддя -

постановив:

Клопотання задовольнити частково.

Надати слідчим, уповноваженим на здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні №12022243000001936 від 22.08.2022 дозвіл на проведення обшуку офісного приміщення АДРЕСА_2 , де здійснює свою діяльність ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою виявлення і вилучення електронних носіїв інформації, у тому числі жорстких дисків, ssd-дисків, флеш-накопичувавчів, які використовуються ОСОБА_4 для зберігання програмного забезпечення типу «Ottplayer» для відтворення IP-телебачення шляхом несанкціонованого втручання в роботу електронних комунікаційних мереж та порушення встановленого порядку маршрутизації інформації, ноутбуків, планшетів, мобільних телефонів ОСОБА_4 , на яких містяться відомості про зазначену діяльність.

В іншій частині вимог клопотання - відмовити.

Ухвала діє до 06 жовтня 2023 року

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя