Рішення

від 27.08.2010 по справі 5/14-326 (3/1-7(1/64-2775))

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

"27" серпня 2010 р.

Справа № 5/14-326 (3/1-7(1/64-2775))

Господарський суд Тернопільської області

у складі                

розглянув справу     

за позовом Науково-дослідного виробничо-комерційного холдінг-центру "Інтер-КОРС" Української Академії архітектури, вул. Шашкевича, 3, м. Тернопіль, 46001

до Приватного малого підприємства "СВС", вул. Виговського, 12/17, м. Тернопіль

За участю представників від:

Позивача: Кукурудза А.Є. –представник (дов. б/н від 19.08.2010р.);

                 Божемський О.Є. –представник (довіреність №1 від 08.06.2010р.);

                 Кравченко О.Г. –представник (довіреність №1 від 08.06.2010р.);

Відповідача: Безгубенко Ю.Д. –представник (дов. №9 від 06.04.2010р.);

                          Стефанчук В.С. –директор (наказ №1 від 20.11.1993р.).

Суть справи:

Науково-дослідний виробничо-комерційний холдінг-центр "Інтер-КОРС" Української Академії архітектури у вересні.2005 року звернувся в господарський суд з позовом про стягнення з Приватного малого підприємства "СВС" 374 954грн.00коп. збитків та неодержаних доходів, завданих неналежним ви конанням договору підряду від 28.01.2005 року.

Рішенням господарського суду Тернопільської області від 12.02.2009р. у справі №3/1-7(1/64-2775), яке залишено без змін постановою Львівського апеляційного господарського суду  від 25.05.2009р. у позові відмовлено повністю.

Постановою Вищого господарського суду України від 14.01.2010 року вищезазначені рішення господарського суду Тернопільської області від 12.02.2009р. та постанову Львівського апеляційного господарського суду від 25.05.2009р. скасовано, а справу передано на новий розгляд до господарського суду Тернопільської області.

Під час нового розгляду справи Науково-дослідний виробничо-комерційний холдінг-центр "Інтер-КОРС" Української Академії архітектури - позивач у справі, звернувся із заявою про уточнення позовних вимог від 01.04.2010 року, в якій просить суд стягнути з ПМП "СВС" у відшкодування збитків, завданих останнім неналежним виконанням договору ведення БМР з порушенням ПКД, та діючих нормативів і зривом термінів будівництва об‘єкту суму 369300,65 грн. із них:

-          224 888,00грн. збитків (кошторисна вартість понесених ПП "Інтер-Корс" збитків в зв‘язку з завищенням нульового циклу на 130см. Відносно проекту ПМП "СВС" при виконанні будівельних робіт останнім);

-          78 253,00грн. (кошторисна вартість виконаних ПП "Інтер-Корс" робіт з виправлення будівельного браку, допущеного ПМП "СВС";

-          386,00грн. штрафу (сплачений ПП "Інтер-Корс" в зв‘язку з порушенням будівельних норм ПМП "СВС" згідно припису Тернопільської обласної інспекції ДАБК №20 від 05.07.2005року за неякісне виконання робіт);

-          10804,99грн. пені (3% річних від 78639,00грн.);

-          54968,66грн. індексу інфляції (від 78639,00грн.).

Дана заява про уточнення позовних вимог ухвалою суду від 12.05.2010року прийнята судом до розгляду і відповідно спір вирішується до уточнених позовних вимог.

Позивач, обґрунтовуючи уточнені позовні вимоги в письмових поясненнях (лист від 01.04.2010р. вх.№11942(н) від 22.04.2010р.), в уточненнях позовних вимог (лист від 01.04.2010р., вх.11943(н) від 22.04.2010р.)  в поясненнях до заперечення відповідача (лист №007/006-10 від 07.06.2010р.) та згідно пояснень повноважних представників в судових засіданнях, посилається на те, що відповідач, виконуючи умови Договору підряду від 28.01.2005р., укладеного між НДКВЦ ХЦ "Інтер-КОРС" (Генпідрядник) та ПМП "СВС" (Підрядник), по виконанню частини будівельно-монтажних робіт по спорудженні 32-ох квартирного житлового будинку по вул. Підкова,10 в м. Тернополі, допустив недоліки (будівельний брак), в зв"язку з чим обласною Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю видано припис №20 від 05.07.2005 року, яким припинено БМР до виправлення будівельного браку, позивачем самостійно усунені  виявлені Інспекцією недоліки (будівельний брак) і відповідно понесені витрати, кошторисна вартість яких становить 78253,00грн., а також позивачем сплачений штраф в сумі 386,00грн. за неякісне виконання робіт, і незважаючи на направлену відповідачу претензію №01/25 від 23.08.2005р. про відшкодування зазначених витрат позивачу, які понесені з вини відповідача, останній даних витрат не відшкодував, в зв"язку з чим йому нараховані інфляційні і пеня (річні), які  позивач просить стягнути з відповідача.

Окрім того, позивач вказує і на те, що відповідачем йому нанесені збитки внаслідок завищення нульового циклу на 130 см відносно проекту, а саме (лист пояснення позивача №007/006-10 від 07.06.2010р.), незважаючи на вимоги виданої відповідачу робочої проектної документації, де за відмітку + 0,000 рівня верху чистої підлоги приміщення 1-го поверху було прийнято абсолютну відмітку + 334,30, відповідачем завищено нульову відмітку першого поверху спочатку  на 60см., що було виявлено в процесі проведення авторського нагляду та планової перевірки виконання будівельно-монтажних робіт в червні 2005 року і проведено відповідне коригування проектної документації, де проміжний рівень + 0,000 встановлено на відмітці +335,00, а в послідуючому, після винесення припису ІДАБК від 05.07.2005р. №20 про усунення зафіксованого браку, на підставі якого, враховуючи грубі порушення при монтажу фундаментних блоків і панелей перекриття в вісях "Ас - Вс", комісія зобов’язала демонтувати та перекласти 43 фундаменті блоки і відновити монтаж фундаменту згідно норм ДБН та у відповідності до Проекту і, як виявилось в результаті перевірки, відповідачем знову з порушенням вимог проектної документації було покладено ще один ряд блоків в вісях "Ас - Вс", що призвело до повторного завищення рівня ще на +0,6м (ще один ряд блоків) та до наступного коригування проектної документації, яка була завершена в жовтні місяці 2005р., але вже на фактичній по даний час відмітці +335,60 (Архівний екз. Проекту). І, як стверджує позивач, внаслідок вищеперерахованих і неодноразових відповідачем порушень, сумарне завищення нульового циклу становить 130 см. відносно Проекту, який був затверджений в установленому порядку, чим позивачу нанесені збитки, розмір яких згідно зведеного кошторисного розрахунку вартості будівництва від 01.04.2010 року становить 224888,00грн., і які, як вважає позивач, зобов’язаний йому відшкодувати відповідач.

Відповідач у відзиві на позов від 23.03.2010р. (лист вх.№10938(н) від 24.03.2010р.), письмових поясненнях (клопотання від 22.04.2010р., вх.№11921(н) від 22.04.2010р.), запереченні на заяву позивача про уточнення позовних вимог від 22.04.2010р. (лист б/н від 11.05.2010р.) та згідно пояснень повноважних представників у судових засіданнях, проти позову та уточнених позовних вимог заперечує в повному обсязі з огляду на те, що у позивача відсутні документи про виконані роботи, а самі роботи позивачем не проводились, як по виправленню браку так і по зміні нульового циклу, і визначена ним сума переробки нічим не підтверджена, а натомість стверджує, що роботи по виправленню недоліків (будівельного браку), виявлених і зазначених в приписі Інспекції ДАБК від 05.07.2005р. проводились відповідачем самостійно та за власні кошти, посилаючись при цьому на висновки експертизи Тернопільського та Вінницького відділення КНДІСЕ. При цьому зазначає, що як стверджується у висновку судової будівельно-технічної експертизи №1266/1267/1268 від 30.03.2007р. КНДІСЕ Вінницького відділення, технічна документація по забудові була змінена 07.10.2005р. …, що за умовну відмітку –0,00 прийнято рівень чистої підлоги приміщень першого поверху, яка відповідає абсолютній відмітці –333,90 по опорному плану…, а не 335,0 рівень, який був раніше визначений за Договірними умовами у Томі №3 розділ 3.2. Архітектурно-будівельного креслення розробленого та погодженого НДВК ХЦ "Інтер-КОРС". Зміни в проектній документації зроблені 07.10.2005р. (відповідь експерта "По першому, восьмому та дев‘ятому питаннях"), а Підрядник вже не допускався на будівельний майданчик з кінця серпня 2005 року, про що свідчить лист Тернопільського відділення КНДІСЕ №403 від 20.09.2005р. та дозвіл на продовження будівельних робіт в зв’язку з виправленням браку дано начальником інспекції держархбудконтролю 25.08.2005р. №03-15/114. У Висновках Вінницького відділення КНДІСЕ експертом п.3 зазначено "Згідно приписів обласної інспекції ДАБК Тернопільської обласної державної адміністрації, прямі збитки ПП НДВК ХЦ "Інтер-КОРС" становлять згідно кошторисної документації на виправлення будівельного браку –78253грн." (ст.№13 експертизи), в той час п.13 говорить: "Враховуючи, що в експерта не було достатньо даних про фактичні трудовитрати, фактичний час роботи будівельних машин і механізмів, об’єми фактично витрачених матеріалів, виробів і конструкцій при будівництві об’єкта дослідження, встановити чи правильно застосовані одиничні розцінки при складані кошторису або актів виконаних робіт з визначенням вартості будівництва об’єкту по вул. Підкови,10, у м. Тернополі у даному випадку не визнається за можливе" (ст.14 експертизи). Тобто у Генпідрядника на момент експертизи були відсутні, будь-які первинні документи на нібито проведені ним виправлення браку. Далі відповідач зазначає про те,що твердження позивача про завищення нульового циклу на 130 см. відносно проекту Підрядником робіт ПМП "СВС" при виконанні будівельних робіт по будівництву багатоквартирного жилого будинку по вул. Підкови,10 у м. Тернополі не відповідає дійсності з наступних підстав: Проектна документація (том №3, розділ 3.2 Архітектурно-будівельні креслення, що знаходяться в справі) на аркуші 10 в пункті 7, вказівок по влаштуванню фундаментів чітко написано: "За відмітку 0,00 взято рівень чистої підлоги першого поверху, який відповідає абсолютній відмітці будинку 335.00". Факт виконання вказаних робіт, згідно проекту, підтверджують підписи авторського нагляду (автор ОСОБА_1, призначений відповідальним за ведення авторського нагляду, Наказ №114а від 07 жовтня 2004 року по корпорації "Терно-КОРС" і дубльований наказом №87а від 07.10.2004р. по НДКВЦ ХЦ "Інтер-КОРС") та технічного нагляду (інженер управління капітального будівництва Тернопільської обл. ОСОБА_2) відсоткових за липень 2005 року, що знаходяться у справі. Підтвердження факту виконання робіт згідно проекту, засвідчує аркуш 8, згаданого в п.1 проекту, де на розрізі фундаменту 1-1 чітко видно, що кількість блоків в стіні фундаменту становить 5 рядів, і вказана кількість рядів блоків фактично знаходиться в стіні. Стверджує, що зміна в жовтні 2005 року будівельної документації мала на меті отримати підстави для введення в оману експертизу та підстави для необґрунтованих звинувачень в суді з метою затягування з ним кінцевого розрахунку за виконані роботи. Також, відповідач звертає увагу на те, що в актах огляду прихованих робіт від 23.08.2005 року та від 26.08.2005 року (на листі 5 п.17 Вінницького відділення КНДІСЕ) стверджується, що роботи по переробці були виконанні згідно Акт №4 за два дні, тоді як виконання вказаних робіт по нормі 1756 людино/годин, або 1756 л/год:8 год (день) = 219 днів.

Ухвалами суду від 18.06.2010р. та від 11.08.2010р. в порядку ст.31 ГПК України для встановлення всіх обставин справи викликалися судові експерти Тернопільського відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Поляцко Г.Д. та Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Вінницького відділення Казак О.М., які надавали суду Висновок за результатами проведених експертиз: Тернопільське відділення - №1675 від 31.03.2006р., Вінницьке відділення - №1266/1267/1268 від 30.03.2007р.

Судовий експерт Тернопільського відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Поляцко Г.Д., який був присутній в судовому засіданні 02.07.2010 року, по суті проведеної ним судової будівельно-технічної та бухгалтерської експертизи пояснив, що при проведенні судової експертизи були присутні як представники замовника так і виконавця робіт, а також був присутній начальник інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Шенгера В.І., та експертизою було встановлено, що роботи які були виконані виконавцем, замовником не виправлялися.

Судовий експерт Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Вінницького відділення Казак О.М., який був присутній в судовому засіданні 11.08.2010 року, відповідаючи на задані йому представниками сторін запитання, по суті проведеної ним судової будівельно-технічної експертизи пояснив, що експертиза проводилась на основі документів, наданих йому судом, а сума прямих збитків - 78253грн. визначена ним згідно кошторисної документації на виправлення браку, а також, у відповідь на запитання відповідача, зазначив, що кошторисна документація не є звітним документом. Також експерт пояснив, що на час проведення експертизи фактична відмітка чистої підлоги першого поверху житлового будинку по вул. Підкови, 10 в м. Тернополі складала 335,6.

Також в судовому засіданні 02.07.2010 року в порядку ст..30 ГПК України були заслухані ОСОБА_1, який на час виготовлення робочого проекту багатоквартирного житлового будинку по вул. Підкови,10 в м. Тернополі (замовлення 39-02), 2003 року та у період ведення будівельних робіт ПМП "СВС" на об’єкті по вул. Підкови у м. Тернополі, перебував на посаді Головного інженера проекту Науково-дослідного ВК Холдінг центру "Інтер-КОРС" Української Академії Архітектури та приймав участь в розробці даного робочого проекту та ОСОБА_2, який на той же час перебував на посаді Головного інженера технічного нагляду Науково-дослідного ВК Холдінг центру "Інтер-КОРС" Української Академії Архітектури  і під час проведення будівельних робіт ПМП "СВС" саме він здійснював технічний нагляд за будівельними роботами на цьому об’єкті, що підтвердили присутні в судовому засіданні представники позивача і відповідача, і які суду пояснили: ОСОБА_1 , що в підписаному ним Архітектурно-будівельному кресленні робочого проекту багатоквартирного житлового будинку по вул. Підкови,10 в м. Тернополі (замовлення 39-02), 2003 року (Том 3), за відмітку 0,000 взято рівень чистої підлоги І поверху, який відповідає абсолютній відмітці будинку 335,000. (При цьому зазначив, що при внесені змін до проекту (корегування проекту), головний інженер проекту або архітектор зобов’язаний поставити свій підпис у зміненому (відкорегованому) проекті), ОСОБА_2 підтвердив, що в Архітектурно-будівельному кресленні робочого проекту багатоквартирного житлового будинку по вул. Підкови,10 в м. Тернополі (замовлення 39-02), 2003 року (Том 3), за відмітку 0,000 взято рівень чистої підлоги І поверху, який відповідає абсолютній відмітці будинку 335,000, і відповідно будівельні роботи ПМП "СВС" на об’єкті по вул. Підкови,10 у м. Тернополі проводились згідно даного робочого проекту.

Окрім того, з метою встановлення всіх обставин справи, судом, в присутності повноважних представників сторін, було здійснено огляд та дослідження речових доказів у місці їх знаходження,  а саме здійснено огляд цокольного поверху (фундаменту) житлового будинку по вул.Підкови.10 у м. Тернополі, в результаті якого встановлено:

- працівниками сторін викопано ями біля вісі "Ас, Вс, Гс" до фундаментної подушки;

- проведено заміри біля кожної вісі окремо та встановлено, що висота від фундаментної подушки до стелі складає 3 м. 10 см.

- представниками сторін оглянуто проведені виміри та заперечень і зауважень не зроблено.

- шляхом арифметичного розрахунку встановлено, що при будівництві стін цокольного поверху, висота яких від фундаментної подушки до стелі 3 м. 10 см.,  використано по вертикалі блоки в кількості 5 шт. висота кожного із яких 60 см.

- представниками сторін заперечень щодо даного розрахунку не заявлено.

За результатами проведено огляду речових доказів складено формуляр (протокол) огляду речових доказів у місці їх знаходження від 17.08.2010р. по справі №5/14-326 (3/1-79(1/64-2775), який знаходиться в матеріалах справи.

В судове засідання 25.08.2010 року позивач звернувся до суду із клопотанням (лист від 25.08.2010р. (вх.№16473(н) від 25.08.2010р.)), яким у зв’язку із зміною представника позивача просить перенести слухання справи призначеної на 25.08.2010 року на інший день з метою ознайомлення нового представника позивача із матеріалами справи.

Суд з метою забезпечення всіх учасників судового процесу рівними процесуальними правами, задовольнив клопотання позивача, та в порядку ст.77 ГПК України в судовому засіданні було оголошено перерву з 25.08.2010р. до 27.08.2010р. на 10год.30хв. для надання можливості представнику позивача ознайомитися з матеріалами справи.

Після перерви позивач звернувся до суду із заявою про доповнення до позовних вимог та уточнення до Заперечення "Відповідача" від 11.05.2010р. стосовно уточнених позовних вимог "Позивача" від 22.04.2010р. (лист №025/008-10 від 25.08.2010р.), яким зокрема зазначає, що відповідачем в процесі виконання робіт по зведенні нульового циклу на об’єкті по вул. Підкови,10 було завдано збитків Генпідряднику та Забудовнику в розмірі 369,3 тис. грн. (виправлення браку і завищення нульового на 130 см.) та 148,4 тис. грн. (підсилення фундаментів, в результаті підняття рівня "підошви" на 60-65 см.), що в сумі складає 517,7 тис. грн. + вартість подвійного корегування і погодження ПКД, що становить 10% від 517,7 тис. грн. і дорівнює 51,8 тис. грн., а відтак  Позивач стверджує, що загальна сума вищезазначених збитків, завданих відповідачем, в результаті вказаних порушень і неправомірних дій, становить 569,5 тис. грн. (369,3 тис. грн. + 148,4 тис. грн. + 51,8 тис. грн.)., і відповідно просить суд задовольнити позовні вимоги, як фактично понесені збитки та об’єктивно обґрунтовані затрати.       

Розглянувши заяву позивача про доповнення до позовних вимог та уточнення до Заперечення "Відповідача" від 11.05.2010р. стосовно уточнених позовних вимог "Позивача" від 22.04.2010р., яка за своєю правовою природою є заявою про зміну підстави позову в частині стягнення збитків на суму 148,4тис.грн. (підсилення фундаментів, в результаті підняття рівня "підошви" на 60-65 см) та 51,8тис.грн. (вартість подвійного корегування і погодження ПКД), враховуючи, що така (заява) подана останнім без дотримання вимог ст.22 ГПК України , а саме після початку розгляду господарським судом справи по суті, а тому судом до розгляду не приймається і спір вирішується відповідно до уточнених позовних вимог згідно заяви про уточнення позовних вимог від 01.04.2010р. (вх.№19443(н) від 22.04.2010р.), яка прийнята ухвалою суду від 12.05.2010р. до розгляду.

Учасникам судового процесу, судом були забезпечені рівні умови для надання необхідних доказів шляхом відкладення розгляду справи та оголошення перерви в судовому засіданні, в зв‘язку з чим строк вирішення спору за згодою сторін продовжувався в порядку ст.69 ГПК України.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, суд встановив наступне:

28 січня 2005 року Науково - дослідний  виробничо –комерційний  холдінг центр "Інтер-КОРС” Української академії  архітектури м. Тернопіль надалі Генпідрядник та Приватне мале підприємство "СВС" надалі Підрядник уклали між собою договір підряду. Згідно даного договору, Генпідрядник передає, а Підрядник приймає на себе виконання частини об’ємів БМР по спорудженню 32-х квартирного  житлового будинку по вул. Підкови, 10 в м. Тернополі  із матеріалів Генпідрядника.

Даним договором передбачено, що Генпідрядник  зобов’язується до початку робіт передати  Підряднику необхідну проектно –кошторисну документацію; до початку робіт вирішити питання  підключення тимчасових видів енергопостачання;  до початку робіт  перерахувати Підряднику  аванс в кількості 10% від суми договору. В свою чергу, Підрядник зобов’язується приступити до роботи не пізніше 3-х днів після перерахунку авансу; виконувати БМР згідно погодженого календарного графіку; виконувати БМР з високою якістю згідно діючих норм і правил; строго дотримуватись правил ТБ і промсанітарії.

За порушення умов даного договору, сторони передбачили, що при порушенні умов договору  сторони знаходять компромісне рішення шляхом переговорів. Всі спори, що виникають  в процесі  виконання робіт, що не знайшли свого відображення в договорі, вирішуються згідно чинного законодавства. Генпідрядник здійснює контроль і технічний нагляд за виконанням робіт і дотримання всіх вимог ДБН і ТУ.

         Відповідно до вимог ст.ст. 509, 525, 526 Цивільного кодексу України в силу зобов'язання одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку. Зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог Цивільного кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог –відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов’язання, або одностороння зміна його  умов не допускається.

         В силу вимог ст..623 ЦК України, боржник, який порушив зобов’язання, має відшкодувати кредиторові завдані ним збитки

Позивач стверджує, що відповідач порушив свої зобов’язання за договором підряду щодо якості виконання робіт, допустив порушення проектної документації та норм ДБН, на які було вказано в приписі Інспекції держархбудконтролю, а позивач усунув зазначені в Приписі Інспекції та допущені відповідачем недоліки (будівельний брак) при виконані будівельних робіт на об’єкті по вул..Підкови,10 в м.Тернополі і відповідно поніс збитки, розмір яких згідно кошторису складає 78253,00грн., а також позивач стверджує і про те, що відповідач порушив проектну документацію і завищив нульовий цикл на 130см, чим завдав йому збитків, розмір яких згідно кошторису складає 224888,00грн., а всього збитки складають 369300,65грн. в суму яких, крім зазначеного вище, входить 386,00грн. сплачений позивачем штраф та 10804,99грн. пеня (3% річних від суми 78639,00грн.) і 54968,66грн. індексу інфляції (від суми 78639,00грн.), які і просить суд стягнути з відповідача.

Проаналізувавши подані сторонами докази в обґрунтування відповідно своїх вимог і заперечень, оцінивши їх в сукупності, суд прийшов до висновку, що позовні вимоги задоволенню не підлягають. При цьому суд виходив з наступного:

Взаємовідносини, що склалися між сторонами у справі, суд кваліфікує як взаємовідносини, що випливають з договору будівельного підряду, правове регулювання якого здійснюється спеціальними нормами §3 «Будівельний підряд»гл.61 Цивільного кодексу України .

Згідно вимог ст. 875 ЦК України,  за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Підпунктом 2.1.1 пункту 2.1 укладеного між сторонами  Договору підряду від 28.01.2005 року –далі договір підряду, передбачено, що "Генпідрядник" – позивач у справі, зобов'язується до початку робіт передати "Підряднику" –відповідачу у справі, необхідну проектно-кошторисну документацію". Проте позивачем не надано, а судом не здобуто доказів щодо виконання позивачем даного зобов’язання за договором.

Однак, як слідує з матеріалів справи , а саме актів приймання виконаних підрядних робіт за травень та червень 2005 року форми КБ-2в, на виконання вищевказаного договору Приватне мале підприємство „СВС”- відповідач у справі,  здійснило будівельно-монтажні роботи по спорудженню 32-х квартирного житлового будинку  по вул. Підкови,10 в м. Тернополі із матеріалів генпідрядника.

Проведеною обласною Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю в липні 2005 року перевіркою об’єкту по вул..Підкови,10 у м.Тернополі виявлено в будівництві даного об’єкту будівельний брак, про що видано Припис №20 від 05.07.2005 року, яким до виправлення виявленого будівельного браку припинено будівельні роботи.

Згідно вимог ч.2 ст.881 ЦК України, недоліки робіт або використовуваного для робіт матеріалу, допущені з вини підрядника (або субпідрядника), мають бути усунені підрядником за його рахунок.

Так позивач, зважаючи на вищезазначений Припис Інспекції, своїм наказом №-67 А/23 А від 07.07.2005 року зобов’язав ПМП «СВС»усунути в установлений строк перераховані в Приписі недоліки і надалі виконувати будівельно-монтажні роботи якісно та згідно діючих норм та стандартів.

Як стверджує відповідач та що підтверджується Висновком експерта №1675 від 31 березня 2006 року,складеним за результатами проведеної судової будівельно-технічної та бухгалтерської експертизи Тернопільським відділенням Київського науково-дослідного інституту судових експертиз на виконання вимог ухвали суду від 12.10.2005 року у справі №1/64-2775 та в присутності усіх зацікавлених осіб, а також поясненнями, наданими в судовому засіданні 02.07.2010 року експертом Поляцко Г.Д, .відповідач за свій рахунок виправив виявлені Інспекцією архбудконтролю та допущені ним недоліки (будівельний брак) при будівництві  об'єкту по вул..Підкови у м.Тернополі і ці об’єми робіт не включені ним в акти форми КБ-2в.

Позивачем - Генпідрядником за договором, дана експертиза не визнається, в судовому порядку не оскаржувалась і була проведена, як зазначено вище, в присутності представників всіх зацікавлених сторін.

За клопотанням позивача ухвалою суду від 26.05.2005, а фактично 2006 року у справі №1/64-2775 призначено повторну судову-будівельну та судову-бухгалтерську експертизу, проведення якої доручено Вінницькому відділенню Київського науково-дослідного інституту судових експертиз. За результатами проведеної будівельно-технічної експертизи Вінницьке відділення КНДІСЕ надало Висновок №1266/1267/1268 від 30.03.2007 року. В даному висновку експерт не спростував факту виправлення відповідачем будівельних недоліків, на які вказувалось в приписі Інспекції держархбудконтролю від 05.07.2005р. за власний кошт, а саме: "Встановити, чи відповідає дійсності достовірність приписів Тернопільської області інспекції ДАБК №34 від 10.02.2005 року та №20 від 05.07.2005 року, а також чи відповідає припису №20 кошторис на переробку будівельного браку, не визнається за можливе, так як експерт не був присутній під час встановлення зазначених в приписах недоліків, а на час проведення обстеження, конструктивні елементи, які зазначені в приписах були недоступні для обстеження" (матеріали справи).

Твердження позивача про проведення ним робіт по виправленню допущеного відповідачем і зазначеного в Приписі Інспекції будівельного браку на об’єкті по вул..Підкови.10 у м.Тернополі, вартість яких згідно кошторису становить 78253,00грн. суперечать вищезазначеним вимогам ч.2 ст.881 ЦК України (так як такі роботи (по усуненню браку) зобов"язаний виконати підрядник і за свій рахунок) та у відповідності до вимог ст..ст.33.34 ГПК України не підтверджені належними і допустимими доказами, а посилання його, як доказ виконання ним таких робіт, на зведений кошторисний розрахунок вартості будівництва по виправленню браку…судом до уваги не приймається, оскільки згідно приписів постанови Кабінету міністрів України від 01.08.2005р. "Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, наказу Держбуду України  від 27.08.2000р. №1764 від 27.08.2000р. "Про затвердження Правил визначення вартості будівництва, ст..877ЦК України, кошторис –розрахунки витрат на будівництво, складені за встановленою формою, на основі яких визначається кошторисна вартість будівництва і договірна ціна (кошторис –визначає ціну робіт) і відповідно не є тим первинним документом в розумінні вимог ст.ст.1,9 Закону України  "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні", який містить відомості про господарську операцію та підтверджує її здійснення, тобто відомості про здійснення робіт по виправленню браку. З врахуванням наведеного суд критично оцінює і п.3 (стор.13) Висновку №1266/1267/1268 судової будівельно-технічної експертизи від 30.03.2007р. Вінницького відділення Киівського НДІСЕ, де експерт зазначає, що згідно приписів  обласної інспекції ДАБК Тернопільської обласної державної адміністрації, прямі збитки ПП НДВК ХЦ "Інтер-КОРС" становлять згідно кошторисної документації на виправлення браку –78253,00грн. Про те, що зазначена сума взята експертом із кошторисної документації на виправлення браку підтверджено ним же самим (експертом О.М.Казак) в судовому засіданні 11.08.2010року, про що зазначено вище. В той же час, даючи відповідь на запитання 6,7,19 експерт у Висновках зазначає, чи відповідає Припису №20 кошторис на переробку будівельного браку, не визнається за можливе, так як експерт не був присутній під час встановлення зазначених в приписах недоліків, а на час проведення обстеження, конструктивні елементи, які зазначені в приписах були недоступні для обстеження.

При таких обставинах позивач не виконав і вимог ухвал суду від 24.03.2010р та від 07.04.2010 року., не надав суду витребувані первинні документи, які підтверджують виконання позивачем робіт по усуненню недоліків (будівельного браку), допущених відповідачем при виконанні умов договору підряду від 28.01.2005р. на об'єкті по вул. Підкови, 10 у місті Тернополі на суму 78253 грн. (наряди на виконання робіт, відомості про виплачену працівникам заробітну плату, відомості про роботу будівельної техніки і інструментів та ін.), проте  листом від 01.04.2010р. (вх.№11944(н) від 22.04.2010р.) та його повноважний представник в судовому засіданні 23.04.2010р. повідомив, що не може виконати даних вимог суду, так як на підставі наказу Головного архівного управління при Кабінеті Міністрів України від 20.07.1998р. №41, згідно якого строк зберігання первинних документів складає три роки, а також задля необхідності вести на належному рівні діловодство у ПП "Інтер-Корс", останнім було знищенні первинні документи, які підтверджують виконання робіт по усуненню недоліків (будівельного браку), оскільки такі документи були складені в 2005 році.

Даючи таку відповідь, позивачем не враховано те ,що згідно вищезазначеного ним Наказу Головного архівного управління при Кабінеті Міністрів України N 41 від 20.07.1998р., яким затверджено Перелік типових документів, що утворюються в діяльності органів державної влади та місцевого самоврядування, інших підприємств, установ та організацій, із зазначенням строків зберігання документів, а саме в п. 2.12. визначено, що Примітки, що застосовуються в Переліку, коментують і уточнюють строки зберігання документів. Зокрема в інших примітках зазначаються ознаки виділення певних видів документів або конкретних документів, строки зберігання яких відрізняються від указаних у 3-й та 4-й графах Переліку, а саме у разі виникнення суперечок, спорів, слідчих і судових справ - зберігаються до ухвалення остаточного рішення" Окрім цього, в ст.1708 підрозділу 3.6., розділу 3, частини 2, примітка зазначає, що у разі виникнення спорів, розбіжностей, слідчих та судових справ документи (наряди на виконання ремонтних робіт) зберігаються - до прийняття остаточного рішення, і у ст.1722 підрозділу 3.7., розділу 3, частини 2, примітка аналогічно зазначає, що у разі виникнення спорів, розбіжностей, слідчих та судових справ документи (відомості будівельних недоробок та дефектів зберігаються - до прийняття остаточного рішення. , а спір у даній справі виник між сторонами у вересні 2005 року (позовна заява подана позивачем до суду 28.09.2005 року), а відтак у позивача були відсутні правові підстави для знищення первинних документів, які підтверджували б виконання ним робіт по усуненню недоліків (будівельного браку) на об"єкті по вул..Підкови,120 у м.Тернополі

Слід зазначити, що вищезазначені первинні документи ( документи, які підтверджують виконання позивачем робіт по усуненню недоліків (будівельного браку), допущених відповідачем при виконанні умов договору підряду від 28.01.2005р. на об'єкті по вул. Підкови, 10 у місті Тернополі на суму 78253,00грн. (сума визначена у кошторисній документації (виправлення будівельного браку згідно припису Тернопільської обласної інспекції ДАБК №20 від 05.07.2005 року) 7-17-1-КД, Том 8, 2005р.)) позивачем не були надані та не досліджувались і при проведенні судових будівельно-технічних експертиз, про що свідчить висновок Тернопільського відділення КНДІСЕ №1675 від 31.03.2006р. та висновок КНДІСЕ Вінницького відділення №1266/1267/1268 від 30.03.2007р., а також пояснення судових експертів в судовому засіданні.

З огляду на викладене позов в частині стягнення 78253,00грн. збитків документально не підтверджений, заявлений безпідставно та задоволенню не підлягає.

Не підлягає задоволенню і позов в частині стягнення з відповідача збитків внаслідок сплати позивачем накладним на нього Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю штрафу в сумі 386,00грн., оскільки згідно п.4.3 Договору підряду від 28.01.2005р. саме  генпідрядник –позивача у справі, здійснює контроль і технічний нагляд за виконанням робіт і дотримання всіх вимог ДБН і ТУ, а поскільки на будівництві об"єкту по вул..Підкови.10 були виявлені порушення норм ДБН, що призвело до виникнення будівельного браку, то відповідно свідчить і про неналежний контроль та технічний нагляд за будівництвом даного об"єкту зі сторони позивача.

Відповідно до ч.1 ст. 877 ЦК України підрядник зобов'язаний здійснювати будівництво та пов'язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов'язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.

Згідно ст. 878 ЦК України замовник має право вносити зміни до проектно-кошторисної документації до початку робіт або під час їх виконання за умови, що додаткові роботи, викликані такими змінами, за вартістю не перевищують десяти відсотків визначеної у кошторисі ціни і не змінюють характеру робіт, визначених договором. Внесення до проектно-кошторисної документації змін, що потребують додаткових робіт, вартість яких перевищує десять відсотків визначеної у кошторисі ціни, допускається лише за згодою підрядника. У цьому разі підрядник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків.

Щодо позовних вимог про стягнення з відповідача 224888грн.00коп. збитків, спричинених останнім внаслідок завищення нульового циклу на 130см відносно проекту, розмір яких визначений позивачем згідно кошторису, то і в цій частині позов задоволенню не підлягає з огляду на вищезазначене, а саме понесення позивачем таких збитків не підтверджено ним належними і допустимими документами –первинними документами, а кошторис, як зазначено вище, не є таким документом. А надані позивачем листом-відповіддю від 16.08.2010 року, як він зазначає, первинні документи, які підтверджують збитки позивача на суму 224888,00грн., а саме копії видаткових накладних по придбаних будівельних матеріалах на 39 арк., не можуть бути такими доказами, оскільки з таких не вбачається , що придбані по них матеріали використані саме на об"єкті по вул..Підкови,10 у м.Тернополі і саме в зв"язку, як стверджує позивач, з завищенням відповідачем нульового циклу на 1,3м, окрім того, дані копії не завірені позивачем в установленому чинним законодавством порядку.

Крім того, як встановлено вище, позивачем не виконано зобов"язання за договором підряду і відповідачу не передана необхідна проектно-кошторисна документація. Проте, як встановлено судом та підтверджується матеріалами справи (том ІІ, арк. Справи 19-58), будівництво багатоквартирного житлового будинку по вул..Підкови,10 у м.Тернополі розпочато ПМП "СВС" по Робочому проекту Замовлення 39-02 ТОМ -3 Розділ 3.2 Архітектурно-будівельні креслення, в якому  на аркуші 10 в пункті 7 вказівок по влаштуванню фундаментів (стр.28 Том 2 матеріалів справи) чітко написано: "За відмітку 0,000 взято рівень чистої підлоги І поверху, який відповідає абсолютній відмітці будинку 335.000" (оригінал відповідача оглянутий в судовому засіданні, копія в матеріалах справи). Про те, що саме такий Проект було передано відповідачу і останнім по даному Проекту  проводились будівельні роботи де за відмітку 0,000 взято рівень чистої підлоги 1 поверху –335,000)підтвердили в судовому засіданні ОСОБА_1 (який на час виготовлення робочого проекту багатоквартирного житлового будинку по вул. Підкови,10 в м. Тернополі (замовлення 39-02), 2003 року та у період ведення будівельних робіт ПМП "СВС" на об’єкті по вул. Підкови,10 у м. Тернополі, перебував на посаді Головного інженера проекту Науково-дослідного ВК Холдінг центру "Інтер-КОРС" Української Академії Архітектури та  ОСОБА_2 (який на той же час перебував на посаді Головного інженера технічного нагляду Науково-дослідного ВК Холдінг центру "Інтер-КОРС" Української Академії Архітектури і під час проведення будівельних робіт ПМП "СВС" саме він здійснював технічний нагляд за будівельними роботами на цьому об’єкті;

Окрім того, у Висновку  (з шостого питання) експерта №1675 від 31.03.2006 року Тернопільського відділення КНДІСЕ зазначено, що завищення нульового циклу на 130 см відповідно до проекту та документації ПМП "СВС" дослідженням не встановлено.

Оглядом речових доказів в місці їх знаходження , формуляр (протокол) огляду речових доказів у місці їх знаходження від 17.08.2010р. по справі №5/14-326 (3/1-79(1/64-2775), знаходиться у матеріалах справи), судом в присутності представників сторін встановлено, що висота від фундаментної подушки до стелі складає 3м.10 см. і шляхом арифметичного розрахунку встановлено, що при будівництві стін цокольного поверху, висота яких від фундаментної подушки до стелі 3 м. 10 см.,  використано по вертикалі блоки в кількості 5 шт. висота кожного із яких 60 см, а не в кількості 6 шт., як це стверджується позивачем. Будь-яких зауважень чи заперечень щодо даних вимірів та розрахунку зі сторони представників не було. Тим самим спростовуються твердження позивача про те, що відповідачем знову з порушенням вимог проектної документації було покладено ще один ряд блоків в вісях "Ас - Вс", що призвело до повторного завищення рівня ще на +0,6м (ще один ряд блоків) ) та до наступного коригування проектної документації, яка була завершена в жовтні місяці 2005р., але вже на фактичній по даний час відмітці +335,60. Слід зазначити, що зміни в проектній документації зроблені позивачем 07.10.2005р. (відповідь експерта "По першому, восьмому та дев‘ятому питаннях", стр.5-6 Висновку №1266/1267/1268 від 30.03.2007р.), а Підрядник вже не допускався на будівельний майданчик з кінця серпня 2005 року, про що свідчить лист Тернопільського відділення КНДІСЕ №403 від 20.09.2005р., лист НДВК ХЦ "Інтер-КОРС" №001/008-05 від 27.07.2005р. "Про розірвання договору підряду" та про що і стверджували в судових засіданнях як представники позивача так і відповідача.

-          З огляду на викладене, суд критично оцінює висновок експерта №1266/1267/1268 від 30.03.2007р. КНДІСЕ Вінницького відділення  по першому, восьмому та дев‘ятому питаннях, де зазначено, що під час проведення натурного обстеження ним встановлено, що фактична відмітка чистої підлоги першого поверху багатоквартирного житлового будинку по вул. Підкови,10 в місті Тернополі, складає –335.6, і даний показник перевищує відмітку чистої підлоги, яка зазначена в робочому проекті, на 1.3 м.; Недотримання параметрів затвердженого робочого проекту з боку підрядника –ПМП "СВС", є грубим порушенням чинних державних будівельних норм та умов договору підряду; Завищення відмітки чистої підлоги першого поверху (нульового циклу) на 130 см. відносно проекту підрядником робіт –ПМП "СВС" при виконанні будівельних робіт по будівництву багатоквартирного житлового будинку по вул. Підкови,10 в місті Тернополі завдано збитків Приватному підприємству науково-дослідному виробничо-комерційному холдінг-центру "Інтер-КОРС"; При цьому експертом не досліджувалось  яка саме проектна документація була передана Генпідрядником для виконання Підрядником будівельних робіт і по якій останній виконував будівельні роботи на досліджуваному ним об"єкті по вул..Підкови.10 у м.Тернополі, а також не зазначено яких саме збитків і в якому розмірі завдано Підрядником Генпідряднику……

-          При цьому слід зазначити, що і сам позивач не визначився, які ж таки збитки завдані йому відповідачем, оскільки :

-          Пред"являючи у вересні 2005 року позов (позовна заява 301/38 від 21.09.2005 року), позивач стверджував, що завдані позивачу збитки сумарно становлять 374954грн. (289184грн. збитки + 87770грн. неотримані доходи);

-          в заяві про уточнення позовних вимог від 01.04.2010р. (вх.№11943(н) від 22.04.2010р.), позивач стверджував, що збитки завдані неналежним виконанням договору ведення БМР з порушенням ПКД, та діючих нормативів і зривом термінів будівництва об‘єкту становлять 369300,65 грн. із них: 224 888,00грн. збитків (кошторисна вартість понесених ПП "Інтер-Корс" збитків в зв‘язку з завищенням нульового циклу на 130см. відносно проекту ПМП "СВС" при виконанні будівельних робіт останнім); 78 253,00грн. (кошторисна вартість виконаних ПП "Інтер-Корс" робіт з виправлення будівельного браку, допущеного ПМП "СВС"; 386,00грн. штрафу (сплачений ПП "Інтер-Корс" в зв‘язку з порушенням будівельних норм ПМП "СВС" згідно припису Тернопільської обласної інспекції ДАБК №20 від 05.07.2005року за неякісне виконання робіт); 10804,99грн. пені (3% річних від 78639,00грн.); та 54968,66грн. індексу інфляції (від 78639,00грн.);

         - та у заяві про доповнення до позовних вимог та уточнення до Заперечення "Відповідача" від 11.05.2010р. стосовно уточнених позовних вимог "Позивача" від 22.04.2010р. (лист №025/008-10 від 25.08.2010р.), яку судом відхилено, де позивач зазначає, що відповідачем в процесі виконання робіт по зведенні нульового циклу на об’єкті по вул. Підкови,10 було завдано збитків Генпідряднику та Забудовнику в розмірі 369,3 тис. грн. (виправлення браку і завищення на 130 см.) та 148,4 тис. грн. (підсилення фундаментів, в результаті підняття рівня "підошви" на 60-65 см.), що в сумі складає 517,7 тис. грн. + вартість подвійного корегування і погодження ПКД, що становить 10% від 517,7 тис. грн. і дорівнює 51,8 тис. грн., і загальна сума вищезазначених збитків, завданих відповідачем, в результаті вказаних порушень і неправомірних дій, становить 569,5 тис. грн. (369,3 тис. грн. + 148,4 тис. грн. + 51,8 тис. грн.).

        З огляду на наведене, враховуючи той факт, що позивачем всупереч вимог ст.ст.33,34 ГПК України не доведено належними та допустимими доказами , що йому з вини ПМП "СВС" спричинено збитки на суму 369300,65 грн., а тому  позов слід визнати безпідставним та таким, що задоволенню не підлягає.

Державне мито і витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу, згідно ст. 49 ГПК України, покладаються на позивача.

У відповідності до ст.ст.48-49 ГПК України витрати в сумі 458грн.00коп. (рахунок №352 від 09.08.2010р. в матеріалах справи) пов‘язанні з явкою судового експерта КНІДСЕ Вінницького відділення Казак О.М. до господарського суду в судове засідання 11.08.2010р., відшкодовуються за рахунок позивача.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст.509,525,526,623,875,877,878,881 ЦК України, ст..ст.  1,2,4,12,22,30,31,32,33,34,43,44-49,69,82,84,85 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд,-

В И Р І Ш И В:

1.          В позові відмовити.  

2.          Стягнути з Науково-дослідного виробничо-комерційного холдінг-центру "Інтер-КОРС" Української Академії архітектури, вул. Шашкевича, 3, м. Тернопіль, ідент. код 13345551 на користь Вінницького відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз, вул. Кірова,1, м. Вінниця, Код 25497409, рах. 31251272210137 в ГУДКУ у Вінницькій області, МФО 802015 –458грн.00коп. витрат пов’язаних з явкою судового експерта до господарського суду.  

3.           Наказ видати після набрання рішенням суду законної сили.

Суддя                                                                                          

Повне рішення складено "14".09.2010р.