Вирок

від 12.09.2023 по справі 496/4559/20

БІЛЯЇВСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 496/4559/20

Провадження № 1-кп/496/159/23

В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 вересня 2023 року м. Біляївка

Біляївський районний суд Одеської області в складі:

головуючого - судді ОСОБА_1 ,

за участю секретаря - ОСОБА_2 ,

прокурорів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

представників потерпілої сторони - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,

захисника обвинуваченого - ОСОБА_14 ,

обвинуваченого - ОСОБА_15

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі суду м. Біляївка в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження за обвинуваченням:

ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеса, громадянина України, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, 2011 року народження, з вищою освітою, який працював на посаді державного інспектора відділу митного оформлення № 6 митного поста «Одеса» Одеської митниці Держмитслужби, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, -

В С Т А Н О В И В:

Органами досудового розслідування, згідно обвинувального акту затвердженого 28 жовтня 2020 року у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР за № № 62020150000000186 від 20.02.2020 року, ОСОБА_15 обвинувачується в тому, що перебуваючи на посаді державного інспектора відділу митного оформлення № 6 митного поста «Одеса» Одеської митниці Держмитслужби, являючись відповідно до примітки 1 ст. 364 КК України службовою особою правоохоронного органу, 10.02.2020 року, під час виконання своїх службових обов`язків, перебуваючи на території оглядової рампи відділу митного оформлення № 6 митного поста «Одеса» Одеської митниці Держмитслужби, яка розташована за адресою: Одеська область, с. Усатове, Новомосковська дорога, буд. 23, під час проведення митних формальностей товарів, які переміщувались через митний кордон України, на адресу ТОВ "ИНТЕРТЕХНОС" (ЄДРПОУ 43167809) у контейнері CCLU7917246 за митною декларацією №UA500070/2020/204746, в порушення вимог Митного кодексу України, Порядку «Проведення огляду та переогляду товарів, транспортних засобів комерційного призначення», затвердженого Наказом Міністерства фінансів України № 1316 від 12.12.2012 року, посадової інструкції державного інспектора відділу митного оформлення № 6 митного поста «Одеса» Одеської митниці Держмитслужби, неналежним чином відпрацював форму митного контролю «202-1 » та «911-1», жодних заходів щодо складання протоколу про порушення митних правил, відповідно до п. 4.3 Розділу III Порядку «Проведення огляду та переогляду товарів, транспортних засобів комерційного призначення», затвердженого Наказом Міністерства фінансів України № 1316 від 12.12.2012 року, не вжив, тобто допустив службову недбалість, в результаті чого державі спричинено тяжкі наслідки, у вигляді не сплати обов`язкових митних платежів на загальну суму 272093 (двісті сімдесят дві тисячі дев`яносто три гривні) грн. 65 коп., що станом на час вчинення злочину становить 259 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, заподіявши таким чином тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам.

Органом досудового розслідування такі дії обвинуваченого ОСОБА_15 кваліфіковані за ч. 2 ст. 367 КК України, а саме - службова недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам.

Частиною 1 ст. 22 КПК України, встановлено, що під час розгляду кримінального провадження по суті, суд повинен забезпечити дотримання вимог змагальності сторін, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення їхніх правових позицій.

Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, передбачених КПК України (ч. 2 та 6 ст. 22 цього Кодексу).

На підставі ст. 26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом. Суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_15 себе винним не визнав та пояснив, що основною складовою службової недбалості є завдання державі майнової шкоди. Разом з тим у його випадку та внаслідок його дії, державі шкода не завдана. Увесь товар, який був вказаний у митній декларації №UA500070/2020/204746 від 10.02.2020 року, а також який не був перелічений в цієї декларації, за рішенням органу досудового слідства від 10 лютого 2020 року був арештований. Арештований товар знаходився як під митним контролем, так і під контролем органу досудового слідства з 10.02.2020 року і зберігався на митному складі, а не за його межами. Незадекларований товар митний кордон не пересікав. 10.02.2020 року як задекларований, так і незадекларований товар у вільний обіг за межі митного складу не випускався. Це вбачається зі змісту протоколу огляду місяця події від 25 лютого 2020 року, складеного слідчим ОСОБА_16 , яким констатовано, що жодна одиниця товару, встановленого Актом переогляду від 11.02.2020 року, з митного складу не вивозилась і у вільний обіг на території України не була випущена. Митний кордон за рішенням слідчого ОСОБА_16 перетнув товар тільки у кількості одиниць, вилучених слідчим під час складання протоколу огляду. Зі змісту протоколу вбачається: «За результатами проведення огляду товару, який перебував в контейнері CCLU7917246 вилучено зразки не задекларованих товарів батарейок крона "RABLEX" 1 упаковка у кількості 400 штук та батарейок циліндричних "RABLEX" 1 упаковка у кількості 1200 штук. Більше під час огляду нічого не вилучалось». Наведений запис з протоколу огляду від 25 лютого 2020 року про те, що увесь товар під час огляду знаходився в контейнері CCLU7917246 і нічого іншого з нього не вилучалось, повністю спростовує викладений у обвинувальному акті висновок про те, що 10.02.2020 року увесь товар, що знаходився в контейнере CCLU7917246 на підставі митної декларації №UA500070/2020/204746 від 10.02.2020 року був випущений у вільний обіг на територію України без сплати митних платежів. На цьому хибному припущенні слідчим за погодженням з прокурором незаконно зроблений висновок про те, що державі завдана майнова шкода в сумі не сплачених платежів в розмірі 272093 грн. 65 коп., на товар, якій зберігався на митному складі і не підлягав випуску за рішенням слідчого. Припущення прокурора про випуск товару без сплати митних платежів не відповідає дійсності і повністю спростовується висновком, викладеному в протоколі огляду від 25.02.202 року про те, що з контейнеру нічого не вилучалось і у вільний обіг за межи митного складу не випускалось. Нарахування митних платежів на товар, якій арештований, не засновано на законі. Весь товар, якій прибув в контейнері CCLU7917246 до травня місця 2020 року знаходився на митному складі. Частка товару, яка була вказана у митній декларації №UA500070/2020/204746 від 10.02.2020 року була випущена у вільний обіг на територію України за межи митного складу у квітні-травні 2020 року тільки після сплати усіх митних платежів. Відносно Товару, якій не був вказаний у митній декларації №UA500070/2020/204746 від 10.02.2020 року, та знаходився у митному складі, 13 лютого 2020 року був складений протокол про порушення митних правил № 0243/50000/20 відносно ОСОБА_17 для притягнення його до адміністративної відповідальності за ст. 472 МК України. Згідно цьому протоколу на підставі ст.511 Митного кодексу України 13 лютого 2020 року було вилучено: Батарейки крона "RABLEX" у кількості 19900 штук, Батарейки циліндричних солеві т/м "RABLEX" у кількості 479400 штук.

Викладені у протоколі про порушення митних правил № 0243/50000/20 від 13.02.2020 року відомості про вилучення батарейок спростовують викладений у обвинувальному акті висновок про випуск товару у вільний обіг на території України указаної кількості батарейок. Батарейки були вилучені 13.02.2020 року. Батарейки були вилучені для вирішення питання у судовому порядку про їх конфіскацію. 30 червня 2020 року постановою Одеського апеляційного суду по справі №521/4057/20 вирішено: визнати ОСОБА_17 винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст.472 Митного кодексу України, та накласти на нього адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 100 % вартості товарів з конфіскацією товарів. Рішення суду про конфіскацію не задекларованого товару та накладення окрім конфіскації товару - штрафу в розмірі вартості конфіскованого товару повністю виключають законність висновку прокурора про завдання державі майнової шкоди у розмірі митних платежів. На запит захисника про можливість нарахування митних платежів на вилучений за протоколом про порушення митних правил товар Державна митна служба України Листом №08-4/15-01/14/7269 від 07 грудня 2022 року надала наступне роз`яснення: «…питання про оподаткування товарів тимчасово вилучених у справі про порушення митних правил може вирішуватись після винесення в справі відповідної постанови та в залежності від прийнятого рішення, яке набрало законної сили». Вказане роз`яснення Держмитслужби України про можливість нарахування митних платежів тільки після винесення постанови суду за результатами розгляду протоколу про порушення митних правил у випадку прийняття рішення про повернення вилученого товару і неможливості нарахування митних платежів у випадку його конфіскації вказують на незаконність складання обвинувального акту. Враховуючи викладене роз`яснення і відсутність факту завдання державі будь-якої майнової шкоди прошу ухвалити виправдувальний вирок і зняти арешт, накладений на майно.

За клопотанням сторони обвинувачення у судовому засіданні були допитані наступні свідки.

В судовому засіданні свідок ОСОБА_18 пояснив, що йому стало відомо, що інспектором Октябрьським була задекларована декларація про товари, після чого товар був випущений у вільний обіг. До митного оформлення ніякого відношення не має та у огляді товару він не приймав участі. Також заначив, що результатом митного огляду є акт який складає інспектор, якщо в акті присутні якісь розбіжності, то в акті зазначається про розбіжності та складається протокол про порушення митних правил. Переогляд здійснюється тільки після письмової згоди з начальником митниці, на його практиці та стажу більш 20 років, переогляд товару здійснювався два-три рази.

Свідок ОСОБА_19 - в режимі відеоконференції та в залі судового засідання пояснила, що їй нічого не відомо про обставини справи, особисто вона нічого не оформлювала, щодо митного оформлення товару який здійснював обвинувачений ОСОБА_20 , то їй нічого не відомо. Свідок пояснила, що не приймала участь в переогляді товару як інспектор, після того як товар був оглянутий інспектором ОСОБА_20 , оскільки на той час вона займала посаду старшого інспектора, яка згодом була переведена на посаду діловода. Особисто в огляді та переогляді товару та в ніяких розрахунках не приймала участі, тому повідомила що їй по цьому питанні нічого не відомо. На даний час займається діловодством. Щодо обов`язків визначення митної вартості імпортованих товарів свідок зазначила, що митну вартість визначає декларант, який заявляє митну вартість, а вже контроль за заявленою вартістю здійснює інспектор, наприклад, якщо вона прийняла декларацію, то сама і контролює ту митну вартість, яку заявив декларант. Щодо виготовлення попереднього розрахунку вартості не задекларованих товарів, участь її була в тому, що вона, як діловод, корегувала помилки або спрямувала той текст до відділу контрабанди, безпосередньо участі вона не приймала у складанні розрахунку, вона лише перевіряла правильність заповнення тексту з питань діловодства, розбіжності в цифрах не перевіряла. Повідомила що їй не відомо хто визначив вартість незадекларованого товару, по суті вона його не складала, також не пам`ятає хто саме оформлював митну декларацію. Повідомила, що відповідальний за визначення митної вартості це декларант. Свідку не відомо, що відбулося з незадекларованим товаром, який був конфіскований та за яку ціну він був проданий, вона не контролюю цей процес. Також свідок уточнила з приводу практики діловодства, саме інспектор складає текст декларації при її оформленні, який надає їй в електронному вигляді, діловод пропускає її через програму суть декларації вона не перевіряє.

Свідок ОСОБА_21 пояснив, що приймав участь на переогляді товару на підставі рішення начальника митниці, який здійснювався на рампі №6, при відкритті контейнера було видно товар зі слідами відкритих коробок та слідами про те, що товар раніше оглядався. При відкритті контейнера з товаром при переогляді на 20% було візуально видно на скільки оглядався товар на відповідність. Особливо на не відповідність товару з оформленою декларацією інспектора не звертав уваги, оскільки товару було багато на що потрібно багато часу для здійснення переогляду, так як потрібно було переглядати кожну коробку та її зміст. Зразу не можливо виявити невідповідність, тільки після повного переогляду товару, на який у них зайняв цілу неділю, ними було виявлено не відповідність. Вони прийшли до висновку не відповідності лише тоді, коли був досліджений кожний товар. Акт переогляду складався свідком, розрахунок митних платежів їх підрозділ не проводить, для цього є спеціальний підрозділ - відділ тарифів. Товар знаходився на складі. Свідок повідомив, що час для 100 % переогляду товару зайняло майже тиждень, з приводу де саме знаходився товар та хто мав до нього доступ, зазначив, що товар з контейнера вигрузили на рампу та переклали до складу, у не робочий час склад зачинявся та доступ до нього мав лише ОСОБА_21 . З приводу акта переогляду в якому зазначено, що переогляд здійснювався протягом трьох годин, а зі слів Проходи переогляд тривав майже тиждень, свідок зазначив, оскільки на вигрузку товару та його фасування потрібен був певний час, а час який зазначений в акті має відношення саме до перерахунку цього товару та його опису. Повідомляє, що знається не на всіх кодах товару на це є спеціальний підрозділ який знається в кодах товару. Відомості вносились по факту наявності товару, оскільки повинно все відповідати, але якщо є якісь розбіжності тут має місце людського фактору. Звідки беруться коди товару та як вони визначаються свідок зазначив, що не пам`ятає, також повідомив, що коди товарів вивчали разом з інспекторами, які знаються на кодах товарів. Коробки відкривалися не повністю, оскільки були з одною і той самою назвою та описом, візуально перераховувалось.

У судовому засіданні свідок ОСОБА_22 пояснив, що в ході виконання службових обов`язків йому стало відомо про повернення вантажу який був оформлений за митною декларацією, повертався вантаж за відповідним дорученням СБУ в якому зазначено, що в даному контейнері знаходиться вантаж оформлений з порушенням митних правил, пізніше керівником було винесено рішення про проведення переогляду зазначеного вантажу, а вже після був здійснений переогляд товару, безпосередньо ним був складений протокол про порушення митних правил відповідно до якого було вилучено суму недобору митних платежів до державного бюджету у сумі 68000 грн. Свідок зазначив, що приймав участь та оглядав товар, але не може сказати на якому етапі був присутній, так як контейнер був вже відкритий на рампі, на початку не приймав участь. Повідомив, що актом переогляду зафіксовані лише кількісні характеристики, акт переогляду це не документ який стверджує фіксацію порушення митних правил, документом який є підтвердженням порушення митних правил є протокол про порушення митних правил в даному випадку акт переогляду фіксує лише кількісні та якісні характеристики товару, всі не відповідності зафіксовані в акті переогляду. Світлини товару є додаткові документи підтверджуючі ті або інші факти в даному випадку сам текст акта має важливе значення. В акті переогляду виявлено та зазначено код товару, свідок вказав, що код товару зазначає інша відповідальна особа з іншого підрозділу та чи приймала участь особа відповідальна за коди не пам`ятає. Також після ознайомлення свідка з актом та світлинами він пояснив, що в акті зазначено ймовірний код товару. Розрахунок платежів не здійснюється співробітниками про боротьбу з контрабандою, цей розрахунок здійснюється відповідним підрозділом митниці. Свідок пояснив, що є відповідний підрозділ, який виготовив розрахунок митних платежів на підставі самостійно визначеного коду товару не посилаючись на вказані в акті ймовірні коди, оскільки він не уповноважений вказувати коди товарів. Свідок пояснив, що можливо посилатися на митні формальності, які зазначені в Митному кодексі. Прохода приймав участь в переогляді товару, з приводу відсутності його підпису в акті йому не відомо, можливо це технічна помилка. Переогляд товару здійснюється протягом часу, який зазначений в акті переогляду, оскільки на завантаження та перевантаження товару потрібен певний час, тому час, який зазначений в акті, займає процедура його перерахування. Чому на фототаблицях зазначені більш восьми елементів живлення, які не відповідають акту переогляду свідок пояснити не зміг.

Свідок ОСОБА_23 пояснив, що оформлював товар, який переміщувався за митною декларацією №UA500070/2020/204746, організував догляд товару, що знаходився у контейнері за визначеними ним формами митного контролю «202-1» та «911-1». Форма митного контролю «202-1» передбачає проведення часткового митного огляду із розкриттям до 20 % пакувальних місць і вибірковим обстеженням транспортного засобу, з метою перевірки відповідності кількості та опису товарів і транспортних засобів даним, зазначеним у митній декларації, форма митного контролю «911-1» передбачає забезпечення ідентифікації товарів та транспортних засобів шляхом здійснення цифрової фотозйомки. За вказаними формами «202-1» та «911-1» було доручено інспектору ОСОБА_24 провести митний огляд товарів, після проведення ОСОБА_24 огляду товару за вказаними формами, питань до ОСОБА_20 не виникало, підстав для застосування форми «203-1» проведення повного митного огляду - з розкриттям до 100 відсотків пакувальних місць та поглибленим обстеженням транспортного засобу, з метою перевірки відповідності кількості та опису товарів даним зазначеним у митній декларації підстав не було, тобто огляду товару до 100% не було. Після чого в програмі було закрито форму контроля та складено акт перевірки. Декларація була закрита та ОСОБА_23 здійснив випуск товару у вільний обіг, всі форми контролю «202-1» та «911-1» були закриті інспектором ОСОБА_15 , товар оглядався також ним, будь яких зауважень за результатами огляду товару за формами контролю від нього не надходило, у зв`язку з чим свідком закінчено митне оформлення та товар ТОВ «ИНТЕРТЕХНОС» було випущено у вільний обіг. Вантаж було затримано на митному терміналі співробітниками СБУ та в подальшому здійснено переогляд та встановлено невідповідності.

Свідок ОСОБА_25 пояснила, що була представником власника товару ТОВ "ИНТЕРТЕХНОС", який переміщувався у контейнері за митною декларацією №UA500070/2020/204746. Від митниці власнику надійшов лист про необхідність здійснення частково огляду товару під час здійснення митних формальностей, до 20 % із розпакуванням вантажних місць, огляд товару здійснювався інспектором ОСОБА_15 . Товар був відкритий ними безпосередньо у присутності ОСОБА_15 , частково розпаковано та надано до огляду. Інспектор ОСОБА_20 оглянув товар, який йому діставали із машини представник та водій.Інспектор ОСОБА_15 товар безпосередньо сам не дістав та не казав представникам, які йому коробки та з якого місця машини брати, далі зробив пару фото, власником було сплачено необхідні митні платежі заявлені у митній електронній декларації, та в подальшому товар випущено у вільний обіг.Коли машина рухалася по митному терміналу, після завершення митних формальностей, вона була затримана представниками СБУ. В подальшому митницею було здійснено переогляд товару, встановлено невідповідність товару, що заявлено в декларації та фактичному, товару було більше ніж указав власник у декларації, у зв`язку з чим було складено протокол про порушення митних правил, частина товару конфіскована. Відомості про товар, його кількість і номенклатуру надав власник товару, на підставі наданих відомостей була складена та подана до митних органів декларація, чому виникла невідповідність їй не відомо.

Будучи допитаним у судовому засіданні експерт ОСОБА_26 пояснив, що до них надходить ухвала суду в якій зазначені відповідні питання разом з ним додаються матеріали кримінального провадження в подальшому експертиза розписується на лабораторію, потім з лабораторії на експерта, експерт отримує, у разі якщо чогось не вистачає експерт клопоче про надання додаткових матеріалів. У випадку Максимова у експерта було достатньо матеріалів для виготовлення висновку. Щодо попереднього розрахунку експерт пояснив, що попередній розрахунок надійшов разом з матеріалами. Наступні дії щодо висновку, експерт дивиться чи потрібно заявляти клопотання по справі, якщо не потрібно переходить до дослідження експертизи. Експерт також зазначив, що стосується ціни - експерт не встановлює митну вартість товару, експерт керується даними, які встановлені саме в розрахунку щодо ціни, це не входить в компетенцію експерта економіста визначати митну ціну, експерту для дослідження не потрібен попередній розрахунок. Щодо питання чи був наданий експерту витяг з реєстру даних про вартість товару на підставі яких саме був виготовлений розрахунок, то експерт після ознайомлення з матеріалами повідомив, що ні, не надавався. Такожк пояснив, що не надавався документ на підставі якого митним органом була визначена вартість не задекларованого товару та повідомив як саме визначав митний орган вартість товару це не відноситься до компетенції експерта. Щодо встановлення відповідності розрахунку, то він керувався саме розрахунком та копією митної декларації, також протоколом про порушення митних правил та керувався ціновою базою ДСТУ. Цінова база не була надана, експерт бере ціну товару яка не задекларована з розрахунку при умові що вона є вірною кодом та ціновою базою ДСТУ. Також повідомив, що не входить в компетенцію експерта-економіста питання чи повинен перевіряти експерт особу на її повноваження підписувати такі документи, також питання чи зміг би експерт визначити код та ціну батарейок якщо б вони надійшли до нього. Предметом дослідження під час проведення економічної експертизи зокрема експерт проводить дослідження даного розрахунку в межах його компетенції шляхом арифметичного розрахунку використовуючи дані ціни товару та їх коди, що наведені в розрахунку при умові, що вони відповідають дійсності.

Представник потерпілого Одеської митниці Державної митної служби ОСОБА_7 в судовому засіданні пояснила, що вся інформація щодо обставин справи, яка міститься в обвинувальному акті є дійсною та підтримала викладені обставини.

Допитана повторно представник Одеської митниці Державної митної служби ОСОБА_13 в судовому засіданні пояснила, що відповідно до митної декларації було заявлено товари до митного оформлення, митний огляд товарів здійснював державний інспектор ОСОБА_27 . За результатом часткового митного огляду встановлено, що порушень не виявлено, кількість місць та загальна вага вантажу відповідає даним товаро-супровідних документів та митній декларації. Згідно з даними АСМО «Інспектор» державним інспектором ОСОБА_28 здійснено засвідчувальний підпис «митні формальності здійснено, не відповідностей, порушень не виявлено». На підставі цього засвідчувального підпису в подальшому було здійснено випуск заявлених до митного оформлення товарів у вільний обіг. Коли ставиться особиста номерна печатка посадової особи, яка здійснює митні формальності, після проставлення відбитку особистої номерної печатки вважаються митні формальності закінченими, тобто якщо засвідчувальний напис ОСОБА_20 був проставлений «митні формальності здійснено, не відповідностей, порушень не виявлено», то його номерною печаткою засвідчується правомірність здійснення цих дій.

Інспектор, який безпосередньо здійснює митне оформлення, він проставляє особисту номерну печатку «митні формальності здійснено» та випускає в вільний обіг товари. На підставі здійснених митних формальностей, на підставі засвідчувального напису, який здійснив ОСОБА_20 «митні формальності здійснено, не відповідностей, порушень не виявлено» і був випущений по декларації товар у вільний обіг. Іншої форми печатки з іншим формулюванням немає. Коли посадова особа здійснює певну митну формальність вона використовує ЕЦП і цим засвідчує правомірність дії. Довідка на підтвердження того, що водій може їхати не видається. Після проставлення засвідчувальних підписів товар випускається у вільний обіг, тобто на підставі проставлення особистої номерної печатки посадової особи.

Після аналізу товаро-супровідних документів враховуючи надісланий листом ДФС України актуалізований перелік індикаторів ризиків, які можуть використовуватися посадовими особами митниць для обрання форм та обсягів митного контролю, на підставі результатів системи управління ризиками. Державним інспектором Октябрським були додані форми митного контролю №202-1 та 911-1. Також декларанту направлено електронне повідомлення про необхідність пред`явлення товарів транспортних засобів для митного контролю. Тобто підставою була інформація згідно листа ДФС України, тому Октябрський додав ці форми контролю. Митний огляд товарів здійснював державний інспектор ОСОБА_20 . За даними акту митного огляду від 10.02.2020 р. загальна кількість вантажних місць - 1 720, кількість відкритих вантажних місць - 314. За результатом часткового митного огляду це було встановлено і про це ОСОБА_20 зазначив засвідчувальним написом, що порушень не виявлено, кількість місць та загальна вага вантажу відповідає даним товаро-супровідних документів та митній декларації. Згідно з даними АСМО «Інспектор» державним інспектором ОСОБА_28 здійснено засвідчувальний напис «митні формальності здійснено, не відповідностей, порушень не виявлено». Тобто на підставі цього засвідчувального напису ОСОБА_20 в подальшому інспектором ОСОБА_23 була закрита декларація та було здійснено випуск заявлених до митного оформлення товарів у вільний обіг. Митне оформлення товарів заявлених за митною декларацією від 10.02.2020 року було завершено 10.02.2020 року, товари випущено у вільний обіг зі сплатою митних платежів, але 11.02.2020 року біло проведено переогляд товарів оформлених за митною декларацією. З урахуванням проведеного переогляду було здійснено розрахунок митних платежів із сумарною різницею митних платежів між сплаченою за митною декларацією сумою та сумою, яку необхідно було сплатити, який направлено внутрішнім листом до Управління запобігання та протидії контрабанді та порушення митних правил Одеської митниці Держмитслужби від 13.02.2020, згідно даних внутрішнього листа сумарна різниця митних платежів між сплаченою за митною декларацією сумою та сумою, яку необхідно було сплатити складає 272 093,65 грн. Тобто на підставі засвідчувального підпису було здійснено подальшу формальність щодо випуску товару у вільний обіг. Той факт, що сам товар/машина не покинула зону митного контролю він не є підставою невипуску товарів у вільний обіг, тобто з моменту проставлення печатки на декларації, товар вважається випущеним у вільний обіг у вільне розпорядження, тобто якщо машина ще не виїхала та знаходиться на території, цей товар теоретично міг бути вже перепроданий за цивільно-правовим договором у володіння іншої сторони і сам факт нанесення збитків державі обумовлюється тим, що був випущений у вільний обіг незадекларований товар, звідси і взялася сума недоплачених митних платежів, тобто бюджет недоотримав цю суму. Якщо б товар не був випущений у вільний обіг, тоді можна було б говорити, що держава збитки не понесла, а так як товар був випущений у вільний обіг, хоча і потім був затриманий, але теоретично цю суму держава повинна була отримати в бюджет ще в лютому 2020 року, вона їх не отримала на підставі того, що був проведений митний огляд, здійснено ОСОБА_20 засвідчувальний напис і на підставі цього була закрита декларація та випущено товари у вільний обіг. На ОСОБА_20 було покладено обов`язок здійснення митного огляду товарів. Митний огляд передбачає перерахування товарів, звірку товару, який наданий до митного оформлення.

За клопотанням прокурора, на підтвердження обґрунтованості позиції обвинувачення, судом були дослідженні наступні докази:

-Протокол огляду місця події від 25.02.2020 року (том 2, а.с. 4-9);

-Додаток до протоколу огляду, а саме флеш-носій (том 2, а.с. 10);

-Постанова про визнання та залучення до матеріалів кримінального провадження речових доказів від 25.02.2020 року (том 2, а.с. 11-15);

-Ухвала слідчого судді Заводського районного суду м.Миколаєва від 19.03.2020 року про арешт майна (том 2, а.с. 16-18);

-Доручення оперативному підрозділу на проведення слідчих (розшукових) дій №05.6/05.6/4714 від 04.03.2020 року (том 2, а.с. 19-20);

-Лист Служби безпеки України щодо виконання доручення №65/4/1833 від 17.03.2020 року (том 2, а.с. 21);

-Лист Державної митної служби України Одеської митниці Держмитслужби №7.10-1/12/8.6/4411 від 11.03.2020 року (том 2, а.с. 22);

-Посадова інструкція державного інспектора відділу митного оформлення №6 митного поста «Одеса» Одеської митниці Держмитслужби ОСОБА_18 (том 2, а.с. 23-32);

-Посадова інструкція державного інспектора відділу митного оформлення №6 митного поста «Одеса» Одеської митниці Держмитслужби ОСОБА_15 (том 2, а.с. 33-42);

-Посадова інструкція державного інспектора відділу митного оформлення №6 митного поста «Одеса» Одеської митниці Держмитслужби ОСОБА_23 (том 2, а.с. 43-52);

-Особова картка ОСОБА_23 (том 2, а.с. 53-56);

-Наказ №719-о від 26.12.2013 року про присвоєння спеціальних звань ОСОБА_23 (том 2, а.с. 57);

-Витяг з наказу Одеської митниці Держмитслужби №27-о від 06.12.2019 року про особовий склад, призначення ОСОБА_23 на посаду державного інспектора відділу митного оформлення №6 митного поста «Одеса» Одеської митниці Держмитслужби в порядку переведення з Одеської митниці ДФС (том 2, а.с. 58);

-Наказ №60-о від 12.12.2019 року про присвоєння рангів державних службовців (том 2, а.с. 59);

-Витяг зі списку посадових осіб Одеської митниці Держмитслужби, яким присвоюється ранг державного службовця ОСОБА_23 (том 2, а.с. 60);

-Присяга державного службовця ОСОБА_23 (том 2, а.с. 61);

-Попередження ОСОБА_23 про обмеження, спрямовані на запобігання корупційним та пов`язаним з корупцією правопорушенням, запобігання та врегулювання конфлікту інтересів і одержанню неправомірної вигоди або подарунка та поводження з ними, щодо сумісництва та суміщення з іншими видами діяльності, дотримання вимог фінансового контролю (том 2, а.с. 62-63);

-Особова картка №13 ОСОБА_18 (том 2, а.с. 64-66);

-Автобіографія ОСОБА_18 (том 2, а.с. 67);

-Доповнення до особової картки № НОМЕР_1 ОСОБА_18 (том 2, а.с. 68, 69);

-Наказ №60-о від 12.12.2019 року про присвоєння рангів державних службовців (том 2, а.с. 70);

-Витяг зі списку посадових осіб Одеської митниці Держмитслужби, яким присвоюється ранг державного службовця ОСОБА_18 (том 2, а.с. 71);

-Наказ №719-о від 26.12.2013 року про присвоєння спеціальних звань ОСОБА_18 (том 2, а.с. 72);

-Витяг з наказу Одеської митниці Держмитслужби №27-о від 06.12.2019 року про особовий склад, призначення ОСОБА_18 на посаду державного інспектора відділу митного оформлення №6 митного поста «Одеса» Одеської митниці Держмитслужби в порядку переведення з Одеської митниці ДФС (том 2, а.с. 73);

-Попередження ОСОБА_18 про обмеження, спрямовані на запобігання корупційним та пов`язаним з корупцією правопорушенням, запобігання та врегулювання конфлікту інтересів і одержанню неправомірної вигоди або подарунка та поводження з ними, щодо сумісництва та суміщення з іншими видами діяльності, дотримання вимог фінансового контролю (том 2, а.с. 74-77, 78);

-Витяг з наказу Одеської митниці Держмитслужби №27-о від 06.12.2019 року про особовий склад, призначення ОСОБА_15 на посаду державного інспектора відділу митного оформлення №6 митного поста «Одеса» Одеської митниці Держмитслужби в порядку переведення з Одеської митниці ДФС (том 2, а.с. 79);

-Наказ №60-о від 12.12.2019 року про присвоєння рангів державних службовців (том 2, а.с. 80-81);

-Витяг зі списку посадових осіб Одеської митниці Держмитслужби, яким присвоюється ранг державного службовця ОСОБА_15 (том 2, а.с. 82);

-Графік роботи відділу митного оформлення №6 м/п «Одеса» Одеської митниці Держмитслужби на січень, лютий 2020 року (том 2, а.с. 83, 84);

-Лист Державної митної служби України Одеської митниці Держмитслужби №7.10-3/20-01/8.6/4407 від 11.03.2020 року (том 2, а.с. 85-86);

-Лист Державної митної служби України Одеської митниці Держмитслужби №7.10-20-01/337 від 12.02.2020 року щодо розрахунку митних платежів (том 2, а.с. 87);

-Лист Державної митної служби України Одеської митниці Держмитслужби митний пост «Одеса2 №7.10-28.1-06/454 від 13.02.2020 року (том 2, а.с. 88-92);

-Запит Державної митної служби України Одеської митниці Держмитслужби Управління запобігання та протидії контрабанді та порушенням митних правил про надання довідки про витрати митного органу в справі про порушення митних правил (том 2, а.с. 93);

-Лист ООО «Єкспоцентр Одеса» Інформацію про ціну від 17.02.2020 року (том 2, а.с. 94);

-Запрошення ОСОБА_17 прибути до Одеської митниці Держмитслужби (том 2, а.с. 95);

-Рішення про здійснення переогляду Державної митної служби України Одеської митниці Держмитслужби (том 2, а.с. 96);

-Повідомлення Державної митної служби України Одеської митниці Держмитслужби ОСОБА_17 (том 2, а.с. 97-98);

-Доповідна записка старшого державного інспектора ОСОБА_21 від 12.02.2020 року (том 2, а.с. 99-100);

-Лист Державної митної служби України Одеської митниці Держмитслужби №7.10-18-03/124 від 19.02.2020 року (том 2, а.с. 101);

-Лист Державної митної служби України Одеської митниці Держмитслужби №7.10-1/20.01/10/3075 від 17.02.2020 року (том 2, а.с. 102);

-Лист Державної митної служби України Одеської митниці Держмитслужби №7.10-18-03/111 від 13.02.2020 року (том 2, а.с. 103);

-Протокол про порушення митних правил №0243/50000/20 від 13.022.020 року (том 2, а.с. 104-107);

-Акт про проведення огляду (переогляду) товарів, транспортних засобів, ручної поклажі та багажу № UA500070/2020/204746 ( том 2, а.с. 108-110);

-Форма МД-2 , форма МД-3, форма МД-6 (том 2, а.с. 111-113, том 3, а.с. 38, а.с. 62, 63-64);

-Супровідний Лист BILL OF LADING (том 2, а.с. 114);

-INVOICE №17246 від 09.01.2020 року (том 2, а.с. 115, том 3, а.с. 65-66);

-PACKING LIST NO.17246 від 09.01.2020 року (том 2, а.с. 116);

-Лист ФОП ОСОБА_36 (том 2, а.с. 117);

-Контракт № DC-IN/2019 від 17.08.2019 року (том 2, а.с. 118-121);

-Документ «Результати зважування» РК -23580190 (том 2, а.с. 122);

-Заява про надання дозволу на проведення фізичного огляду товару та інших предметів (том 2, а.с. 123);

-Довіреність ТОВ «ИНТЕРТЕХНОС» (том 2, а.с. 124);

-Обліковий № картки обліки 100/2019/17062 (том 2, а.с. 125-126);

-Довіреність ТОВ «ИНТЕРТЕХНОС» (том 2, а.с. 127);

-Заява про надання дозволу на проведення фізичного огляду товарів та інших предметів від 08.02.2020 року (том 2, а.с. 128);

-Акт про проведення огляду (переогляду) товарів, транспортних засобів, ручної поклажі та багажу (том 2, а.с. 129, том 3 а.с. 40-42, а.с. 58-60);

-Копія довідки перегляд списаних коштів (том 2, а.с. 130, 131);

-Висновок експерта №20-2263/2278 від 19.05.2020 року судово-економічної експертизи (том 2, а.с. 164-170);

-Додаток 1 Відомість співставлення суми митних платежів, що належить до сплати за даними митної декларації № UA500070/2020/204746, за даними розрахунку №7.10-28.1-06/454 від 13.02.2020 року та даними дослідження (том 2, а.с. 171);

-Протокол огляду відеозаписів від 16.07.2020 року, додаток до протоколу двд - диск №65/4/52-372 від 12.03.2020 року (том 2, а.с. 172-223, 224);

-Ухвала слідчого судді Заводського районного суду м.Миколаєва від 29.09.2020 року про арешт майна (том 2, а.с. 225-229);

-Вимога відносно ОСОБА_15 (том 2, а.с. 230);

-Запити - листи територіального управління державного бюро розслідувань, розташоване у м.Миколаєві від 04.09.2020 року відносно ОСОБА_15 (том 2, а.с. 231, 233, 234, 235);

-Довідка №108 від 23.09.2020 року відносно ОСОБА_15 (том 2, а.с. 232);

-Характеристика на ОСОБА_15 (том 2, а.с. 236);

-Лист Державної митної служби України Одеської митниці Держмитслужби №7.10-1/20-05/8.7/9310 від 11.06.2020 року на виконання листа прокуратури Одеської області від 04.06.2020 №15/1-4938-20 щодо надання інформації та копій документів по матеріалам справ про порушення митних правил №0243/50000/20 та №0250/50000/20 порушених у відношенні ОСОБА_17 (том 3, а.с. 29-33);

-Протокол про порушення митних правил №0243/50000/20 від 13.02.2020 року (том 3, а.с. 34-37);

-Лист Державної митної служби України Одеської митниці Держмитслужби №7.10-3/20-05/8.19/2874 від 28.02.2020 року щодо притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_17 (том 3 а.с. 43-44);

-Постанова Малиновського районного суду м.Одеси від 29.04.2020 року відносно ОСОБА_17 (том 3, а.с. 45-48, а.с. 84-90);

-Доповідна записка (том 3, а.с.50-51);

-Протокол про порушення митних правил №0250/50000/20 від 14.02.2020 року (том 3, а.с. 52-55);

-Лист Державної митної служби України Одеської митниці Держмитслужби №7.10-1/20-05/10/7018 від 14.02.2020 року (том 3, а.с. 56);

-Рішення про здійснення переогляду №7.10-20-10/326 (том 3, а.с. 61);

-Лист-запит Державної митної служби України Одеської митниці Держмитслужби №7.10-20-01/337 від 12.02.2020 року щодо розрахунку митних платежів (том 3, а.с. 68);

-Лист-запит Державної митної служби України Одеської митниці Держмитслужби №7.10-281-06/454 від 13.02.2020 року щодо розрахунку митних платежів (том 3, а.с. 69-73);

-Лист Державної митної служби України Одеської митниці Держмитслужби №7.10-20-05/633 від 20.03.2020 року відносно ОСОБА_17 (том 3, а.с. 74);

-Постанова в справі про порушення митних правил №0250/50000/20 від 30.04.2020 року відносно ОСОБА_17 (том 3, а.с. 75-79);

-Лист Державної митної служби України Одеської митниці Держмитслужби №7.10-3/20-05/10/7403 від 30.03.2020 року відсносно ОСОБА_17 (том 3 а.с. 80);

-Заява про примусове виконання постанови Одеської митниці Держмитслужби у справі про порушення митних правил №0250/50000/20 від 30.04.2020 (том 3, а.с. 81-82);

-Лист відповідь на запит Малиновського районного суду м.Одеси №07/56/2020 від 23.06.2020 року (том 3, а.с. 83);

-Постанова Одеського апеляційного суду від 30.06.2020 року відносно ОСОБА_17 (том 3, а.с.91-96);

Крім того, на виконання ухвали Біляївського районного суду від 13.01.2022 року про витребування доказів Державною митною службою України Одеської митниці Держмитслужби №7.10-10/493 від 01.02.2022 року до суду було надано наступні документи (том 4, а.с. 66-100):

-Митну декларацію типу ІМ 40 ДЕ від 10.02.2020 року № UA500070/2020/204746;

-Документація щодо наявної цінової бази даних Державної митної служби України на елементи первинного живлення: батарейки та акумулятори з урахуванням марки товару, його виробника, бренду товару та інших ознак;

-Документацію по оцінці конфіскованого товару та отриманого державного доходу;

За клопотанням захисника обвинуваченого ОСОБА_29 до матеріалів справи долучено письмові докази (том 4, а.с. 103-152):

-Копію запиту адвоката ОСОБА_30 , якій діє в інтересах ОСОБА_15 , від 07.08.2020 року, на ім`я керівника Одеської митниці з метою отримати копію дисциплінарного провадження відносно ОСОБА_15 (на 1 аркуші);

-Копію відповіді на запит адвоката від 13 серпня 2020 року № 7.10- 1/12/8.19/12312 за підписом в.о. начальника митниці ОСОБА_31 (на 1 аркуші);

-Титульний лист матеріалів дисциплінарної справи відносно ОСОБА_15 (на 1 аркуші);

-Копію опису матеріалів дисциплінарної справи відносно ОСОБА_15 ( на 2 аркушах);

-Копію акту про проведення огляду товарів, т/з, ручної поклажі та багажу по митної декларації UA 500070/2020/204746, складений інспектором митної служби ОСОБА_15 10 лютого 2020 року, з додатком копії 9-ті фото світлин (на 10 аркушах);

- Копію наказу № 518-о від 28 липня 2020 року, про притягнення ОСОБА_15 до дисциплінарної відповідальності (на 4 аркушах);

- Копію акту переогляду товару від 11.02.2020 року, з додатком 28 світлин (на 31 аркуші).

За клопотанням захисника ОСОБА_14 до матеріалів справи долучено:

- Протокол огляду акумуляторів та батарейок, виявлених згідно акту митного переогляду контейнеру CCLU 7917246 за митною декларацією МД № UA 500070/2020/204746, складеного 11.02.2020 року згідно зображень елементів на фотографіях. Долучених до цього акту в кількості 28 штук (том 4, а.с. 229-243);

- додаток до протоколу огляду елементів первинного живлення, фототаблиця (том 5, а.с. 47-50);

- цінова довідка Одеської регіональної Торгово-промислової палати №СПО-с №000141 від 19.12.2022 року (том 5, а.с. 94)

Також судом були досліджені документи: листування між прокуратурою Одеської області з Одеської митниці Державної митної служби з додатками (том 5, а.с. 101-163) та оглянуті у судовому засіданні речові докази по справі.

Судом досліджено досудова доповідь Біляївського міськрайонного відділу філії ДУ «Центр пробації» в Одеській області, виправлення обвинуваченого ОСОБА_15 без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк можливе та не становить високої небезпеки для суспільства, на думку органу пробації, виконання покарання у громаді можливе за умови здійснення нагляду та застосування соціально-виховних заходів, що необхідні для виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень (а.с. 139-140, том 2).

Допитавши обвинуваченого ОСОБА_15 , представників потерпілого, свідків, перевіривши та дослідивши зібрані у справі докази, оцінивши їх в сукупності, суд приходить до висновку, що обвинувачення ОСОБА_15 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, а саме: службова недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам, не знайшло свого підтвердження в судовому засіданні.

До такого висновку суд прийшов виходячи із наступних підстав.

Відповідно до ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини, вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання.

На підставі ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні під час судового розгляду, покладається на прокурора.

Відповідно до ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Згідно ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Зокрема, як вбачається із прецедентної практики Європейського суду з прав людини, при оцінці доказів він керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (див. п. 40 рішення у справі № 34006/06 від 25 лютого 2016 року «Зякун проти України», п. 54 рішення у справі № 75520/01 від 06 грудня 2007 року «Козинець проти України», п. 33 рішення у справі № 17969/09 від 10 грудня 2015 року «Тихонов проти України»).

В контексті забезпечення права на справедливий суд доречно нагадати й акцентування Європейського суду з прав людини на необхідності чіткого дотримання положень з питань допустимості доказів. І хоча Євросуд у своїх рішеннях наголошує, що допустимість доказів є справою національних судів й він не має загальної компетенції вирішувати, чи припустилися національні суди помилок у застосуванні законодавства або оцінці фактів, він все ж покликаний перевіряти справедливість провадження (рішення від 24.11.2000р. у справі «Дактарас проти Литви»).

Відповідно до ст. 62 Конституції України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно ч. 2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. У відповідності до ч. 4 цієї статті усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь цієї особи.

Підставою кримінальної відповідальності є склад кримінального правопорушення, тобто наявність всіх елементів, що становлять факт кримінального правопорушення (об`єкт, суб`єкт, об`єктивна й суб`єктивна сторона). Недоведеність вчинення кримінального правопорушення, в якому обвинувачується особа, означає, що сторона обвинувачення не зуміла переконливо для суду всебічно, повно й неупереджено доказати факт (подію) вчиненого кримінального правопорушення, або відсутність факту (події) кримінального правопорушення. Встановлення в суді відсутності факту (події) кримінального правопорушення зобов`язує суд ухвалити виправдовувальний вирок. Обвинувальний вирок може бути ухвалений за умови, що висновки суду про винуватість обвинуваченого повністю підтверджені матеріалами кримінального провадження, які перевірені в судовому засіданні.

Статтею 2 КПК України встановлено, що завданнями кримінального провадження є забезпечення повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб жоден невинуватий не був засуджений.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Кримінального кодексу України підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом.

Згідно ч. 1 ст. 11 Кримінального кодексу України злочином є передбачене цим Кодексом суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб`єктом злочину.

Тобто, злочином є виключно передбачене нормами Кримінального кодексу України суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність). Це поняття розширеному тлумаченню не підлягає.

Як вбачається з обвинувального акту, ОСОБА_15 інкримінується вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 Кримінального кодексу України, а саме службова недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам.

Відповідно до ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягає доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення, (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форми вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат.

Так, відповідно до ч. 2 ст. 367 КК України службова недбалість - невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки.

Передбачений ч. 2 ст. 367 КК України склад злочину, як і будь-який інший, містить обов`язкові елементи: суб`єкт, суб`єктивна сторона, об`єкт, об`єктивна сторона.

З суб`єктивної сторони цей злочин характеризується злочинною самовпевненістю (службова особа передбачає, що внаслідок невиконання чи неналежного виконання нею своїх службових обов`язків правам і законним інтересам може бути завдано істотну шкоду, але легковажно розраховує на її відвернення) або злочинною недбалістю (службова особа не передбачає, що в результаті її поведінки може бути завдано істотну шкоду, хоча повинна була і могла це передбачити).

Службова недбалість є злочин, який може бути вчинений тільки з необережності, у зв`язку із чим наведене в обвинувальному акті формулювання форми вини ОСОБА_15 («своїми умисними діями, які виразилися через несумлінне ставлення до службових обов`язків») не відповідає вимогам ст.ст. 24, 25 КК України, беручи до уваги той факт, що необережність і умисел є різними формами вини, що виключають одна одну.

Крім того, об`єктивна сторона службової недбалості включає в себе наявність наступних складових: 1) діяння у формі невиконання чи неналежного виконання службовою особою своїх службових обов`язків через недбале чи несумлінне ставлення до них (дія чи бездіяльність); 2) суспільно небезпечні наслідки у вигляді істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, або інтересам окремих юридичних осіб (ч. 1 ст. 367 КК) або тяжких наслідків (ч. 2 ст. 367 КК); 3) причинний зв`язок між діянням (бездіяльністю) та наслідками.

Службова недбалість може проявлятись у формі: 1) невиконання службових обов`язків через несумлінне ставлення до них або 2) неналежного виконання службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, які заподіяли істотну шкоду охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам окремих юридичних осіб.

Невиконання службових обов`язків означає невиконання службовою особою дій, передбачених як безумовних для виконання нею по службі. Цей вид недбалості називають «чистою» бездіяльністю - службова особа повністю не виконує свої обов`язки.

Неналежне виконання службових обов`язків - це такі дії службової особи в межах службових обов`язків, які виконанні не так, як того вимагають інтереси служби. Такий вид службової недбалості називають «змішаною» бездіяльністю, за якої службова особа виконує свої обов`язки неналежно, діє не до кінця, не вчиняє всіх опікуваних від неї дій.

Під час судового розгляду даного кримінального провадження з боку захисників обвинуваченого були заявлені клопотання про визнання доказів недопустимими:

- клопотання від 04.08.2021 року - протокол огляду відео диска від 16.07.2020 року (том 3, а.с. 97-98);

- Клопотання від 04.08.2021 року - Лист від УСБУ по Одеської області на ім`я Одеської митниці «Вантажний ш Одеса Вантажна» від 12.02.2020 року № 7.10-20-01/337; Розрахунок попередньої вартості майна - батарейок від 13.03.2020 року № 7 221-08/4547 (а/с 88-92); Запрошення для допиту під час здійснення процесуальних дії по справі порушення митних прав на ім`я ОСОБА_17 від 12.02. 2020 року № 7.10-20- 32/4; Рішення про проведення перерахунку товару від 11.02.2020 року № 7.10-20-01/326; Повторне запрошення для допиту під час здійснення процесуальних дії по справі про порушення митних прав на ім`я ОСОБА_17 від 14.02.2020 року; Доповідна записка від 12.02.2020 року; Лист від 19.02.2020 року № 10.18-03/24; Запит про вартість батарейок від 17.02.2020 року; Лист від 13.02.2020 р. №7.10-18-03/111; Акт переогляду товару від 11.03.2020 року;

- Клопотання від 11.01.2022 року про визнання незаконним висновку експерта №20-2263/2278 від 19.05.2020 року (том 4, а.с. 18-22, 23-27);

- Клопотання від 11.01.2022 року (том 4, а.с. 28-32, а.с. 33-37) - Невідомий Лист ГВ ВКОЗ Управління Служби Безпеки України в Одеський області від 07.02.2020 року №65/4/919, на якій посилається слідчій в своєму дорученні, Доручення слідчого Другого відділу Територіального управління Державного Бюро Розслідувань ОСОБА_37 №05.6/05.6/2740 від 10.02.2020 року, Лист Управління ГВ БКОЗ СБУ в Одеській області №65/4-355 з Додатком Доручення про проведення переогляду 10.02.2020 року №65/4-354 або 954, Рішення Одеської митниці про здійснення переогляду вантажу від 10.02.2020 року №710-20-01/326, Доручення Одеської митниці про проведення огляду (переогляду) товарів, транспортних засобів комерційного призначення від 10.02.2020 року №65/4/954, Акт переогляду від 12.02.2020 року, Лист Митного поста №6 Одеської митниці від 13.02.2020 року №7.10-281-05/454 про здійснення перерахунку вартості вантажу, виявленого в контейнері №CCLU7917246 з нарахуванням недонарахованих митних платежів в розмірі 272093,65 грн., Висновок Експерта №20-2263/2278 від 19.05.2020 року судово-економічної експертизи по матеріалам кримінального провадження №62020150000000186 від 20.02.2020 року, якій складений експертом, не маючим спеціальних знань в галузі митної діяльності, Лист-відповідь на доручення Управління СБУ в Одеській області №65/4/1165 від 18.02.2020 року, Службова записка слідчого ОСОБА_32 на ім`я ОСОБА_33 директора ТУ Управління ДБР №05.6/178ВН від 20.02.2020, яка містить повідомлення про кримінальне правопорушення;

Клопотання від 28.06.2022 року (том 5, а.с. 5-10) - Акт про проведення огляду (переогляду) товарів, транспортних засобів ручної поклажі та багажу від 11.02.2020 року;

-Клопотання від 13.12.2022 року (том 5, а.с. 59-62) - документ невідомої комерційної структури ТОВ «Еспоцентр» за номером №0396-inf від 17.02.2020 року російською мовою - Информация о цене;

-Клопотання від 09.01.2023 року, 11.01.2023 року (том 5, а.с. 75-79, 95-98), Лист в.о. начальника митного поста «Одеса» Одеської митниці Дермитслужби України ОСОБА_34 №7.10-231-06/454 від 13.02.2020 року про нарахування до постанови суду про конфіскацію незадекларованого товару митних платежів:

-в розмірі 26025,65 грн. за 19900 штук батарейок Крона т/м «Rablex» «Super Heave Duty 9v,

в розмірі 177386,61 грн. за 479400 штук батарейок циліндричних солевіх т/м «Rablex», а всього на суму - 203412,26 грн., Висновок експерта №20-2263/2278 судово-економічної експертизи по матеріалам кримінального провадження №62020150000000186 від 20.02.2020 року за ознаками правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України;

-Клопотання від 07.04.2023 року, 10.05.2023 року (том 5, а.с.215-216, 232-234), то суд дійшов до наступного висновку.

Статтею 86 КПК України зазначено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення.

Згідно частин 1-3 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння: 1) здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов; 2) отримання доказів внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження; 3) порушення права особи на захист; 4) отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права; 5) порушення права на перехресний допит. Недопустимими є також докази, що були отримані: 1) з показань свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні; 2) після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.

Під належністю доказів (відомостей про факти) слід розуміти їх властивість прямо чи непрямо підтверджувати існування чи відсутність тих обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів. Тому, як випливає зі змісту ст. 85 КПК України, належними доказами є відомості про ті факти, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні (ст. 91 КПК України), та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання відомостей про інші факти.

Разом з тим, враховуючи положення ч. 3 ст. 370, ст. ст. 89, 94 КПК України, у випадках, встановлених КПК України, обов`язок оцінки і перевірки доказів (зокрема, на предмет їх належності і допустимості) покладено на суд, слідчого суддю. Доказування, яке здійснюється іншими учасниками кримінального провадження, насамперед, стороною захисту є правом, а не обов`язком таких осіб.

Виняток із цього правила встановлено ч. 2 ст. 92 КПК України. При цьому слід мати на увазі, що, згідно з положеннями ч. 3 ст. 89 КПК України, предметом доказування у зазначених в ч. 2 ст. 92 КПК України випадках може бути, зокрема, не тільки належність і допустимість відповідних доказів, але й їх неналежність і недопустимість, тобто існування таких обставин, які вказують на те, що ці докази не стосуються кримінального провадження, здобуті з порушенням норм КПК України тощо.

Як випливає зі змісту ч. 2 ст. 93 КПК України, збирання доказів стороною обвинувачення здійснюється виключно шляхом проведення процесуальних дій, передбачених КПК України та у визначеному ним порядку. В іншому випадку такі докази є недопустимими. На відміну від цього, збирання доказів стороною захисту, потерпілим можливо шляхом будь-яких прямо не заборонених законом дій і засобів, які здатні забезпечити надання суду належних і допустимих доказів (ч. 3 ст. 93 КПК України).

Тому під час перевірки належності і допустимості таких доказів суд має встановити наявність чи відсутність прямої заборони закону на проведення відповідних дій та застосування відповідних засобів. Це, зокрема, можуть бути дії та засоби, зазначені у рішенні Конституційного Суду України від 20.10.2011 року у справі за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення ч. 3 ст 62 Конституції України. Слід мати на увазі, що, відповідно до ч. 3 ст. 93 КПК України, слідчому судді може бути оскаржена тільки постанова слідчого, прокурора про відмову в задоволенні клопотання про проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій (п. 7 ч. 1 ст. 303 КПК України).

Слід зауважити, що згідно ч. 2 ст. 93 КПК України, сторона обвинувачення збирає докази виключно шляхом проведення процесуальних дій, передбачених КПК України. На відміну від цього сторона захисту, відповідно до ч. 3 ст. 93 КПК України, може збирати докази шляхом здійснення будь-яких дій, які здатні забезпечити подання суду належних і допустимих доказів. Єдиним обмеженням у даному випадку мають бути права та свободи фізичних та юридичних осіб та наявність прямих обмежень у законодавстві щодо здійснення відповідних дій.

Зазначена в ч. 1 ст. 94 КПК оцінка кожного доказу з точки зору належності, допустимості, достовірності означає, що особа, яка приймає відповідне процесуальне рішення, зобов`язана розглянути відомості про факти, які підтверджують чи спростовують наявність обставин кримінального провадження, з точки зору того, чи стосуються ці відомості предмета доказування (належність) , чи можуть ними бути підтверджені відповідні обставини (допустимість) , а також чи дають вони підстави обґрунтовано судити про наявність чи відсутність відповідних обставин (достовірність) .

Отже, суд, надавши оцінку доводам захисника обвинуваченого щодо недопустимості доказів, не знаходить підстав для визнання їх очевидно недопустимими, та не встановив неналежності зазначених доказів, а тому суд вважає ці докази, які були зібрані під час досудового розслідування в рамках даного кримінального провадження, є належними, що також узгоджується з положеннями ч. 1 ст. 85, ч. 2 ст. 92, ч. 3 ст. 93, ч. 1 ст. 94 КПК України, а відтак у задоволенні клопотання захисників обвинуваченого про визнання неналежними цих доказів слід відмовити.

Крім того, частиною 3 ст. 62 Конституції України закріплено основний принцип допустимості доказів, який полягає у тому, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом.

Рішенням Конституційного Суду України № 12-рп/2011 від 20.10.2011 року надано офіційне тлумачення положення першого речення ч. 3 ст. 62 Конституції України, відповідно до якого обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, необхідно розуміти так, що обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність», особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності.

Суд вважає, що доводи сторони захисту ґрунтуються на належних і допустимих доказах, наявних у матеріалах кримінального провадження, такі доводи залишились неспростованими прокурором та представниками Одеської митниці Державної митної служби під час судового розгляду, поряд із тим, доводи сторони обвинувачення частково спростовуються дослідженими в судовому засіданні доказами та показами свідків, а в іншій частині ґрунтуються на припущеннях.

Аналіз дій та фактичних обставин, підтверджених наявними у матеріалах кримінального провадження доказами, не дає достатніх підстав стверджувати про достовірність доводів обвинувачення щодо тверджень і висновків слідчого, покладених в основу обвинувачення, належних і допустимих доказів вчинення обвинуваченим службової недбалості у наданих суду матеріалах немає. За таких обставин, усі сумніви щодо доведеності вини обвинуваченого у вчиненні вказаного злочину суд тлумачить на його користь.

Суд прийшов до переконання, що належних і допустимих доказів наявності вини обвинуваченого у вчиненні діянь, які б підлягали кваліфікації за ч.2 ст. 367 КК України у межах цього кримінального провадженні не здобуто, обвинувачення ґрунтується виключно на припущеннях, не узгоджується із зібраними по справі належними і допустимими доказами, тому не може покладатись в основу обвинувального вироку.

Так, в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_15 пояснив, що дотримувався всіх встановлених правил здійснення перевірки товару, товар який оглядався в контейнері на митному посту « ІНФОРМАЦІЯ_2 » 10.02.2020 року не покинув митну територію складу, частина доглянутого товару була випущена у вільний обіг за межі митного складу тільки після сплати всіх митних платежів, частина незадекларованого товару була вилучена у декларанта на підставі протоколу про порушення митних правил. Вартість вилученого товару повністю, була звернута в дохід держави після його конфіскації. Викладені обставини випуску частини задекларованих товарів відповідно митної декларації № UA500070/2020/204746 від 10.02.2020 року після сплати всіх митних платежів та факт конфіскації незадекларованого товару виключають наявність майнової шкоди інтересам держави при випуску товарів по митної декларації № UA500070/2020/204746 від 10.02.2020 року. Державою отримані всі нараховані митні платежі та отриманий додатковий дохід внаслідок конфіскації частини товару, незадекларованої по вказаній декларації, тобто ОСОБА_15 на належному рівні виконував свої службові обов`язки та в межах повноважень та методики проведення перевірки задекларованих товарів в кількості до 20% від загальної маси товарів здійснив перевірку та всі можливі від нього дії, що є критерієм сумлінності та у відповідності до вимог чинного законодавства.

Також суд звертає увагу на ту обставину, що ОСОБА_15 були виконані всі дії на виконання його функціональних обов`язків, згідно його посадової інструкції, огляд митного товару був здійснений у відповідності до встановлених інспектором ОСОБА_23 форм митного огляду «202-1» та «911-1». Інспектор ОСОБА_15 при здійсненні митного огляду товарів повністю виконав покладені на нього службові обов`язки, визначені формами митного контролю «202-1» та «911-1», які ініціював інспектор ОСОБА_23 , визначити інші товари неможливо було за визначеними інспектором ОСОБА_23 формами митного контролю, які не передбачають 100% догляду товарів. Тобто тільки при здійсненні переогляду товару 11.02.2020 року за формою митного контролю «203-1» проведення повного митного огляду - з розкриттям до 100% пакувальних місць та поглибленим обстеженням транспортного засобу, з метою перевірки відповідності кількості та опису товарів і транспортних засобів даним, зазначеним у митній декларації, було визначено частину незадекларованого товару.

Крім того, здійснюючи огляд товарів ОСОБА_15 не мав повноважень приймати рішення про випуск товарів у вільний обіг за митною декларацією ІМ40ДЕ від 10.02.2020 року №UA500070/2020/204746 і не мав повноважень ставити свою особисту печатку на декларацію. В обов`язки ОСОБА_15 при здійснені митного контролю за формами «202-1» і «911-1» входило здійснення огляду товару, складання відповідного акту огляду товару та фотографування доглянутого товару без права його повної перевірки.

Вивчення результатів огляду товару, аналіз акту огляду товару та доданих до нього фотографій товару відносилось до обов`язків інспектора ОСОБА_23 , який вивчав акт огляду товарів від 10.02.2020 року, аналізував зміст акту і вивчав додані до нього фотографії, після чого приймав рішення про випуск товару у вільний обіг за межі митного поста.

Виключно інспектор ОСОБА_23 мав повноваження перевіряти складений інспектором ОСОБА_15 акт огляду товару, та до його повноважень входило вивчення матеріалів фотозйомки, здійснення контролю за відповідністю зафіксованих на фото батарейок типу «Крона» відомостям, вказаним в декларації.

Тільки після обробки цих документів, інспектор ОСОБА_23 прийняв рішення про випуск у вільний обіг товарів за митною декларацією ІМ40ДЕ від 10.02.2020 року №UA500070/2020/204746 та вразі встановлення невідповідності найменування та виду задекларованого товару, ОСОБА_23 мав можливість, відповідно до його функціональних обов`язків, встановити форму для повного огляду митного товару, про що повідомити ОСОБА_15 , тому хибним є ствердження прокурора про те, що обвинувачений не звернувши уваги на виявлений незадекларований товар батарейки типу «Крона» ТМ Rablex, фото яких прикріпив в електронному вигляді до акту «Про проведення огляду товарів», заходів щодо проведення належного огляду вказаного контейнеру, а саме перевірки КОДУ вказаного товару та інших в системі УКТ ЗЕД не здійснив, та заходів щодо складання протоколу про порушення митних правил, відповідно до п. 4.3 Розділу III Порядку «Проведення огляду та переогляду товарів, транспортних засобів комерційного призначення», затвердженого Наказом Міністерства фінансів України № 1316 від 12.12.2012.), не вжив, в акті «Про проведення огляду товарів» зазначені порушення не відобразив.

У судовому засіданні ОСОБА_15 пояснив, що його метою було перевірка товару за зовнішніми ознаками, він побачив, що там батарейки, а не іншій товар, зробив фото фіксацію, назва товару та вага відповідали заявленим вимогам, які були вказані у декларації.

При цьому, суд критично ставиться до стверджень обвинуваченого та його захисника про те, що вказані дії відносно ОСОБА_15 (затримання відразу транспортного засобу з товаром та здійснення 100 % переогляду товару та кваліфікування його дії як службова недбалість) це «провокація» з боку правоохоронних органів, оскільки суду не було надано жодного належного та допустимого доказу (звернення до правоохоронних органів щодо неправомірних дії посадових осіб тощо).

У даному випадку суд погоджується з доводами обвинуваченого та його захисника про те, що при таких фактичних обставинах та вимогах законодавства про встановлення форм митного контролю звинувачення ОСОБА_15 у неналежному виконанні своїх службових обов`язків при здійсненні митного контролю за формами «202-1» і «911-1» не ґрунтуються на законі. ОСОБА_15 , під час здійснення догляду товарів, не мав повноважень приймати рішення про випуск товарів у вільний обіг за митною декларацією № UA500070/2020/204746 від 10.02.2020 року і не мав повноважень ставити особисту печатку на цю декларацію.

Також суд звертає увагу на ту обставину, що обвинуваченим у судовому засіданні, а також свідкамиОСОБА_21 та ОСОБА_22 , зазначається з урахуванням їх стажу роботи та досвіду, що загальний термін дослідження та обробки документів з фотознімками, які надсилає інспектор після виконання встановлених форм огляду товару, складає приблизно від 30 до 40 хвилин, у даному випадку обвинувачений наполягав на тому, що обробка документів відбулась за 4 хвилини (з вивчанням фотофіксації) та після чого інспектор ОСОБА_23 закрив митну декларацією ІМ40ДЕ від 10.02.2020 року №UA500070/2020/204746, що за твердженням ОСОБА_15 є дуже швидким діянням та у судовому засіданні свідок ОСОБА_23 не зміг пояснити обставин, за якими так швидко була закрита митна декларацією ІМ40ДЕ від 10.02.2020 року №UA500070/2020/204746.

Окрім цього, суду, з боку сторони обвинувачення та представника Одеської митниці Державної митної служби, не було розкрито, з посиленням на законодавчі норми, поняття «випуск товарів у вільний обіг». Так стороною обвинувачення стверджується, що «випуск товарів у вільний обіг» відбувається після того, як інспектор закриває своїм «засвідчувальним підписом» митну декларацію у електронному або паперовому вигляді (у даному випадку суду з боку державного обвинувачення та представника Одеської митниці Державної митної служби не було доведено та підтверджено належними та допустимими доказами яким чином була закрита митна декларація: в разі електронному виді, то роздруківка з програми у якій відбувалась ця дія, в разі паперового вигляду - митна декларація з проставленими печатями про її закриття та випуск товарів у вільний обіг), в свою чергу обвинувачений та його захисник стверджували, що «випуск товарів у вільний обіг» відбувається лише у тому випадку, як товар залишить територію митного контролю (у даному випадку це могло бути лише після того, як транспортний засіб зі спірним товаром покинув зону митного огляду та виїхав за межі даної зони, що по факту зроблено не було, так як транспортний засіб був відразу затриманий та направлений на переогляд).

Вказані сумніви та протиріччя з боку сторони обвинувачення та представника Одеської митниці Державної митної служби у судовому засіданні усунені не були.

Що стосується висновків експерта №20-2263/2278 від 19.05.2020 року судово-економічної експертизи (том 2, а.с. 164-170), то дані, що містяться у вказаних висновках експертизи не підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для даного кримінального провадження в частині обвинувачення ОСОБА_15 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України. Ці дані вказують щодо проведення попереднього розрахунку ненадходження (несплати) до державного бюджету України митних платежів, що підлягають сплаті за товари за товари заявлені за митною декларацією ІМ40ДЄ від 10.02.2020 року №UA 500070/2020/204746, проте не доводять сам факт неналежного виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них в частині обвинувачення ОСОБА_15 , що також підтвердив у судовому засіданні експерт ОСОБА_26 .

Таким чином, стороною обвинувачення не надано суду жодного доказу, який би давав підставу визнати доведеною обставину про недбалість та неналежне виконання службових обов`язків безпосередньо ОСОБА_15 .

В суді допитано ряд свідків сторони обвинувачення (ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_25 ), однак у їх показах немає жодних фактичних даних, які б свідчили про наявність в діях або бездіяльності ОСОБА_15 неналежного виконання своїх професійних обов`язків внаслідок недбалого чи несумлінного до них ставлення або свідчили про будь-які порушення в його діях як державного інспектора. Тому їх свідчення не можуть судом розцінюватися як докази вини ОСОБА_15 в інкримінованому йому злочині, а навпаки виправдовують останнього.

Свідок ОСОБА_19 у судовому засіданні вказала, що вона, як діловод, корегувала помилки або спрямувала той текст до відділу контрабанди, безпосередньо участі вона не приймала у складанні розрахунку, вона лише перевіряла правильність заповнення тексту з питань діловодства, розбіжності в цифрах не перевіряла, їй не відомо хто визначив вартість незадекларованого товару.

Стороною обвинувачення у судовому засіданні дані обставини, які повідомила свідок ОСОБА_19 , спростовані не були та не було беззаперечно встановлено хто саме складав розрахунок вартості незадекларованого товару, тому суд погоджується з думкою обвинуваченого та його захисника про те, що суду не були надані відомості розрахунку, який був складений невідомою особою щодо вартості не задекларованого товару, що була визначена на підставі цінової бази ДМСУ.

Системний аналіз положень ст. 367 КК України дає підстави вважати, що відповідальність за цією нормою настає лише у випадку, якщо дії, невиконання чи неналежне виконання яких спричинило передбачені в зазначеній статті наслідки, входили у коло службових обов`язків цієї службової особи, або якщо обов`язок діяти відповідним чином юридично був включений (законом, указом, постановою, наказом, інструкцією тощо) до кола службових повноважень такої особи.

Відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться стосовно особи, якій висунуте обвинувачення і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту та на підставі доказів, наданих суду сторонами кримінального провадження.

На підставі ст. 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Кожен, кого обвинувачують у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Стаття 62 Конституції України і ст. 17 КПК України гарантують, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може буди піддана кримінальному покаранню, доки її вину не доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.

Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи трактуються на його користь, саме у цьому полягає основоположний принцип презумпції невинуватості.

Відповідно до ч. 1 ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього кодексу, покладається на слідчого та прокурора.

Як зазначив Конституційний суд України в рішенні № 1-31/2011 від 20.10.2011 року визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки ті фактичні дані, які отриманні відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та постанови законного і справедливого рішення у справі.

Згідно з ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду (України), враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Верховний Суд України у своїй постанові від 03 березня 2014 року № 5-49к13 дійшов висновку про те, що відсутність певного законодавства виключає можливість покарання за його порушення, оскільки не може бути покарання за порушення неіснуючого порядку.

Конституційний Суд України у своєму рішенні від 22 вересня 2005 року № 5-рп/2005 вказав, що із конституційних принципів рівності і справедливості випливає вимога визначеності, ясності і недвозначності правової норми, оскільки інше не може забезпечити її однакове застосування, не виключає необмеженості трактування в правозастосовній практиці і неминуче призводить до сваволі (п. 5.4 рішення).

Крім того, в своєму рішенні від 29 червня 2010 року № 17-рп/2010 Конституційний Суд України зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип правової визначеності, у якому стверджується, що обмеження основних прав людини та громадянина і втілення цих обмежень на практиці допустиме лише за умови забезпечення передбачуваності застосування правових норм, встановлюваних такими обмеженнями. Тобто обмеження будь-якого права повинне базуватися на критеріях, які дадуть змогу особі відокремлювати правомірну поведінку від протиправної, передбачати юридичні наслідки своєї поведінки.

Відповідно до ст. 7 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, нікого не може бути визнано винним у вчиненні будь-якого кримінального правопорушення на підставі будь-якої дії чи бездіяльності, яка на час її вчинення не становила кримінального правопорушення згідно з національним законом або міжнародним правом.

Тобто, суд не має права визнавати особу винуватою у вчиненні злочину, якщо її дії на час їх вчинення не визнавалися законом як кримінально-каране правопорушення.

З урахуванням викладеного, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до положень ч. 1 ст. 337 КПК України, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме: діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, суд дійшов висновку, що не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати, а тому, ОСОБА_15 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, підлягає виправданню.

Винесення виправдувального вироку забезпечить дієву реалізацію одного із завдань кримінального провадження, передбаченого ст. 2 КПК України: охорону прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, щоб жоден невинуватий не був засуджений.

Щодо цивільного позову процесуального керівника у кримінальному провадженні №62020150000000186 - прокурора першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань одеської обласної прокуратури ОСОБА_35 в інтересах держави в особі: Одеської митниці Держмитслужби до ОСОБА_15 про стягнення шкоди завданої внаслідок вчинення злочину, відповідно до якої позивач просить стягнути суму завданих державі збитків у розмірі 272093,65 грн. та судові витрати (а.с. 23-33, том 1), то на думку суду на підставі ч. 3 ст. 129 КПК України цивільний позов слід залишити без розгляду.

Процесуальні витрати за залучення експерта під час досудового розслідування суд вирішує згідно ст.124 КПК України.

Питання про долю речових доказів вирішити відповідно до ч.9 ст.100 КПК України, при цьому скасувавши арешт, накладений ухвалами слідчого судді Заводського районного суду м. Миколаєва від 19.03.2020 року та 29.09.2020 року.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 368, 370, 374 КПК України, суд -

У Х В А Л И В :

Визнати ОСОБА_15 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України невинуватим та виправдати за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

Цивільний позов процесуального керівника у кримінальному провадженні №62020150000000186 - прокурора першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань Одеської обласної прокуратури ОСОБА_35 в інтересах держави в особі: Одеської митниці Держмитслужби до ОСОБА_15 про стягнення шкоди завданої внаслідок вчинення злочину, завданих державі збитків у розмірі 272093,65 грн. - залишити без розгляду.

Витрати, пов`язані із залученням експертів - віднести за рахунок держави.

Арешт на:

-житловий будинок з господарськими будівлями та спорудами загальною площею 63,5 км.м., житлова площа 34,2 кв.м., що розташований за адресою: АДРЕСА_2 , та земельну ділянку для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка) площею 0,0889 га, кадастровий номер - 5123755100:002:003:0655, що розташована за адресою: АДРЕСА_3 , які належать на праві власності ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , накладений ухвалою слідчого судді Заводського районного суду м.Миколаєва від 29.09.2020 року - скасувати;

-зразки не задекларованих товарів батарейок крона «Rablex» 1 упаковка, у кількості 400 штук та батарейок циліндричних Rablex» 1 упаковка у кількості 1200 штук накладений ухвалою слідчого судді Заводського районного суду м.Миколаєва від 19.03.2020 року - скасувати.

Речові докази по справі, зразки не задекларованих товарів батарейок крона «Rablex» 1 упаковка, у кількості 400 штук та батарейок циліндричних Rablex» 1 упаковка у кількості 1200 штук - обернути в дохід Держави (на потреби ЗСУ).

Скасувати запобіжний захід - особисте зобов`язання, обраний відносно ОСОБА_15 .

Вирок може бути оскаржений до Одеського апеляційного суду через Біляївський районний суд Одеської області протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Вирок, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Суддя ОСОБА_1