Постанова

від 06.09.2023 по справі 922/1535/22

СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 вересня 2023 року м. Харків Справа № 922/1535/22

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Тихий П.В., суддя Терещенко О.І. , суддя Хачатрян В.С.

за участю секретаря судового засідання Березки О.М.

та представників сторін:

позивача Мар`їна І.О.;

відповідача не з`явився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "БТК - Україна" (вх.№1565Х/1-43) на рішення господарського суду Харківської області від 20.12.2022 у справі №922/1535/22, повний текст якого складено та підписано у приміщенні господарського суду Харківської області 21.12.2022 суддею Присяжнюком О.О.

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "БТК - Україна", м. Харків;

до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз", м. Харків;

про скасування рішення, -

ВСТАНОВИВ:

ТОВ "БТК - Україна" звернулось до господарського суду Харківської області із позовною заявою до АТ "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз", в якій просив визнати протиправним та скасувати рішення постійно діючої комісії Оператора ГРМ з питань, пов`язаних з розглядом актів про порушення, складених у разі виявлення порушень, споживачем (несанкціонованим споживачем), що не є побутовим, вимог Кодексу газорозподільних систем, оформлене протоколом №1788/2 від 30.06.2021 про задоволення акту про порушення № 105/21 від 22.03.2021.

Рішенням господарського суду Харківської області від 20.12.2022 у справі №922/1535/22 в задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.

ТОВ "БТК - Україна" із вказаним рішенням суду першої інстанції не погодилось та звернулось до апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити.

В апеляційній скарзі позивач посилається на те, що в розумінні п.4 Глави 1 розділу І Кодексу ГРС, несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ є не лише доведення факту втручання в роботу комерційного вузла обліку газу шляхом пошкодження пломб, а й встановлення факту викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються або обліковуються частково чи з порушенням). Аналогічні висновки, як зазначає апелянт, викладені в постановах Верховного Суду від 17.02.2021 у справі №914/375/18, від 24.10.2018 у справі №914/2384/17, від 12.02.2020 у справі №922/1850/19, однак, суд першої інстанції їх не врахував.

В якості доказів відсутності факту викривлення даних обліку природного газу апелянт посилається на результати позачергової повірки та висновки експертного дослідження №ЕД-19/104-21/21/11922-ТР від 07.05.2021, складеного Дніпропетровським науково-дослідним експертно-криміналістичним центром МВС України, яким встановлено, що цілісність механізму не порушено, з чого виходить, що відсутні ознаки викривлення даних обліку природного газу ЗВТ. Крім того, апелянт зазначає, що довідка ДП Укрметртестстандарт від 23.03.2021 № 39-1-4/855 про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки, лічильник газу роторний GMS G25-40 № 126131 не свідчить про встановлення факту викривлення даних, оскільки у ній зазначено, що підставою для визнання ЗВТ непридатним є брак за зовнішнім виглядом. Зазначено, що наявні ознаки фальсифікації відбитка повірочного тавра на захисному пломбуванні лічильника. Тобто причина непридатності ЗВТ не пов`язана з обліком природного газу.

Крім того, апелянт вважає безпідставними посилання суду першої інстанції в оскаржуваному рішенні на правові висновки, викладені в постанові Верховного Суду від 18.11.2021 у справі №903/160/21.

Постановою Східного апеляційного господарського суду від 14.03.2023 апеляційну скаргу задоволено, рішення Господарського суду Харківської області від 20.12.2022 у справі №922/1535/22 скасовано, прийнято нове рішення, яким у позов задоволено, визнано протиправним і скасовано рішення постійно діючої комісії Оператора ГРМ з питань, пов`язаних з розглядом актів про порушення, складених у разі виявлення порушень, споживачем (несанкціонованим споживачем), що не є побутовим, вимог Кодексу ГРС, оформлене протоколом від 30.06.2021 №1788/2 про задоволення акта про порушення від 22.03.2021 №105/21.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 06.07.2023 касаційну скаргу акціонерного товариства "Харківміськгаз" задоволено частково. Постанову Східного апеляційного господарського суду від 14.03.2023 у справі №922/1535/22 скасовано. Справу №922/1535/22 передано на новий розгляд до Східного апеляційного господарського суду.

Відповідно до Витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Східного апеляційного господарського суду від 03.08.2023 для розгляду справи №922/1535/22 визначено склад колегії суддів: головуючий суддя Тихий П.В, суддя Терещенко О.І., суддя Хачатрян В.С.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 04.08.2023, зокрема, прийнято справу №922/1535/22 до провадження та призначено її до розгляду на "06" вересня 2023 р. о 10:30 год. у приміщенні Східного апеляційного господарського суду. Запропоновано учасникам справи надати апеляційному суду письмові пояснення із викладенням своєї правової позиції по справі з урахуванням висновків, викладених в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 06.07.2023 у справі №922/1535/22. Повідомлено, що неявка представників учасників справи належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

05.09.2023 позивач через канцелярію суду подав правову позицію по справі з урахуванням висновків, викладених в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 06.07.2023 у справі №922/1535/22 (вх.№10615).

В судове засідання 06.09.2023 з`явився представник відповідача, який заперечує проти задоволення апеляційної скарги та просить залишити рішення суду першої інстанції без змін.

Позивач належним чином повідомлений про час та місце судового засідання, про що свідчать наявні в матеріалах справи докази, однак, наданим йому процесуальним правом не скористався та в судове засідання не з`явився, свого повноважного представника не направив.

Враховуючи положення ч.12 ст.270 ГПК України, відповідно до яких неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, судова колегія вважає за можливе розглянути подану апеляційну скаргу за відсутністю позивача.

Згідно із ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Судова колегія, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши в судовому засіданні уповноваженого представника позивача, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

З матеріалів справи вбачається, що ТОВ "БТК-УКРАЇНА" (далі за текстом - Споживач, Позивач) шляхом підписання заяви-приєднання № 09420Y987JAP016 приєдналось до затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 2498 від 30.09.2015. Типового договору розподілу природного газу, відповідно до якого публічне акціонерне товариство "Харківміськгаз" (яке згодом було перейменоване на акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз") (далі за текстом - Оператор ГРМ, Відповідач) зобов`язалося надати Споживачу послугу з розподілу природного газу, а Споживач зобов`язався прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені договором.

22.03.2021 на об`єкті Позивача, який розташований за адресою м. Харків, вул. Польова, № 140, представниками Відповідача було проведено контрольній огляд вузла обліку газу, про що складено акт №2203/ВС1 від 22.03.2021.

За наслідками контрольного огляду вузла обліку газу складено акт про порушення №105/21 від 22.03.2021, в якому зазначено, що виникла підозра у автентичності пломби державного повірника, яка встановлена на суматорі лічильника промислового GMS G25 заводський номер 126131.

22.03.2021 газопостачання Позивача було припинено, а лічильник демонтовано для проведення позачергової та експертної повірки, про що складено протокол щодо направлення засобу вимірювальної техніки (далі за текстом - ЗВТ) на позачергову чи експертну повірку №694/21 від 22.03.2021 та протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу №694/21- 1 від 22 03.2021.

Відповідно до висновків, які містяться в акті експертизи ЗВТ та пломб №12ПЕ від 23.03.2021, виявлено втручання в газовий лічильник.

За результатами повірки лічильника видана довідка про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки № 39-1-4/855 ЦСБ 067ПЕ від 23.03.2021.

У подальшому лічильник заводський № 126131 було направлено для проведення додаткової експертизи до Дніпропетровського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України.

Згідно висновку, викладеному в експертному дослідженні №ЕД-19/104- 21/11922-ТР від 07.05.2021, який проведений Дніпропетровським науково- дослідним експертно-криміналістичним центром МВС України, виявлено ознаки пошкоджень, які свідчать про несанкціоноване втручання у ЗВТ.

Протоколом № 1788/2 від 30.06.2021 постійно діючої комісії Оператора ГРМ з питань пов`язаних з розглядом актів про порушення, складених у разі виявлення порушень, споживачем (несанкціонованим споживачем), що не є побутовим, вимог Кодексу газорозподільних систем (далі - Кодекс ГРС), на підставі висновку, що міститься у експертному дослідженні №ЕД-19/104- 21/11922-ТР від 07.05.2021 про виявлення несанкціонованого втручання у ЗВТ, вирішено акт про порушення №105/21 від 22 03.2021 задовольнити та постановлено провести нарахування згідно з Кодексом ГРС.

На виконання протоколу № 1788/2 від 30.06.2021 фахівцем відповідача Гончаровою І О. на підставі пункту 1 глави 4 розділу XI Кодексу газорозподільних систем був здійснений розрахунок необлікованих об`ємів природного газу, згідно з яким перераховано необліковані об`єми природного газу за період з 18.12.2020 07:00 по 22.03.2021 10:20 та донараховано (за вирахуванням обсяг), що пройшов згідно лічильника), об`єм газу у розмірі 49 761,88 м\3

Проте, позивач вважає, що у відповідача не було достатніх правових підстав для донарахування необлікованих обсягів газу у зв`язку з несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ, з огляду на таке.

Зі складеного фахівцем відповідача Гончаровою І.О. розрахунку необлікованих об`ємів природного газу (без номеру дати складання) вбачається, що його складено на підставі акту про порушення №105/21 від 22.03.2021, задоволеного Протоколом № 1788/2 від 30.06 2021 постійно діючої комісії Оператора ГРМ з питань пов`язаних з розглядом актів про порушення, у відповідності до положень розділу XI, глави 4, п. 1 Кодексу газорозподільних систем, адже у зазначеному протоколі суб`єкт прийняття рішення посилається на те, що за висновком експертного дослідження №ЕД-19/104-21/11922-ТР на досліджуваному лічильнику є ознаки пошкоджень, які свідчать про несанкціоноване втручання у роботу ЗВТ.

Позивач вважає, що відповідач прийняв оскаржуване рішення про донарахування Позивачу необлікованих об`ємів природного газу за відсутності ознак правопорушення, яке, у розумінні Кодексу ГРС, кваліфікуються як несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ.

Вказані обставини стали підставою для звернення позивача до суду з відповідним позовом.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції дійшов висновків, що експертним дослідженням №ЕД-19/104-21/11922-ТР доведено пошкодження, знімання, повторне навішування та переопломбування пломби на лічильнику газу відповідача. Крім того, виявлені пошкодження на деталях відлікового пристрою. Вказані порушення дають реальну можливість впливати на покази приладу обліку.

Враховуючи наведене, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що відповідачем за результатами розгляду акту про порушення №105/21 від 22.03.2021 у відповідності до протоколу засідання комісії з розгляду актів про порушення правомірно проведено розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу споживачу ТОВ "БТК - Україна" з урахуванням п. 1 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем.

Скасовуючи рішення суду першої інстанції та задовольняючи позовні вимоги, суд апеляційної інстанції виснував, що цілісність лічильного механізму не порушено, за таких обставин відсутні докази втручання позивача у роботу ЗВТ, яке б призвело до викривлення даних обліку природного газу, а тому і не доведено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ, за котре здійснюється донарахування обліку газу.

Суд апеляційної інстанції вказав, що відповідачем не надано суду доказів, які свідчили б про здійснення позивачем несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, а саме таких складових зазначеного порушення, як протиправне втручання в його роботу зі сторони позивача, наявність викривлення даних обліку природного газу та відповідного причинно-наслідкового зв`язку між втручанням і викривленням даних обліку.

Скасовуючи постанову суду апеляційної інстанції, Верховний Суд вказав, що суд апеляційної інстанції, оцінюючи Висновок експертного дослідження від 07.05.2021 №ЕД-19/104-21/11922-ТР фактично взяв до уваги лише відповіді на питання, які стосувалися порушення пломби, однак залишив без дослідження, а відтак оцінки, відповідь на питання 5, яке безпосередньо стосується пошкодження деталей відлікового механізму (суматору) лічильника газу.

Верховний Суд зазначив, що зі змісту оскаржуваного судового рішення, вбачається, що суд апеляційної інстанції, поклавши в основу постанови оцінку Висновку лише в частині відповідей на питання, що стосуються порушення пломби, не дослідивши та не оцінивши відповіді на питання, які стосувалися пошкодження деталей відлікового механізму (суматору) лічильника газу.

Верховний Суд вказав, що під час нового розгляду суду слід звернути увагу на викладене у розділі 8 цієї постанови, надати належну правову кваліфікацію спірним правовідносинам, перевірити доводи та докази, а також вагомі (визначальні) аргументи сторін у справі, дати їм належну правову оцінку, і, в залежності від встановленого, вирішити спір відповідно до закону.

У відповідності до ч. 1 ст. 316 Господарського процесуального кодексу України, вказівки, що містяться у постанові суду касаційної інстанції є обов`язковими для суду апеляційної інстанції під час нового розгляду справи.

Судова колегія, переглядаючи у апеляційному порядку оскаржуване судове рішення, в межах доводів та вимог апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, зазначає про таке.

Відповідно до пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРМ Оператор ГРМ - суб`єкт господарювання, що на підставі ліцензії здійснює діяльність з розподілу природного газу газорозподільною системою, яка знаходиться у його власності або користуванні відповідно до законодавства, та здійснює щодо неї функції оперативно-технологічного управління.

Пунктом 4 глави 1 розділу X Кодексу ГРМ передбачено, що приладовий облік природного газу в ГРМ організовується та здійснюється з метою отримання та реєстрації за допомогою комерційного ВОГ інформації про об`єми передачі (розподілу, споживання) природного газу в точках вимірювання та подальшого її використання при забезпеченні комерційного обліку природного газу між суб`єктами ринку природного газу.

Відповідно до положень пункту 17 частини першої статті 1 Закону України "Про метрологію та метрологічну діяльність" № 1314-VII від 05.06.2014 періодична повірка засобів вимірювальної техніки - повірка, що проводиться протягом періоду експлуатації засобів вимірювальної техніки через встановлений проміжок часу (міжповірочний інтервал).

Згідно вимог статті 17 Закону України "Про метрологію та метрологічну діяльність" законодавчо регульовані засоби вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, підлягають періодичній повірці та повірці після ремонту.

Міжповірочні інтервали законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки за категоріями встановлюються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері метрології та метрологічної діяльності.

Суб`єкти господарювання зобов`язані своєчасно з дотриманням встановлених міжповірочних інтервалів подавати законодавчо регульовані засоби вимірювальної -техніки, що перебувають в експлуатації, на періодичну повірку.

Крім того, відповідно до положень пункту 2 глави 7 розділу X Кодексу ГРМ власники ЗВТ, що є елементами комерційних ВОГ, зобов`язані забезпечити належний контроль за строками міжповірочних інтервалів ЗВТ та організацію проведення їх періодичної повірки. Здійснення періодичної повірки ЗВТ забезпечується власником ЗВТ за власний рахунок.

Договір розподілу природного газу є договором приєднання та відповідно до ст. 633, 634, 641, 642 Цивільного кодексу України, ст. 40 Закону України Про ринок природного газу, положень розділу V Кодексу ГРС та Типового договору розподілу природного газу (затвердженого Постановою НКРЕКП №2498 від 30.09.2015 та за реєстр. в Мін`юсті України 06.11.2015за №1384/27829) укладається на невизначений строк шляхом підписання заяви-приєднання споживача до умов договору розподілу природного газу, що відповідає Типовому договору розподілу природного газу (далі Типовий договір), розміщеному на офіційному веб-сайті Регулятора та Оператора ГРМ та/або в друкованих виданнях, що публікуються на території його ліцензованої діяльності з розподілу газу, і не потребує двостороннього підписання сторонами письмової форми договору.

Відповідно до додатка № 4 до Типового договору, позивач, як оператор ГРМ, зобов`язувався надати послуги з розподілу природного газу на об`єкт відповідача, як споживача, що знаходиться за адресою: м. Харків, вул. Польова, буд. 140 (на якому встановлений вузол обліку (лічильник газу) GMS G25-40 № 126131, а також газоспоживаюче обладнання - котел Ferroli), а останній зобов`язувався прийняти послугу та оплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначених договором.

В ході обстеження працівниками позивача 22.03.2021 газового обладнання відповідача встановлено несанкціоноване втручання в лічильник газу GMS G25-40 №126131. За даним фактом складено акт про порушення №105/21 від 22.03.2021, який підписаний з боку обох сторін та без будь-яких заперечень з боку відповідача.

Лічильник знято 22.03.2021 та направлено на позачергову експертну повірку, що підтверджується актом щодо направлення ЗВТ на позачергову чи експертну повірку №694/21 від 22.03.2021 та протоколом №694/21-1 від 22.03.2021, які також підписані без зауважень.

Згідно з актом експертизи ЗВТ та пломб №12ПЕ від 23.03.2021 комісія АТ Харківміськгаз спільно з ДП Укрметртестстандарт зазначила, що при обстеженні пломб на лічильнику GMS G25-40 № 126131 виявлено невідповідність геометричних розмірів символів на відбитку повірочного тавра на свинцевій пломбі, яка встановлена на корпусі відлікового пристрою з лівого боку. За висновком комісії мало місце втручання в газовий лічильник, а тому лічильник вирішено було направити до Дніпропетровського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України для проведення додаткової експертизи.

Відповідно до довідки ДП Укрметртестстандарт від 23.03.2021 №39-1-4/855 про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки, лічильник газу роторний GMS G25-40 № 126131 не відповідає вимогам п.п. 6.1. GMS.407273.001 МП Інструкція. Лічильники газу роторні GMS. Методики повірки в зв`язку з браком за зовнішнім виглядом та наявними ознаками фальсифікації відбитка повірочного тавра на захисному пломбуванні лічильника.

При проведенні експертного дослідження №ЕД-19/104-21/11922-ТР від 07.05.2021 Дніпропетровським науково-дослідним експертно-криміналістичним центром МВС України зроблено висновки про пошкодження, знімання, повторне навішування та переопломбування пломби на лічильнику газу відповідача. Крім того, виявлені пошкодження на деталях відлікового пристрою. Вказані порушення дають реальну можливість впливати на покази приладу обліку.

У подальшому лічильник заводський № 126131 було направлено для проведення додаткової експертизи до Дніпропетровського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України.

В заключній частині експертного дослідження ЕД-19/104- 21/11922-ТР від 07 05.2021 зроблено такі висновки:

1. У відбитку матриці пломбувальних лещат на ліцевій стороні досліджуваної пломби (свинцева пломба розташована ліворуч відлікового механізму (суматору) лічильника газу GMS G25-40, заводський № 1261312) та у наданому відбитку матриці пломбувальних лещат з тіла пломби на полімерному зліпку, встановлена розбіжність у відображенні символу Т (на наданому зліпку вказаний символ відображений неповно). Визнати причину встановленої у ході порівняльного дослідження розбіжності (недостатня якість зліпку, дефект на плашці, відбитки залишені різними плашками, тощо), не надається можливим, у зв`язку з відсутністю ознак, які б вказували на це.

Всі інші символи, відображені на досліджуваній свинцевій пломбі, відповідають (у тому числі і за геометричними розмірами) символам, наявним на наданому полімерному зліпку.

2. На досліджуваній свинцевій пломбі (ліворуч відлікового механізму (суматору) лічильника газу GMS G25-40, заводський № 126131) наявні пошкодження у вигляді деформації на тілі пломби та краях її отворів, порушення цілісності пломбувального елементу (линви), додаткових вм`ятин на внутрішніх поверхнях (каналах) пломби.

3. Пломбувальний елемент (линва) досліджуваної свинцевої пломби ліворуч відлікового механізму) розділений зі сторони петлі шляхом розрізу, з подальшим приховуванням та обтисненням розділених кінців, у попередньо розширеному отворі каналу пломби.

4. Свинцева пломба, розташована ліворуч відлікового механізму (суматору) лічильника газу GMS G25-40, заводський № 126131 піддавалась переопломбуванню (несанкціонованому зніманню та повторному навішуванню) шляхом порушення цілісності пломбувального елементу (линви) зі сторони петлі, з подальшим приховуванням та обтисненням розділених кінців, у попередньо розширеному отворі каналу пломби.

5. На деталях відлікового механізму (суматору) лічильника газу GMS G25-40, заводський №126131, а саме на поверхнях трьох відлікових коліс старшого розряду (четвертого, п`ятого та сьомого, від колеса молодшого розряду) встановлена наявність механічних пошкоджень у вигляді численних вм`ятин та подряпин. Встановити механізм утворення вказаних пошкоджень (у тому числі чи були вони утворені в результаті втручання в механізм лічильника), не надалось можливим, у зв`язку з відсутністю орієнтуючих ознак, які вказували на це.

6. У відліковому механізмі (суматорі) лічильника газу GMS G25-40, заводський №126131, розбіжностей між складовими частинами відлікового механізму лічильника газу та наданою технічною документацією не виявлено. Передаточне зубчасте колесо у відліковому механізмі, за своєю конструкцією (формі, розмірним характеристикам, наявністю та взаєморозташуванням конструктивних елементів) відповідає наданому кресленику окремої деталі (колеса зубчатого GMS.721135.001). Встановити повну відповідність деталей досліджуваного відлікового механізму лічильника конструкцій, передбаченій заводом виробником, не надається можливим, у зв`язку з тим, що технічна документація заводу виробника надана не в повній мірі.

Отже, в експертному дослідженні №ЕД-19/104-21/11922-ТР від 07.05.2021р. експерт дійшов висновків про пошкодження, знімання, повторне навішування та переопломбування пломби на лічильнику газу відповідача, вказав про пошкодження на деталях відлікового пристрою.

Надавши оцінку вказаним висновкам, зокрема відповіді на питання №5, викладеній в експертному дослідженні №ЕД-19/104- 21/11922-ТР від 07.05.2021, колегія суддів дійшла висновку про наявність ознак пошкоджень, які свідчать про несанкціоноване втручання у ЗВТ. Вказані порушення дають реальну можливість впливати на покази приладу обліку.

Відповідно до п.4 глави 6 розділу X Кодексу за збереження і цілісність комерційних та дублюючих ВОГ та пломб (відбитків їх тавр) відповідає власник (користувач), на території або у приміщення якого вони встановлені.

Отже, з аналізу вищенаведених норм вбачається, що саме відповідач, як споживач природного газу, несе відповідальність за збереження і цілісність вузла обліку природного газу (ВОГ), навіть у тому разі, якщо несанкціоновані заходи здійснені не споживачем, а іншою особою, внаслідок яких здійснюється необліковане (обліковане частково чи з порушенням законодавства) використання природного газу. Близький за змістом висновок, викладений Верховним Судом в постановах від 02.07.2019 у справі №904/2741/18, від у справі №902/417/20, від 11.08.2021 у справі №927/89/18.

Крім того, в Постанові Верховного Суду від 18.11.2021 по справі №903/160/21 зроблено висновок, що сама можливість викривлення даних обліку газу, яка була для цього підготовлена або створена через несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу (ЗВТ) вже с порушенням, яке кваліфікується як несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу та відповідно є підставою для нарахування необлікованого спожитого газу.

Верховний Суд у своїй постанові від 12.06.2019 у справі №922/1790/18 зазначив, що виявлене у акті експертизи втручання у газовий лічильник, є свідченням встановлення факту викривлення даних обліку природного газу.

Згідно з частиною 1 глави 5 розділу XI Кодексу ГРМ у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу.

Відповідно до глави 2 розділу XI Кодексу ГРМ є наступні види порушень, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) об`ємів природного газу або зміна їх режиму нарахування:

1. До порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать:

1) наявність несанкціонованого газопроводу;

2) несанкціоноване відновлення газоспоживання;

3) несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу);

4) несанкціоноване підключення газових приладів на об`єкті споживача, який обліковується за нормами споживання;

5) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку);

6) використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу.

Пунктом 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРМ визначено, що несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу - це втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Згідно з пунктом 1 глави 4 розділу XI Кодексу ГРМ, у разі виявлення Оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ розрахунок об`єму необлікованого природного газу здійснюється за номінальною потужністю газового обладнання споживача (несанкціонованого споживача) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення.

Відповідно до п.п. 11,12 гл.5 розділу XI вказаного Кодексу вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, яка пред`являється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу) в результаті задоволення акта про порушення, зазначається в окремому платіжному рахунку оператора ГРМ, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованого споживача) або надсилається йому рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом, що оформлюється у довільній формі. Якщо об`єм та/або вартість необлікованого (донарахованого) природного газу буде оскаржуватися споживачем (несанкціонованим споживачем) у судовому порядку, тоді до винесення остаточного рішення у судовій справі заборгованість за необлікований (донарахований) об`єм природного газу не вважається простроченою.

Таким чином, враховуючи вищезазначені норми, відповідачем за результатами розгляду акту про порушення №105/21 від 22.03.2021 у відповідності до протоколу засідання комісії з розгляду актів про порушення правомірно вирішено провести розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу споживачу Товариству з обмеженою відповідальністю "БТК - Україна" з урахуванням п. 1 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що з боку АТ «Харківміськгаз» при розгляді Акту про порушення №105/21 від 22.03.2021 року, складеного відносно ТОВ «БТК-Україна», не порушено процедуру, що затверджена Кодексом ГРС.

З огляду на неведене, колегія суддів вважає правомірним висновок суду першої інстанції про безпідставність вимог позивача про визнання протиправним та скасування рішення постійно діючої комісії Оператора ГРМ з питань, пов`язаних з розглядом актів про порушення, складених у разі виявлення порушень, споживачем (несанкціонованим споживачем), що не є побутовим, вимог Кодексу газорозподільних систем, оформлене протоколом №1788/2 від 30.06.2021 про задоволення акту про порушення № 105/21 від 22.03.2021.

Згідно положень статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (ст. 76 Господарського процесуального кодексу України).

Доводи, викладені в апеляційній скарзі, відхиляються колегією суддів, як безпідставні, необґрунтовані та такі, що стосуються виключно переоцінки доказів.

Рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги процесуального законодавства і всебічно перевіривши всі обставини справи, вирішив спір у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин.

Обґрунтованим визнається рішення, в якому повно відображені обставини, що мають значення для даної справи, висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, дослідженими в судовому засіданні.

Отже, на думку колегії суддів, під час розгляду справи її фактичні обставини були встановлені судом першої інстанції на підставі всебічного, повного і об`єктивного дослідження поданих доказів; висновки суду відповідають цим обставинам, юридична оцінка надана їм з вірним застосуванням норм матеріального та процесуального права, що свідчить про відсутність підстав для скасування або зміни оскаржуваного рішення.

Враховуючи, що колегія суддів дійшла висновку про відмову в задоволенні апеляційної скарги, судові витрати понесені позивачем, у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції відшкодуванню не підлягають в силу приписів статті 129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись статтями 129, 269, п. 1 ч.1 ст.275, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "БТК - Україна" залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Харківської області від 20.12.2022 у справі №922/1535/22 залишити без змін.

Дана постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складення повного тексту до Верховного Суду у порядку, встановленому Господарським процесуальним кодексом України.

Повний текст постанови складено 12.09.2023.

Головуючий суддя П.В. Тихий

Суддя О.І. Терещенко

Суддя В.С. Хачатрян