Рішення

від 11.09.2023 по справі 280/3549/23

ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

11 вересня 2023 року Справа № 280/3549/23 м.ЗапоріжжяЗапорізький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Сацького Р.В., розглянувши в письмовому проваджені за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовомКомунального некомерційного підприємства «Запорізька обласна клінічна лікарня» Запорізької обласної ради до Державної аудиторської служби України, третя особа без самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Артек Медікал Груп" про визнання дій протиправним та скасування висновку зобов`язання вчинити певні дії,-

ВСТАНОВИВ:

30 травня 2023 року до Запорізького окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Комунальне некомерційне підприємство «Запорізька обласна клінічна лікарня» Запорізької обласної ради (далі по тексту -позивач) до ДЕРЖАВНОЇ АУДИТОРСЬКОЇСЛУЖБА УКРАЇНИ (далі по тексту -відповідач), в якому позивач просить суд:

- визнати протиправним та скасувати Висновок Державної аудиторської служби України від 16 травня 2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі-02-23-000289-a;

- судові витрати покласти на Відповідача.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, у період з 21.04.2023 по 11.05.2023 Державною аудиторською службою України було проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2023-02-23-000289-a. За результатами моніторингу відповідачем оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-02-23-000289-a від 16.05.2023, щодо порушення КНП «ЗОКЛ» ЗОР законодавства про закупівлі. Усі документи складені відповідачем в рамках моніторингу процедури закупівлі UA-2023-02-23-000289-a є загальнодоступними та публічними, з огляду їх опублікування на сайті державних закупівель. Оскаржуваним висновком зазначено, що за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Артек Медікал Груп», установлено порушення вимог абзацу другого підпункту 2 пункту 41 Особливостей та зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання Договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. За результатами аналізу питань дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону та Особливостей, оприлюднення інформації про закупівлю, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не установлено. З позицією відповідача, викладеної у Висновку, позивач не погоджується так як, у процесі моніторингу процедури закупівлі UA-2023-02-23-000289-a відповідачем був надісланий Запит до КПП «ЗОКЛ» ЗОР від 02.05.2023 на пояснення. Запит мав наступну запитувану інформацію: « надати інформацію та відповідні документи, на підставі яких здійснено обґрунтування розміру бюджетних призначень, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначеного його очікувану вартість.» 05.05.2023 позивачем в порядку та у строки передбачені п. 5 ст. 8 Закону надано відповідь через електронну систему закупівель. Протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту. В процесі моніторингу процедури закупівлі UA-2023-02-23-000289-a відповідачем було надано другий запит до НКП «ЗОКЛ» ЗОР від 08.05.2023 на пояснення. В зазначеному запиті було поставлено запитання, а саме: «Яким чином здійснена оцінка та розгляд тендерної пропозиції учасника ТОВ « Артек Медікал Груп» на відповідність вимоги підпункту 10 п. 6 розділу ІІІ Тендерної документації, в частині надання у складі тендерної пропозиції гарантійного листа про надання висновку державної санітарно- епідеміологічної експертизи на обладнання при його поставці Покупцю.» КНП «ЗОКЛ» ЗОР було надано відповідь на означене запитання 11.05.2023, проте за результатами моніторингу Відповідач оприлюднив висновок від 16.05.2023, щодо порушення КНП «ЗОКЛ» ЗОР законодавство про закупівлю. В зазначеному висновку (в констатуючій частині) відповідач посилався на порушення допущені під час проведення закупівлі, а саме: що відповідно до підпункту 10 п.6 розділу ІІІ Тендерної документації Замовник зазначив інформацію про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, до загальних вимог яких є надання учасником, у складі своєї тендерної пропозиції, гарантійного листа про надання висновку державної санітарно- епідеміологічної експертизи на обладнання при його поставці Покупцю. Однак, у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ « Артек Медікал Груп» відсутній гарантійний лист про надання висновку державної санітарно- епідеміологічної експертизи на обладнання при його поставці Покупцю, чим не дотримано вимоги підпункту 10 п. 6 розділу ІІІ Тендерної документації Замовника, а отже, на думку відповідача, позивач на порушення абзацу 2 підпункту 2 пункту 41 Особливостей Замовника не відхилив тендерну про позицію учасників ТОВ «Артек Медікал Груп», як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам, щодо предмета закупівлі Тендерної документації, визначив його переможцем та уклав з ним Договір. Проте, відповідач при прийнятті оскаржуваного рішення не надав належної оцінки поясненням позивача , що стало наслідком прийняття неправомірного рішення, а саме те, що відповідність Тендерної пропозиції ТОВ « Артек Медікал Груп», п.п. 10 п. 6 Розділу ІІІ Тендерної документації, підтверджується наступними документами, в яких міститься інформація про наявність висновку державної санітарно- епідеміологічної експертизи на обладнання які входять до складу Тендерної пропозиції закупівлі за кодом ДК 021:2015:33110000-4- візуалізаційне обладнання для потреб медицини, стоматології та ветеринарної медицини( Система рентгенівська ангіографічна стаціонарна, цифрова) НК 024:2019-37623 система рентгенівська ангіографічна стаціонарна, цифрова ідентифікатор закупівлі UA-2023-02-23-000289-a, а саме: у файлі: 013_ про інструкції .docx Тендерної пропозиції, зазначено, що постачальник гарантує, що при поставці запропонованого товару надасть експлуатаційну документацію від виробника ( настанови з експлуатації, або інструкції, або технічний опис, чи технічні умови, або інших документів українською мовою). Тобто, з огляду на вказане учасник гарантував виконання умов п.п. 10 п. 6 розділу ІІІ Тендерної документації, а саме: надання замовнику усієї необхідної документації, у тому числі висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи на обладнання при його поставці Покупцю. Крім того, у п. 2. розділу ІІ оскаржуваного висновку (в констатуючій частині) відповідач дійшов до висновку, за результатами аналізу питань дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону та Особливостей, оприлюднення інформації про закупівлю, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не виявлено. Проте, відповідно до п. 3.9. Договору на закупівлю товару №34-04-ТБ/23 від 12.04.2023 (далі - Договір) укладеного між Комунальним Некомерційним підприємством «Запорізька обласна клінічна лікарня» Запорізької обласної ради та ТОВ «Артек Медікал Груп» сторони зазначили, що під час поставки товару продавець повинен надати завірену належним чином копію діючої ліцензії ДІВ (на роботу з Джерелами іонізуючого випромінювання) та висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи на обладнання. Аналогічні умови були зазначені і у п. 3.9. Проекту Договору, який оприлюднений на сайті Державних закупівель prozorro.gov.ua на початку проведення відкритих торгів. З огляду на вказане, відповідач фактично погодився з тим, що умови договору на закупівлю товару № 34-04ТБ/23 від 12.04.2023 відповідають умовам тендерної пропозиції переможці ТОВ «Артек Медікал Груп», в тому числі і в частині гарантування постачальником надання висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи на обладнання під час поставки товару. З вищевказаних підстав позивач не погоджується з можливістю розірвання Договору. Одним з аргументів, щодо цього є недодержання відповідачем принципу співмірності при формулюванні вимог, що містяться у вказаному Висновку. Визнання Договору недійсним або його розірвання не може поновити законність на стадіях проведення публічної закупівлі, які вже минули. Позивачем дотримано основних принципів здійснення закупівель, зокрема, щодо добросовісної конкуренції серед учасників, а зазначені у Висновку недоліки не призвели до негативних наслідків. Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії , як актів правозастосування є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто , наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних, а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, ого відповідачем зроблено не було. Крім того, підпункт 10 п. 6 розділу ІІІ Тендерної документації Замовника не містить встановленої форми гарантійного листа, за якою учасники повинні притримуватися під час формуванню пакету документів до своїх тендерних пропозицій. Вказані у тендерній документації гарантійні листи складаються учасниками у довільній формі. За своєю суттю, відповідач обґрунтовуючи оскаржуваний Висновок, допустився надмірного формалізму, посилаючись лише на те, що файл 013_ про інструкції. docx (гарантійний лист, який наданий у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Артек Медікал Груп», не містить гарантій щодо надання продавцем саме висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи на обладнання при його поставці покупцю. У висновку про результати моніторингу закупівлі відсутнє жодне посилання на неефективне, незаконне, нецільове, тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується та не є спів мірним із вимогою відповідача про розірвання укладеного Договору за результатами проведеної процедури закупівлі. Тому, позивач, вважає, що висновок є протиправним, необґрунтованим і таким, що підлягає скасуванню.

Справі за цією позовною заявою присвоєно №280/349/23 та за результатами автоматизованого розподілу справу передано для розгляду судді Сацькому Р.В.

Ухвалою суду від 06.06.2023 відкрито провадження у адміністративній справі та призначено справу до розгляду в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні), за наявними у справі матеріалами; встановлено відповідачу строк для подання відзиву на позовну заяву (у разі заперечення проти позовної заяви) протягом п`ятнадцяти днів з дня вручення копії цієї ухвали, разом із доказами, які підтверджують обставини, на яких ґрунтуються заперечення відповідача.

Відповідачем 15 червня 2023 року до суду надано відзив на адміністративний позов, де просив відмовити у задоволенні позову, посилаючись на те, що моніторинг закупівлі, як захід контролю, проведений відповідачем у межах повноважень та у спосіб, визначений чинним законодавством. Так, в ході проведених заходів контролю у сфері публічних закупівель здійснених позивачем, установлено, що учасником торгівТОВ «Артек Медікал Груп» не дотримано вимоги, встановлені тендерною документацією, що слугувало підставою для їх відхилення.Порушення допущені під час проведення закупівлі, викладені у висновку, який є законним та обґрунтованим.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ТОВ «Артек Медікал Груп» в особі представника адвокат Поцелова А.О. 27.06.2023 надала до суду письмові пояснення, в яких зазначила, що орган фінансового моніторингу безпідставно вважає, що ТОВ «Артек Медікал Груп» порушені вимоги тендерної документації, оскільки учасниками тендерної закупівлі, всі документи були надані та узгоджені укладеним Договором, що в даному випадку не є порушенням норм пункту 41 Особливостей. Просила суд, задоволити позовні вимоги позивача у повному обсязі.

Відповідно дост. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожній фізичній або юридичній особі гарантується право на розгляд судом упродовж розумного строку цивільної, кримінальної, адміністративної або господарської справи, а також справи про адміністративне правопорушення, в якій вона є стороною.

Розумність строків є одним із основоположних засад (принципів) адміністративного судочинства відповідно до п. 8 ч. 3 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Поняття розумного строку не має чіткого визначення, проте розумним уважається строк, який необхідний для вирішення справи відповідно до вимог матеріального і процесуального права.

Розглянувши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини справи, на яких ґрунтується позовна заява, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, позивачем проведена процедура закупівлі у вигляді відкритих торгів з особливостями за предметом «Система рентгенівська агіографічна стаціонарна, цифрова (код за ЄЗС ДК 021:2015: код 33110000-4 - візуалізацій не обладнання для потреб медицини, стоматології та ветеринарії медицини НК 024:2019:37623.

На участь у відкритих торгах в наведеній процедурі закупівлі подано одну тендерну пропозицію від ТОВ «Артек Медікал Груп»

За результатами розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Артек Медікал Груп», позивачем оприлюднено в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір з переможцем.

12.04.2023 між позивачем та ТОВ «Артек Медікал Груп» укладено Договір про закупівлю № 34-04-ТБ/23.

За результатами проведення моніторингу процедури закупівлі - «Система рентгенівська агіографічна стаціонарна, цифрова (код за ЄЗС ДК 021:2015: код 33110000-4- візуалізацій не обладнання для потреб медицини, стоматології та ветеринарії медицини НК 024:2019:37623 відповідачем оприлюднено висновок про результати моніторингу від 16.05.2023 № UA-2023-02-23-000289-а, яким встановлені порушення приписів законодавства, а саме: абзацу другого підпункту 2 пункту 41 Особливостей. Вказаним висновком зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погоджуючись з таким рішенням відповідача позивач звернувся до суду з даним позовом.

Вирішуючи спір по суті, суд вважає, що до відносин, які склались на підставі встановлених обставин спору, підлягають застосуванню наступні норми права.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з приписів частини 1 статті 2 КАС України, відповідно до яких завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбаченіКонституцієюта законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" № 2939-XII від 26.01.1993(далі - Закон № 2939-XII).

Згідно з частиною першою статті 1 Закону № 2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Статтею 5 Закону № 2939-ХІІ визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України "Про публічні закупівлі" № 922-VIII від 25.12.2015 (далі - Закон № 922-VIII).

Пунктом 3-7Розділу X Закону України «Про публічні закупівлі»установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

На виконання цієї правової норми постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 затверджені «Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування».

Згідно з пунктом 14 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Частиною десятоюстатті 8 Закону № 922-VIIIустановлено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює опис порушень та зазначає про спосіб його усунення. У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення

Пунктами 31 та 32 частини першоїстатті 1 Закону № 922-VIIIпередбачено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель. Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Суд встановив, що Порядком заповнення тендерної документації , затвердженої рішенням уповноваженої особи, протокол № 124/во від 23.02.2023, замовник встановив, а саме: п.п. 10 п. 6 розділу ІІІ тендерної документації визначено що «Учасник, у складі тендерної пропозиції повинен надати гарантійний лист про надання висновку державної санітарно - епідеомілогічної експертизи за обладнання при його поставці Покупцю».

Також судом досліджено, що у період з 21.04.2023 по 11.05.2023 Державною аудиторською службою України було проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2023-02-23-000289-a. За результатами моніторингу відповідачем оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-02-23-000289-a від 16.05.2023, щодо порушення КНП «ЗОКЛ» ЗОР законодавства про закупівлі. Усі документи складені відповідачем в рамках моніторингу процедури закупівлі UA-2023-02-23-000289-a є загальнодоступними та публічними, з огляду їх опублікування на сайті державних закупівель.

Крім цього висновком встановлено, що за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Артек Медікал Груп», установлено порушення вимог абзацу другого підпункту 2 пункту 41 Особливостей та зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання Договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. За результатами аналізу питань дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону та Особливостей, оприлюднення інформації про закупівлю, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не установлено.

Суд при досліджені справи бере до уваги, що у процесі моніторингової процедури закупівлі UA-2023-02-23-000289-a відповідачем був надісланий Запит до КПП «ЗОКЛ» ЗОР від 02.05.2023 на пояснення. Запит мав наступну запитувану інформацію: «надати інформацію та відповідні документи, на підставі яких здійснено обґрунтування розміру бюджетних призначень, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначеного його очікувану вартість».

Позивачем в порядку та у строки передбачені п. 5 ст. 8 Закону надано відповідь через електронну систему закупівель, протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту.

Після чого, відповідачем було надано другий запит до НКП «ЗОКЛ» ЗОР від 08.05.2023 на пояснення. В зазначеному запиті було поставлено запитання, а саме: «Яким чином здійснена оцінка та розгляд тендерної пропозиції учасника ТОВ « Артек Медікал Груп» на відповідність вимоги підпункту 10 п. 6 розділу ІІІ Тендерної документації, в частині надання у складі тендерної пропозиції гарантійного листа про надання висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи на обладнання при його поставці Покупцю».

Судом встановлено, що позивачем було надано відповідь на означене запитання 11.05.2023.

За результатами моніторингу Відповідач оприлюднив висновок від 16.05.2023, щодо порушення КНП «ЗОКЛ» ЗОР законодавство про закупівлю. В зазначеному висновку (в констатуючій частині) відповідач послався на порушення допущені під час проведення закупівлі, а саме: що відповідно до підпункту 10 п. 6 розділу ІІІ Тендерної документації Замовник зазначив інформацію про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, до загальних вимог яких є надання учасником, у складі своєї тендерної пропозиції, гарантійного листа про надання висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи на обладнання при його поставці Покупцю. У складі тендерної пропозиції учасника ТОВ « Артек Медікал Груп» відсутній гарантійний лист про надання висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи на обладнання при його поставці Покупцю, чим не дотримано вимоги підпункту 10 п. 6 розділу ІІІ Тендерної документації Замовника, а отже, позивач на порушення абзацу 2 підпункту 2 пункту 41 Особливостей Замовника не відхилив тендерну про позицію учасників ТОВ «Артек Медікал Груп», як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам, щодо предмета закупівлі Тендерної документації, визначив його переможцем та уклав з ним Договір.

Суд зазначає, що, відповідач при прийнятті оскаржуваного рішення не надав належної оцінки поясненням позивача від 02.05.2023 та 11.05.2023, що стало наслідком прийняття неправомірного рішення, а саме те, що відповідність Тендерної пропозиції ТОВ «Артек Медікал Груп», п.п. 10 п. 6 Розділу ІІІ Тендерної документації, підтверджується наступними документами, в яких міститься інформація про наявність висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи на обладнання які входять до складу Тендерної пропозиції закупівлі за кодом ДК 021:2015:33110000-4- візуалізаційне обладнання для потреб медицини, стоматології та ветеринарної медицини (Система рентгенівська ангіографічна стаціонарна, цифрова) НК 024:2019-37623 система рентгенівська ангіографічна стаціонарна, цифрова ідентифікатор закупівлі UA-2023-02-23-000289-a, а саме: у файлі :013_ про інструкції .docx Тендерної пропозиції, зазначено, що постачальник гарантує, що при поставці запропонованого товару надасть експлуатаційну документацію від виробника (настанови з експлуатації, або інструкції, або технічний опис, чи технічні умови, або інших документів українською мовою).

Тобто, з огляду на вказане учасник гарантував виконання умов п.п. 10 п. 6 розділу ІІІ Тендерної документації, а саме: надання замовнику усієї необхідної документації, у тому числі висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи на обладнання при його поставці Покупцю. Крім того, у п. 2. розділу ІІ оскаржуваного висновку (в констатуючій частині) відповідач дійшов до висновку, за результатами аналізу питань дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону та Особливостей, оприлюднення інформації про закупівлю, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не виявлено.

Крім цього суд зазначає, що, відповідно до п.3.9. Договору на закупівлю товару № 34-04-ТБ/23 від 12.04.2023 (далі - Договір) укладеного між Комунальним Некомерційним підприємством «Запорізька обласна клінічна лікарня» Запорізької обласної ради та ТОВ «Артек Медікал Груп» сторони зазначили, що під час поставки товару продавець повинен надати завірену належним чином копію діючої ліцензії ДІВ (на роботу з Джерелами іонізуючого випромінювання) та висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи на обладнання.

Аналогічні умови були зазначені і у п.3.9. Проекту Договору, який оприлюднений на сайті Державних закупівель prozorro.gov.ua на початку проведення відкритих торгів.

суд дослідив, що підпункт 10 п. 6 розділу ІІІ Тендерної документації Замовника не містить встановленої форми гарантійного листа, за якою учасники повинні притримуватися під час формуванню пакету документів до своїх тендерних пропозицій. А тому, вказані у тендерній документації гарантійні листи можуть бути складені учасниками у довільній формі.

Досліджуючи доводи відповідача, які стосуються встановленого порушення абзацу другого підпункту 2 пункту 41 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбаченихЗаконом України «Про публічні закупівлі»на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі - Особливості № 1178, в редакції, станом на час спірних правовідносин), суд зазначає таке.

Щодо висновку відповідача про порушення позивачем абзацу другого підпункту 2 пункту 41 Особливостей № 1178 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель, у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Пунктом 41 Особливостей № 1178 визначено виключний перелік випадків, за наявності яких замовник відхиляє тендерну пропозицію.

Так, абзацом другим підпункту 2 пункту 41 Особливостей № 1178 передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, колитендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності у інформації та /або документах, що не може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 40 цих особливостей.

Водночас пунктом 40 Особливостей № 1178 передбачено, що під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерній пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Отже, розглянувши це спірне питання через призму положень абзацу другого підпункту 2 пункту 41 Особливостей № 1178, необхідно зробити висновок, що обов`язок щодо відхилення тендерної пропозиції виникає у замовника з підстав, встановлених абзацом другим підпункту 2 пункту 41 Особливостей № 1178, крім випадків, передбачених пунктом 40 цих особливостей, а саме відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції).

У свою чергу, учасником закупівлі(Замовником) надано відповідь на запит від 11.05.2023, де міститься інформація про пояснення щодо оцінки та розгляд тендерної пропозиції Учасника ТОВ «Артек Медікал Груп» : а саме: відповідність п.п. 10 п. 6 розділу ІІІ тендерної документації підтверджується наступними документами, в яких міститься інформація про наявність висновку державної санітарно - епідеміологічної експертизи на обладнання які входять до складу тендерної пропозиції закупівлі за кодом ДК 021:2015:33110000-4- візуалізацій не обладнання для потреб медицини, стоматології та ветеринарної медицини (Система рентгенівська агіографічна стаціонарна, цифрова) НК 024:2019-37623 Система рентгенівська агіографічна стаціонарна, цифрова, ідентифікатор закупівлі UA-2023-02-23-000289-a. а саме: у файлі :013_ про інструкції .docx Тендерної пропозиції, зазначено, що постачальник гарантує, що при поставці запропонованого товару надасть експлуатаційну документацію від виробника (настанови з експлуатації, або інструкції, або технічний опис, чи технічні умови, або інших документів українською мовою).

При цьому відсутність такого документу, як висновку державної санітарно - епідеміологічної експертизи на обладнання, при наявності всього пакету документів, само по собі не свідчить про недотримання вимог абзацу другого підпункту 2 пункту 41 Особливостей № 1178.

Відтак, на переконання суду, вагомих підстав вважати, що ТОВ «Антек Медікал Груп», не дотримався умов тендерної документації замовника, та, на думку відповідача, у значенні абзацу другому підпункту 2 пункту 41 Особливостей № 1178, є підставою для відхилення тендерних пропозицій, в цій справі немає.

За таких обставин, доводи відповідача про допущення замовником порушення абзацу другого підпункту 2 пункту 41 Особливостей № 1178, суд відхиляє.

Щодо визначеного відповідачем способу усунення, виявлених під час моніторингу порушень законодавства у сфері публічних закупівель, яким Держаудит служба зобов`язує здійснити заходи усунення виявленого порушення шляхом розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, суд зазначає таке, що у цій частині спірний висновок, який є актом індивідуальної дії та породжує обов`язки для позивача, не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 КАС України.

Так, загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було.

Відповідач обмежився лише зазначенням у констатуючій частині спірного висновку щодо виявлених порушеньта зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору, не визначивши конкретний законодавчий спосіб розірвання договору, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Верховний Суд неодноразово, зокрема, у постановах від 10 грудня 2019 року у справі № 160/9513/18, від 05 березня 2020 року в справі № 640/467/19, від 23 квітня 2020 року у справі №160/5735/19, від 11 червня 2020 року в справі № 160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справа № 160/11304/19, від 21 січня 2021 року у справі № 400/4458/19, від 21 жовтня 2021 року у справі № 640/17797/20 від 30 листопада 2021 року у справі № 420/5590/19, де вирішувалися подібні правовідносини, висловлював правову позицію, яка полягає у тому, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог Закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

Підстав для відступу від таких висновків під час розгляду цієї справи суд не знаходить.

У контексті спірних правовідносин слід урахувати, що основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього визначено статтею 41 Закону № 922-VIII, частиною першою якої передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Отже, замовникам слід керуватися приписамиЦК України таГосподарського кодексу України(далі -ГК України), з урахуванням вимог, передбаченимиЗаконом №922-VIII.

Визначення відповідачем способу усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості спірного висновку як акту індивідуальної дії, оскільки, зокрема, положеннямиЦК Українипередбачено декілька способів розірвання договору.

За змістом частини першоїстатті 626 ЦК Українидоговором є домовленість двох або більше сторін, що спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Відповідно до частин першої, четвертої 1, 4статті 188 ГК Українизміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено Законом або договором. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

Статтею 651 ЦК Українипередбачено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

У частині першійстатті 203 ЦК Українинаведено вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину.

Частина першастатті 215 ЦК Українивизначає підставою недійсності правочину недодержання в момент його вчинення стороною (сторонами) вимог, встановлених наведеними приписами статті 203 Кодексу.

Відповідності до частини першоїстатті 216 ЦК Українинедійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Аналіз наведених нормативних підстав недійсності правочинів та її наслідків дає можливість дійти висновку, що метою інституту недійсності правочину є повне скасування правочину як юридичного факту, а його застосування має приводити до відновлення стану, який існував до укладення правочину, який суперечить законодавству. Наслідком визнання правочину недійсним є недійсність зобов`язання, породженого таким правочином. У разі припинення договору з підстав, не пов`язаних з його недійсністю (виконання чи розірвання), припиняються зобов`язання за цим договором.

При цьому, згідно з частиною третьої статті 215 ЦК України,якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Відповідно достатті 43 Закону №922-VIIIдоговір про закупівлю є нікчемним у разі: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цьогоЗакону; 2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертоїстатті 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно достатті 18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті33та частиною сьомою статті40цьогоЗакону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно достатті 18 цього Закону.

Однак, у вимірі з`ясованих обставин цієї справи суд констатує, що в оскаржуваному висновку не зазначено про встановлення порушень, які у розумінні статті 43 Закону № 922-VIII можуть свідчити про нікчемність договору.

Враховуючи, що вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім, недотримання вказаних вимог спричинює юридичну невизначеність, що не є прийнятним.

Крім того, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб може призвести до порушення прав та інтересів третьої особиТОВ «Артек Медікал Груп», та мати негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 21 січня 2021 року у справі № 120/1297/20-а, від 04 травня 2023 року у справі № 160/5890/22.

Окрім того, суд зазначає,що втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим виключно у разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів).

Натомість, оскаржуваний висновок про результати моніторингу закупівлі не містить доказів та відомостей про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача про розірвання договору, в тому числі і застосування відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору відповідно до законодавства.

Надаючи оцінку обґрунтованості оскарженого висновку, суд враховує, що захід реагування у вигляді зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення порушення шляхом розірвання договору, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

При цьому суд зазначає, що встановлене відповідачем порушення носить виключно формальний характер, оскільки не пов`язане із неможливістю забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

Зазначені висновки відповідають висновкам Верховного Суду, які були неодноразово викладені, зокрема, у постановах від 05.03.2020 у справі № 640/467/19, від 23.04.2020 у справі № 160/5735/19 та від 11.06.2020 в справі № 160/6502/19, від 26.11.2020 у справі № 160/11367/19.

Таким чином, суд вважає, що приведені відповідачем доводи є необґрунтованими.

Беручи до уваги зазначене суд дійшов висновку, що відповідачем, за час розгляду справи, на виконання вимог частини другоїстатті 77 Кодексу адміністративного судочинства України(далі також -КАС України), не доведено правомірності прийнятого ним висновку.

Відповідно до частини другоїстатті 2 КАС УкраїниУ справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності передзаконом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

За наслідком здійснення аналізу оскаржуваного висновку на відповідність наведеним вище критеріям, суд, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень наведеного законодавства України, матеріалів справи, приходить до висновку про наявність підстав для задоволення позову повністю.

Відповідно до частини першоїстатті 139 Кодексу адміністративного судочинства Українипри задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цьогоКодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Тому, на користь позивача підлягає стягненню, сплачений ним при поданні позовної заяви, судовий збір в розмірі 2684,00 грн.

Керуючись ст. ст. 139,227,241-243,246 та250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги Комунального некомерційного підприємства «Запорізька обласна клінічна лікарня» Запорізької обласної ради до Державної аудиторської служби України, третя особа без самостійних вимог на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Артек Медікал Груп" про визнання дій протиправним та скасування висновку зобов`язання вчинити певні дії, - задовольнити у повному обсязі.

Визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України від 16 травня 2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-02-23-000289-а.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України (04070, м. Київ,вул. Петра Сагайдачного, буд. 4, код ЄДРПОУ 40165856) на Комунального некомерційного підприємства «Запорізька обласна клінічна лікарня» Запорізької обласної ради (69600, м. Запоріжжя, Оріхівське шосе, буд. 10, код ЄДРПОУ 02006716) судовий збір у розмірі 2684,00 грн (дві тисячі шістсот вісімдесят чотири гривні), сплачений відповідно до платіжної інструкції № 971 від 24.05.2023.

Адреса та код ЄДРПОУ третьої особи без самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Артек Медікал Груп" (04053, м. Київ. вул. Січових Стрільців, буд. 2, код ЄДРПОУ 38865928).

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржено в апеляційному порядку до Третього апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його (її) проголошення, а якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення складено у повному обсязі та підписано суддею 11 вересня 2023 року.

Суддя Р.В. Сацький