Постанова

від 13.09.2023 по справі 520/3955/23

ДРУГИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 вересня 2023 р.Справа № 520/3955/23Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Спаскіна О.А.,

Суддів: Присяжнюк О.В. , Любчич Л.В. ,

за участю секретаря судового засідання Труфанової К.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 28.06.2023, головуючий суддя І інстанції: Котеньов О.Г., майдан Свободи, 6, м. Харків, 61022, повний текст складено 28.06.23 по справі № 520/3955/23

за позовом ОСОБА_1

до Харківської обласної прокуратури , Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) , Офісу Генерального прокурора

про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

Позивач, ОСОБА_1 , звернулась до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Харківської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), в якому просила:

- визнати протиправним та скасувати рішення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 24.11.2020 року № 22 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», прийняте щодо прокурора Лозівської місцевої прокуратури Харківської області ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 );

- визнати протиправним та скасувати наказ № 83к від 18.01.2023 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Лозівської місцевої прокуратури Харківської області на підставі підпункту 3, п. 2 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо позачергових заходів із реформ органів прокуратури» з 20 січня2023 року;

- поновити на посаді прокурора Лозівської місцевої прокуратури Харківської області ОСОБА_1 з 20 січня 2023 року;

- стягнути з Харківської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 20.01.2023 по день винесення судом рішення про поновлення.

Також позивач просить суд допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за один календарний місяць.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 28 червня 2023 року у задоволенні позову відмовлено.

Не погодившись із рішенням суду першої інстанції позивач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просив скасувати рішення Харківського окружного адміністративного суду від 28.06.2023 р. та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги, апелянт посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а саме: Закону України «Про прокуратуру», Кодексу адміністративного судочинства України та на не відповідність висновків суду обставинам справи.

Відповідач, Офіс Генерального прокурора, подав до суду апеляційної інстанції письмовий відзив на апеляційну скаргу, в якому, посилаючись на законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Суд апеляційної інстанції розглянув справу в межах доводів та вимог апеляційної скарги відповідно до вимог ст.308 КАС України та керуючись ст.229 КАС України.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши доводи та вимоги апеляційної скарги, рішення суду першої інстанції, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що ОСОБА_1 02.07.2009 призначена на посаду помічника прокурора Лозівської міжрайонної прокуратури Харківської області (наказ прокурора області № 696к від 02.07.2009). В органах прокуратури Харківської області працювала з 02.07.2009 по 20.01.2023, остання займана посада - прокурор Лозівської місцевої прокуратури Харківської області (наказ прокурора області від 21.06.2018 № 1012к).

За наслідками складання 22.10.2020 іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) ОСОБА_1 , відповідно до додатку № 2 до протоколу № 5 четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 22.10.2020, набрала 63 бали.

Ці результати відображені у відповідній відомості, у якій позивач поставив власний підпис. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора відсутні.

Судом встановлено із протоколу четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 11 від 24.11.2020 (четверте питання порядку денного), що комісією розглянуто заяву ОСОБА_1 щодо можливості повторної здачі іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (1 етап).

Комісією за результатами вивченням доводів позивача та інших прокурорів, якими подано скарги, встановлено, що до та під час проведення тестування заявники до медичного працівника за місцем проведення тестування не зверталися, до представників кадрової комісії заяв про погане самопочуття та погіршення стану здоров`я, перебування на лікарняному не надавали. До початку іспиту із заявами про перенесення дати тестування не зверталися. Також під час складання іспиту повідомлень щодо технічної несправності програмного забезпечення, збоїв комп`ютерної техніки, неможливості подальшого складання іспиту та фіксації таких фактів, не надходило. Які саме були помилки, неконкретні чи некоректні питання та відповіді, заявниками не наведено. Комісією заяву позивача відхилено.

За результатами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора Четвертою кадровою комісією, керуючись пунктами 13, 17 розділу 11 «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 1 13-ІХ, пунктами 6, 8 розділу 1, пунктами 4, 5 розділу 11 Порядку № 221, прийнято рішення від 24 листопада 2020 року № 22 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Наказом керівника Харківської обласної прокуратури від 18.01.2023 № 83к позивача звільнено з посади прокурора Лозівської місцевої прокуратури Харківської області та з органів прокуратури на підставі підпункту 3, п. 2 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо позачергових заходів із реформ органів прокуратури» з 20 січня 2023 року, у зв`язку із рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації на підставі рішення кадрової комісії від 24.11.2020 № 22.

Не погоджуючись із рішенням кадрової комісії та прийнятим на його підставі наказу про звільнення, позивач звернулась до суду з цим позовом.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що рішення відповідачів є правомірними, оскільки у зв`язку із запровадженням Законом № 113-ІХ першочергових і тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації прокурорів, подальша робота цих прокурорів в органах прокуратури можлива виключно у разі успішного проходження атестації.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції з наступних підстав.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII, у редакції станом на час виникнення спірних правовідносин).

Статтею 4 Закону № 1697-VII встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Законом України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (діє з 25 вересня 2019 року, далі - Закон № 113-IX) до Закону № 1697-VII були внесені зміни.

Так, в тексті Закону №1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ).

Відповідно до пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Відповідно до пунктів 7-17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, з метою проведення атестації прокурорів наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок).

Згідно з абз. 3 п. 2 розд. 1 Порядку № 221 проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокурорів регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Так, відповідно до п. 4 розд. 1 Порядку № 221, керуючись ст. 9 Закону України «Про прокуратуру», наказом Генерального прокурора від 10.09.2020 № 425 створено четверту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Відповідно до п. 10 розділу І Порядку № 221 заява, вказана у п. 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Судовим розглядом встановлено, що позивачем на виконання пункту 10 Порядку № 221 Генеральному прокурору подано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів.

У зв`язку з тим, що позивачем надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, її буде звільнено відповідно до вимог підпункту 2 пункту 19 розділу II Закону № 113-ІХ. Така згода є усвідомленням наслідків неуспішного проходження атестації.

Відповідно до п. 13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Так, відповідно до пункту 4 розділу II Порядку № 221 прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора становить 70 балів.

Відповідно до п. 2 розділу II Порядку № 221 перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Колегія суддів зазначає, що перелік тестових питань для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора затверджено 07.10.2020 та разом з правильними відповідями розміщено на офіційному вебсайті Офісу Генерального прокурора у рубриці «Атестація прокурорів місцевих прокуратур» та у розділі «Новини» того ж дня.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що за наслідками складання 22.10.2020 іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) ОСОБА_1 , відповідно до додатку № 2 до протоколу № 5 четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 22.10.2020, набрала 63 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту і її не допущено до проходження наступного етапу атестації.

Ці результати відображені у відповідній відомості, у якій позивач поставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідно до протоколу четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 11 від 24.11.2020 (четверте питання порядку денного) комісією розглянуто заяву ОСОБА_1 щодо можливості повторної здачі іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (1 етап).

Судова колегія зазначає, що комісією за результатами вивченням доводів позивача та інших прокурорів, якими подано скарги, встановлено, що до та під час проведення тестування заявники до медичного працівника за місцем проведення тестування не зверталися, до представників кадрової комісії заяв про погане самопочуття та погіршення стану здоров`я, перебування на лікарняному не надавали. До початку іспиту із заявами про перенесення дати тестування не зверталися.

Крім того, під час складання іспиту повідомлень щодо технічної несправності програмного забезпечення, збоїв комп`ютерної техніки, неможливості подальшого складання іспиту та фіксації таких фактів, не надходило. Які саме були помилки, неконкретні чи некоректні питання та відповіді, заявниками не наведено. Таким чином комісією заяву позивача відхилено.

Судова колегія погоджується з доводами Офісу Генерального прокурора про те, що у разі наявності технічних збоїв під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить, з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого в даному випадку не було. Про такі обставини (погане самопочуття або технічні збої) позивач міг зазначити також у відомості, в якій розписувався відразу після завершення тестування, засвідчуючи отриманий результат, але він цього не зробив, що спростовує наявність факту можливого поганого самопочуття або технічних збоїв під час проходження ним атестації.

Колегія суддів наголошує, що сам факт звернення прокурора із заявою про погане самопочуття або наявність технічних збоїв після неуспішного проходження ним тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або зазначення вказаної інформації в позовній заяві про поновлення на посаді, не є доказом їх наявності, а може свідчити про намагання спростувати або оскаржити отриманий негативний результат.

Відповідно до правової позиції, викладеної в постанові Верховного Суду від 21.09.2021 у справі № 160/6204/20, у разі незгоди з порядком проведення тестування, виявленням збою у роботі комп`ютерної техніки чи будь-якої іншої несправності під час складання іспиту, позивач мала право (можливість) це зафіксувати у письмовому вигляді, зробити примітки чи зауваження уповноваженим особам, чого нею не було зроблено. Аналогічна позиція викладена в постанові Верховного Суду від 29.09.2021 у справі № 440/2682/20.

Відповідно до пункту 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Відповідно до пункту 17 розділу II «Прикінцевих та перехідних положень» Закону №113-ІХ повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

У пункті 5 розділу II Порядку № 221 встановлено, що прокурор, який за результатами складення зазначеного іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Колегія суддів зазначає, що аналогічні положення щодо обов`язку прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором, який не набрав прохідний бал, містяться і в п. 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

Судом встановлено, що у зв`язку з вищевикладеним кадровою комісією відповідно до пунктів 13, 17 розділу II Закону № 113 IX, пунктів 6 та 8 розділу І, пунктів 4, 5 розділу II Порядку № 221 ухвалено рішення від 24.11.2020 № 22 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Стосовно доводів позивача щодо недоліків роботи програмного забезпечення під час проходження нею атестації, колегія суддів зазначає наступне.

Так, проведення атестації прокурорів місцевих прокуратур здійснювалося за технічної та організаційної підтримки Міжнародної організації права розвитку IDLO) та інших міжнародних партнерів, а також у співпраці із Тренінговим центром прокурорів України.

Заходи, пов`язані з атестацією прокурорів місцевих прокуратур, в тому числі її першого етапу, фінансувалися за рахунок коштів міжнародної технічної допомоги в рамках проектів «Підтримка реформ кримінальної юстиції в Україні» та «Підтримка реформ юстиції і правосуддя в Україні (Право-Justice)».

Судом встановлено, що на виконання доручення виконувача обов`язків Генерального прокурора від 08.10.2020 № 06/2/1-109вих-20 Офіс Генерального прокурора у взаємодії з Тренінговим центром прокурорів України та Міжнародною організацією права розвитку (IDLO) організовували перший етап атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) із використанням програмного забезпечення «Аналітична система оцінки знань», права на яке належить Тренінговому центру прокурорів України, та його адміністрування.

Для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора використовувалось програмне забезпечення інформаційна система «Аналітична система оцінки знань» версія 2.0.

Розробником програмного забезпечення є ТОВ «ЛІЗАРД СОФТ», (код ЄДРПОУ 37266940), Тренінговому центру прокурорів України належить виключна ліцензія на використання вищевказаного програмного забезпечення.

Законодавство України не передбачає обов`язковість висновків спеціалістів чи експертів з приводу можливості встановлення фахового рівня знань прокурора питаннями, які використовувалися під час проведення іспиту на знання законодавства.

Інформаційна система «Аналітична система оцінки знань» використовується в локальній мережі без доступу до мережі Інтернет. Під час створення системи вимоги Закону України «Про захист інформації в інформаційно- телекомунікаційних системах» та державних стандартів щодо захисту інформації порушено не було.

Відповідно до ст. 8 Закону України «Про захист інформації в інформаційно- телекомунікаційних системах» державні інформаційні ресурси або інформація з обмеженим доступом, вимога щодо захисту якої встановлена законом, повинні оброблятися в системі із застосуванням комплексної системи захисту інформації з підтвердженою відповідністю. Підтвердження відповідності здійснюється за результатами державної експертизи в порядку, встановленому законодавством. Також у ст. 1 цього Закону надано пояснення комплексної системи захисту інформації як взаємопов`язаної сукупності організаційних та інженерно- технічних заходів, засобів і методів захисту інформації.

У Державному стандарті України «Захист інформації. Технічний захист інформації. Основні положення» (ДСТУ 3396.0-96) визначено, що об`єктом технічного захисту є інформація, що становить державну або іншу передбачену законодавством України таємницю, конфіденційна інформація, що є державною власністю чи передана державі у володіння, користування, розпорядження.

У «Загальних положеннях щодо захисту інформації в комп`ютерних системах від несанкціонованого доступу» (НД ТЗІ 1.1-002-99) зазначено, якщо порядок обробки і захисту інформації не регламентується законодавством, експертиза може виконуватись в необов`язковому порядку за поданням замовника (власника автоматизованої системи або інформації).

Крім того, в силу вимог Закону №113-ІХ (п. 9 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення») визначення Порядку проходження прокурорами атестації є дискреційними повноваженнями Генерального прокурора.

Колегія суддів зазначає, що ні в Законі № 113-ІХ чи Законі № 1697, ні у Порядку № 221 проходження прокурорами атестації чи Порядку роботи кадрових комісій не вказані вимоги щодо програмного забезпечення, яке може використовуватися для складення іспитів. У зв`язку з цим на Генеральну прокуратуру України (Офіс Генерального прокурора) та кадрові комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) не поширювалися вимоги щодо розробки комплексної системи захисту інформації або отримання сертифікатів чи погоджень від органів державної влади для використання програмного і апаратного забезпечення для проведення іспитів.

У зв`язку з тим що законодавством не встановлено вимог до захищеності програмного забезпечення, які б потребували погодження третіми особами, відповідач не зобов`язаний отримувати такі погодження.

Крім того, доступ до серверів та програмного забезпечення мали винятково члени робочої групи кадрової комісії, а доступ до програмного забезпечення за межами приміщення був неможливий. Крім того, перед початком тестування для усіх його учасників проведено детальний інструктаж, під час якого прокурорам, які проходили атестацію було детально повідомлено про перебіг відповідних етапів іспитів, у тому числі щодо дій у разі виникнення запитань чи зауважень.

Відповідно до п. 2 розділу V Порядку № 221, у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Згідно з п. 7 розділу І Порядку № 221, якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідно до протоколу четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 11 від 24.11.2020 (четверте питання порядку денного) комісією розглянуто заяву ОСОБА_1 щодо можливості повторної здачі іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Так, кадровою комісією встановлено, що ОСОБА_1 не конкретизувала, які саме помилки, неконкретні чи некоректні питання та відповіді були виявлені нею під час проходження тестування.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що четвертою кадровою комісією на підставі п. п. 13, 16, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, п. п. 6, 8 розділу І, п. п. 4, 5 розділу II Порядку № 221, обґрунтовано прийнято рішення від 24.11.2020 №22 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

Колегія суддів відзначає, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, а не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, як помилково вважає позивач.

Так, Верховний Суд у постановах від 21.09.2021, 24.09.2021 та від 29.09.2021 у справах №№ 60/6204/20, 200/5038/20-а, 160/6596/20, 140/3790/19, 280/4314/20, № 640/24727/19 зазначив, що Законом № 113-IX внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

Так, відповідно до пп. 1, 2 п. 19 розділу II Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання ним чинності займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови неподання у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію та на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Судова колегія звертає увагу, що Закони № 1697-УІІ та № 113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон № 1697-УІІ, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14.10.2014 (набрав чинності 15.07.2015), а Закон № 113-IX, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19.09.2019 (набрав чинності 25.09.2019, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон № 113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

Оскільки Закон № 113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказом про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.

Як зазначено у Рішенні Конституційного Суду України від 18.06.2020 № 5-рп(ІІ)/2020, до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): «закон пізніший має перевагу над давнішим» (lex posterior derogat priori) - «закон спеціальний має перевагу над загальним» (lex specialis derogat generali) - «закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим» (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.

Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), Верховний Суд зробив висновок, що до спірних правовідносин застосовним є пункт 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно з правилом конкуренції правових норм у часі має перевагу над загальним Законом №1697-VII.

Враховуючи вищевикладене, у пункті 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку відповідно до Закону № 113-ІХ: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2)складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання).

Виходячи з системного аналізу положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-ІХ Верховний Суд у постановах від 21.09.2021 у справі № 160/6204/20, від 24.09.2021у справі № 280/4314/20 дійшов висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Пунктом 19 розділу II Закону № 1 13-ІХ передбачено, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Колегія суддів відхиляє доводи позивача про те, що проходження нею атестації в порядку, передбаченому Законом № 113-ІХ та Порядком № 221, звужує її конституційні права, з огляду на наступне.

Так, запровадження Законом № 113-IX атестації прокурорів як однієї з умов для їх переведення в нові органи прокуратури пов`язане в тому числі із створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікацій чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалась у спосіб і порядок, який є діючим і стосується усіх прокурорів, які виявили намір пройти атестацію, а тому не може вважатись протиправною чи такою, що носить дискримінаційних характер по відношенню до позивача.

Конституційний Суд України у своєму рішенні від 12.06.2007 № 2-рп/2007 зазначає, що необхідно відрізняти поняття «обмеження основоположних прав і свобод» від прийнятого у законотворчій практиці поняття «фіксація меж самої сутності прав і свобод» шляхом застосування юридичних способів (прийомів), визначаючи таку практику допустимою, якщо додаткове унормування процесу ставить за мету не звузити обсяг прав і свобод, а уточнити зміст та регламентацію процедурних питань і окреслити загальні межі основоположних прав.

Метою проведення атестації прокурорів є надання оцінки їхній професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності. Кожен з етапів атестації прокурорів має на меті проявити і оцінити різні аспекти його професійної підготовки і кваліфікації.

Судова колегія наголошує, що результат складеного прокурором іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є одним з етапів проходження атестації, тобто самостійним показником визначення рівня його професійної компетентності.

Під час проведення атестації комісія вирішує питання відповідності прокурора здійснювати свої повноваження, а тому така особа повинна підтвердити свою відповідність за певними критеріями та відповідними показниками у тій послідовності, яку встановила кадрова комісія.

Колегія суддів зазначає, що законодавець, ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, зазначив, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та визначив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

Крім того, усі працівники прокуратури були поставлені в рівні умови продовження служби шляхом проходження атестації.

Судовим розглядом встановлено, що подаючи заяву про намір пройти атестацію цілком і повністю була ознайомлена з умовами та процедурами проведення атестації та погодилася на їх застосування. Тобто, позивач розуміла наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення із підстав, передбачених Законом № 113-ІХ.

З наведеного вбачвається, що позивач знаходилася у стані повної правової визначеності, коли маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не могла не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження атестації.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що рішення кадрової комісії, на підставі якого прийнято наказ про звільнення позивача, є таким, що прийнято внаслідок неуспішного проходження позивачем тестування як одного з етапів атестації, за наявності волевиявлення позивача та за відсутності порушень процедури прийняття такого рішення, а тому воно відповідає вимогам ст.2 КАС України. Аналогічно обґрунтованим є прийняття наказу про звільнення позивача, що свідчить про відсутність підстав для задоволення позовних вимог про їх скасування. Решта позовних вимог є похідними та також не підлягають задоволенню, а тому суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 .

Колегія суддів також враховує позицію ЄСПЛ (в аспекті оцінки аргументів апелянта), сформовану у справі Серявін та інші проти України (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії (RuizTorijav. Spain) № 303-A, пункт 29).

Також згідно з п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Відповідно до ч.2 ст.6 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини, а ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" передбачає, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції належним чином оцінив надані докази і на підставі встановленого, обґрунтовано відмовив у задоволенні позову.

Відповідно до ч.1 ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Колегія суддів вважає, що рішення Харківського окружного адміністративного суду від 28.06.2023 року по справі № 520/3955/23 відповідає вимогам ст. 242 КАС України, а тому відсутні підстави для його скасування та задоволення апеляційних вимог позивача.

Згідно ч. 1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі викладеного, колегія суддів, погоджуючись з висновками суду першої інстанції, вважає, що суд дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення фактичних обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин сторін норми матеріального та процесуального права.

Доводи апеляційної скарги з наведених вище підстав, висновків суду не спростовують.

Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 28.06.2023 по справі № 520/3955/23 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя О.А. СпаскінСудді О.В. Присяжнюк Л.В. Любчич Повний текст постанови складено 15.09.2023 року