Вирок
від 19.09.2023 по справі 295/8112/20
КОРОЛЬОВСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД М. ЖИТОМИРА

Справа № 295/8112/20

1-кп/296/329/23

Вирок

Іменем України

19 вересня 2023 року м.Житомир

Корольовський районний суд м. Житомира в складі :

головуючого судді ОСОБА_1

з участю секретарів судового засідання ОСОБА_2 , ОСОБА_3

прокурора ОСОБА_4

обвинуваченого ОСОБА_5

захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі кримінальне провадження № 62019240000000667 по обвинуваченню

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродж. м. Житомира, гр. України, з вищою освітою, непрацюючого, одруженого, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше несудимого, -

за ст. 191 ч.5 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Органами досудового розслідування та публічного обвинувачення ОСОБА_5 обвинувачується у наступному.

Досудовим розслідуванням встановлено, що на ОСОБА_5 наказом Державної фіскальної служби України від 02.11.2017 №2650-о покладено виконання обов`язків начальника Житомирської митниці ДФС, з правом підпису фінансових документів.

Наказом Державної фіскальної служби України від 20.02.2019 №328-о визнано таким, що втратив чинність наказ Державної фіскальної служби України від 02.11.2017 №2650-о «Про покладання обов`язків на ОСОБА_5 »

Наказом в.о. начальника Житомирської митниці ДФС від 06.09.2019 №181-о ОСОБА_5 присвоєно чергове спеціальне звання радника податкової та митної справи II рангу.

У подальшому на ОСОБА_5 наказом Житомирської митниці ДФС від 26.11.2019 «Про затвердження Плану заходів та персонального складу комісії з реорганізації Житомирської митниці ДФС» покладено виконання обов`язків голови комісії з реорганізації Житомирської митниці ДФС.

У силу займаної посади ОСОБА_5 було відомо про спеціальні обмеження, встановлені законами України «Про державну службу» та «Про запобігання корупції» щодо прийняття на державну службу та проходження державної служби, зокрема:

Відповідно до ст. 8 Закону України «Про державну службу» державний службовець, зокрема зобов`язаний:

1) дотримуватися Конституції та законів України, діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України;

2) дотримуватися принципів державної служби та правил етичної поведінки;

3) забезпечувати в межах наданих повноважень ефективне виконання завдань і функцій державних органів;

4) сумлінно і професійно виконувати свої посадові обов`язки та умови контракту про проходження державної служби (у разі укладення);

5) додержуватися вимог законодавства у сфері запобігання і протидії корупції.

Відповідно до ст. 62 Закону України «Про державну службу» державний службовець зобов`язаний виконувати обов`язки, визначені ст. 8 Закону України «Про державну службу», а також:

1) не допускати вчинків, несумісних із статусом державного службовця;

2) виявляти високий рівень культури, професіоналізм, витримку і тактовність, повагу до громадян, керівництва та інших державних службовців;

3) дбайливо ставитися до державного майна та інших публічних ресурсів.

2. Державний службовець особисто виконує покладені на нього посадові обов`язки.

Крім того, Законом України «Про запобігання корупції» встановлено спеціальні обмеження щодо державних службовців, зокрема:

Стаття 22. Обмеження щодо використання службових повноважень чи свого становища.

Особам, зазначеним у частині першій статті 3 цього Закону, забороняється використовувати свої службові повноваження або своє становище та пов`язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб, у тому числі використовувати будь-яке державне чи комунальне майно або кошти в приватних інтересах.

Відповідно до положення «Про Житомирську митницю ДФС», затвердженого наказом Державної фіскальної служби України від 20.08.2014 №56 зі змінами, внесеними наказами Державної фіскальної служби України від 29.05.2015 №385, від 19.06.2015 №439, від 06.10.2015 №757 начальник Митниці:

1) очолює та здійснює керівництво діяльністю Митниці, несе персональну відповідальність за організацію та результати її діяльності. Представляє Митницю у відносинах з іншими органами, підприємствами, установами та організаціями в Україні та за її межами;

2) організовує та забезпечує виконання в Митниці Конституції та законів України, актів Президента України та Кабінету Міністрів України, наказів Мінфіну, доручень Міністра фінансів, його першого заступника та заступників, наказів ДФС, доручень Голови ДФС, його першого заступника та заступників;

3) подає Голові ДФС для затвердження плани роботи Митниці;

4) звітує перед Головою ДФС про виконання планів роботи Митниці та покладених на неї завдань, про усунення порушень і недоліків, виявлених під час проведення перевірок діяльності Митниці, а також про притягнення до відповідальності посадових, осіб, винних у допущених порушеннях;

5) вирішує в установленому порядку питання щодо заохочення та притягнення до дисциплінарної відповідальності державних службовців та працівників Митниці, присвоює їм спеціальні Звання, ранги державних службовців (якщо інше не передбачено законом);

6) порушує перед Головою ДФС питання про присвоєння спеціальних звань та рангів державних службовців заступникам начальника Митниці, начальникам митних постів, а також щодо заохочення та -притягнення їх до дисциплінарної відповідальності;

7) затверджує положення про структурні підрозділи Митниці і посадові інструкції працівників. Призначає на посади та звільняє, з посад їх керівників (крім тих, які призначаються на посаду і звільняються з посади в іншому порядку);

8) приймає на роботу та звільняє з роботи в порядку, передбаченому законодавством, працівників Митниці;

9) вносить Голові ДФС подання щодо представлення в установленому порядку державних службовців та працівників Митниці до відзначення державними нагородами;

10) призначає на посаду та звільняє з посади у порядку, передбаченому законодавством про державну службу, державних службовців митниці (якщо інше не передбачено законом);

11) розподіляє обов`язки між своїми заступниками;

12) забезпечує реалізацію державної політики щодо державної таємниці, контроль за її збереженням у Митниці;

13) вносить Голові ДФС пропозиції щодо утворення, реорганізації, ліквідації митних постів Митниці;

14) утворює комісії, робочі трупи;

15) скликає та проводить наради з питань, що належать до компетенції Митниці;

16) підписує накази Митниці;

77) дає обов`язкові для виконання державними службовцями та працівниками Митниці доручення;

18) бере участь у роботі колегії ГУ ДФС;

19) у разі виявлення корупційного правопорушення чи одержання інформації про вчинення такого правопорушення підлеглими у межах своїх повноважень вживає передбачених законом заходів щодо припинення такого правопорушення та негайно письмово повідомляє про його вчинення спеціально уповноважений суб`єкт у сфері протидії корупції, підрозділ власної безпеки ГУ ДФС для вжиття заходів, передбачених законодавством;

20) здійснює інші повноваження, визначені законом.

Таким чином, в силу ст. 18 КК України ОСОБА_5 являвся службовою особою наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно- господарськими обов`язками.

Однак, ОСОБА_5 , обіймаючи посаду в.о. начальника Житомирської митниці ДФС, тобто відповідно до ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду та правоохоронних органів», будучи працівником правоохоронного органу, виконуючи покладені на нього посадові обов`язки, передбачені положенням «Про Житомирську митницю ДФС», затвердженого наказом Державної фіскальної служби України від 20.08.2014 №56, знехтував зазначеними вимогами законодавства та вчинив злочинні дії пов`язані з розтратою коштів державного бюджету, які в силу займаної ним посади перебували у його віданні, шляхом зловживання своїм службовим становищем, вчинені у великих розмірах за наступних обставин.

Так, восени 2018 року ОСОБА_5 усвідомлюючи протиправність своїх дій та бажаючи настання наслідків, які полягають у розтраті бюджетних коштів на користь ТОВ «Фалькон Пауер», зловживаючи своїм службовим становищем, перебуваючи у службовому кабінеті за місцем роботи у Житомирській митниці ДФС, надав усну вказівку начальнику управління матеріально - технічного забезпечення та розвитку інфраструктури Житомирської митниці ДФС ОСОБА_8 провести тендерну закупівлю робіт та послуг з реконструкції пункту пропуску «Майдан Копищанський», що знаходиться за адресою: Житомирська область, Олевський район, сільська рада Копищенська,за результатами проведення якої необхідно буде укласти відповідний договір будівельного підряду з ТОВ «Фалькон Пауер».

За результатами проведення вищевказаної тендерної закупівлі робіт та послуг ОСОБА_5 14.11.2018 року було підписано договір будівельного підряду №185 на виконання робіт: «Реконструкція міждержавного автомобільного пункту пропуску «Майдан Копищанський»: влаштування службових модулів для спільного контролю (митний та прикордонний) пункту пропуску «Майдан Копищанський» за адресою Житомирська область, Олевський район, сільська рада Копищенська» (1-ша черга) (Код ДК 021:2015: 45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація), з ТОВ «Фалькон Пауер» в особі директора ОСОБА_9 .

Відповідно до п. 2.1, п. 4.2, п. 4.7. ціна Договору складає 846043,06 грн., строк виконання робіт визначається Графіком виконання робіт - закінчення робіт - не пізніше 26.12.2018. Фактичний строк закінчення робіт по об`єкту (обсягам, етапам, видам робіт) визначається датою підписання замовником акту приймання виконаних підрядних робіт форми № КБ-2в з додатками, підтвердженого довідкою про вартість виконаних підрядних робіт форми КБ-3. При цьому підрядник зобов`язаний передати замовнику 2 комплекти виконавчої документації на будівельно-монтажні роботи згідно з нормативними документами, документами, що свідчать про відповідність використаних матеріалів конструкцій, виробів та обладнання встановленим вимогам нормативних документів.

Також, відповідно до п. 5.1.2. Договору замовник зобов`язаний забезпечити проведення контролю за якістю і технічний нагляд щодо відповідності виконаних робіт проекту, кошторису, національним стандартам України, будівельним нормам і правилам, шляхом укладання відповідного договору з третіми особами.

Крім того, ОСОБА_5 14.11.2018 року було підписано договір надання послуг на здійснення авторського нагляду № 187 з Житомирською філією Державного науково-дослідного та проектно-вишукувального інституту «НДІпроектреконструкція» в особі директора ОСОБА_10 .

За даним Договором Державний науково-дослідний та проектно- вишукувальний інститут «НДІпроектреконструкція» зобов`язується за плату здійснювати авторський нагляд по об`єкту: «Реконструкція міждержавного автомобільного пункту пропуску «Майдан Копищанський»: влаштування службових модулів для спільного контролю (митний та прикордонний) пункту пропуску «Майдан Копищанський» за адресою Житомирська область, Олевський район, сільська рада Копищенська» (1-ша черга) (Код ДК 021:2015: 71520000-9 Послуги з нагляду за виконанням будівельних робіт).

Як установлено, авторський нагляд на об`єкті реконструкції не здійснювався, оскільки фактично будь-які будівельні роботи не проводилися.

Також, ОСОБА_5 , в силу займаної ним посади, на момент підписання договору підряду від 14.11.2018 року №185 було достовірно відомо, що ДФС України дозвіл на списання майна, яке перебуває на балансі Житомирської митниці ДФС та фактично знаходиться на пункті пропуску «Майдан Копищанський», а саме: оглядового приміщення інв. №10310036, вагончика №3 інв. №10310038, вагончика №4 інв. №10310037 не надавався, що фактично унеможливлювало проведення будь-яких будівельних робіт згідно договору.

Не зважаючи на вищевказані обставини, а також на наявність вимоги виконання робіт для проведення оплати послуг за договором, ОСОБА_5 , достовірно знаючи, що будь-які будівельні роботи на об`єкті відповідно до Договору від 14.11.2018 №185 не були проведені, усвідомлюючи протиправність своїх дій та бажаючи настання наслідків, які полягають у розтраті бюджетних коштів, які у силу займаної ним посади перебували у його віданні, зловживаючи своїм службовим становищем, 23.11.2018 року та 29.11.2018 року підписав акти приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в за листопад 2018 року, які містили недостовірну інформацію щодо об`єму та виду проведених робіт, а також не були підписані уповноваженою особою організації, яка здійснює авторський нагляд за виконанням будівельних робіт.

Крім того, ОСОБА_5 , достовірно знаючи, що будь-які будівельні роботи на об`єкті відповідно до Договору від 14.11.2018 року №185 не були проведені, усвідомлюючи протиправність своїх дій та бажаючи настання наслідків, які полягають у розтраті бюджетних коштів, які у силу займаної ним посади перебували у його віданні, зловживаючи своїм службовим становищем, 22.12.2018 року підписав акти приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в за грудень 2018 року, які містили недостовірну інформацію щодо об`єму та виду проведених робіт, а також не були підписані уповноваженою особою організації, яка здійснює авторський нагляд за виконанням будівельних робіт.

Продовжуючи свій злочинний умисел направлений на розтрату бюджетних коштів, які у силу займаної посади перебували у його віданні, ОСОБА_5 , підписав довідки форми КБ-3 про вартість виконаних робіт та видав власноручно ним підписані платіжні доручення, а саме: №2 від 27.11.2019 року, №3 від 29.11.2018 року, №29 від 29.11.2018 року та №47 від 22.12.2018 року на підставі яких Житомирською митницею ДФС через ГУДКСУ у Житомирській області (рахунок №35228615088952), перераховано на розрахунковий рахунок ТОВ «Фалькон Пауер» № НОМЕР_1 відкритий у ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК», грошові кошти на загальну суму 732108,68 грн (сімсот тридцять дві тисячі сто вісім гривень шістдесят вісім копійок).

Відповідно до висновку експерта від 10.12.2019 №12/117 за результатами проведеної у кримінальному провадженні судової будівельно - технічної експертизи розроблена кошторисна документація по об`єкту: «Реконструкція міждержавного автомобільного пункту пропуску «Майдан Копищанський»: влаштування службових модулів для спільного контролю (митний та прикордонний) пункту пропуску «Майдан Копищанський» за адресою: Житомирська область, Олевський район, сільська рада Копищенська» не відповідає вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва. Фактично виконані роботи відсутні.

Визначені проектно-кошторисною документацією та первинною звітною документацією обсяги та вартість робіт не відповідають фактично виконаним. Сума завищень складає 732 108 грн 68 коп. (сімсот тридцять дві тисячі сто вісім гривень шістдесят вісім копійок).

Первинна звітна документація (форми КБ-2в, КБ-3 тощо) по об`єкту: «Реконструкція міждержавного автомобільного пункту пропуску «Майдан Копищанський»: влаштування службових модулів для спільного контролю (митний та прикордонний) пункту пропуску «Майдан Копищанський» за адресою: Житомирська область, Олевський район, сільська рада Копищенська» не відповідає за порядком складання і наведеними розрахунками вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва.

Відповідно до висновку експерта від 31.01.2020 №12/3-1 за результатами проведеної у кримінальному провадженні судової економічної експертизи вартість виконаних обсягів робіт і проведених взаєморозрахунків за виконані роботи, що здійснюються за рахунок державних коштів, за наслідками виконання договору будівельного підряду від 14.11.2018 року №185 на влаштування службових модулів для спільного контролю в пункті пропуску «Майдан Копищанський», укладеного Житомирською митницею ДФС з ТОВ «Фалькон Пауер» (код ЄДРПОУ 41246024) підтверджується в сумі 732108,68грн. Реєстрами бюджетних зобов`язань розпорядників (одержувачів) бюджетних коштів, виданих Головним управлінням Державної казначейської служби України у Житомирській області.

Фактичні витрати труда, впродовж виконання договору від 14.11.2018 №185, які передбачені підсумковою відомістю ресурсів Підрядником документально не підтверджені.

За наданими на клопотання експерта Таблицями 5 «Відомості про застрахованих осіб» Додатку 4 «Звіт про суми нарахованої заробітної плати застрахованим особам» встановлено, що в період дії Договору 185 у листопаді- грудні 2018 року з Підрядником не перебували у трудових відносинах (не укладались договори цивільно-правового характеру) працівники, які за класифікатором професій випуску №64 ДКХП (5) мають професійну характеристику фахівців та службовців будівельних організацій, або інші працівники, що мають будівельні професії.

Фактична вартість робіт з влаштування службових модулів, виконаних на підставі договору будівельного підряду №185 від 14.11.2018 з урахуванням висновків будівельно-технічної експертизи від 10.12.2019 №12/117 становить 0,00 грн.

Виходячи з суми фактичної вартості робіт, обчисленої з урахуванням висновків будівельно-технічної експертизи, у проведених взаєморозрахунках за виконані роботи, що здійснені за рахунок державних коштів за договором №185 від 14.11.2018 виникли різниці в сумі 732 108,68 грн ( сімсот тридцять дві тисячі сто вісім гривень шістдесят вісім копійок).

З метою створення видимості виконання умов договору будівельного підряду №185 від 14.11.2018 та уникнення від кримінальної відповідальності, Житомирською митницею ДФС в особі першого заступника начальника ОСОБА_11 та ТОВ «Фалькон Пауер» в особі директора ОСОБА_12 , 20.11.2019 підписано договір відповідального зберігання №14.

Відповідно до умов вказаного договору, ТОВ «Фалькон Пауер» приймає на відповідальне зберігання майно, виготовлене (придбане) відповідно до договору будівельного підряду №185 від 14.11.2018 конкретне найменування якого зазначене у Акті приймання - передачі, який є додатком до договору. Проте, вищезазначений Акт приймання - передачі не містить індивідуалізуючих ознак прийнятого на баланс майна таких як марка, модель, тип, тощо.

Згідно висновку експерта від 12.02.2020 №12/4/7 за результатами проведеної у кримінальному провадженні судової будівельно - технічної експертизи встановлено невідповідність виготовлених конструкцій, які були прийняті Житомирською митницею ДФС та передані на відповідальне зберігання згідно умов договору від 20.11.2019 №14, проектно - кошторисній документації та завданню на проектування.

Так, в акти КБ-2в конструкції (устаткування), що знаходяться за адресою: вул. Промислова, 27, м. Олевськ, Житомирська область та були оглянуті слідчим при проведенні огляду 29.01.2020 вписані неправомірно.

Дійсна вартість конструкцій (устаткування), що знаходиться за адресою: вул. Промислова, 27, м. Олевськ, Житомирська область та були оглянуті слідчим при проведенні огляду 29.01.2020 за укрупненими показниками орієнтовно складає 76 294,00 грн.

Вказані конструкції (устаткування) не відповідають вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва та проектно-кошторисній документації.

Зокрема, в порушення п.5.5.1 ДСТУ Б.В.2.2 -22:2008 конструкції, які зберігаються на території підприємства віднесено в актах виконаних робіт до устаткування, оскільки будівлі поставляються споживачу повністю укомплектованими згідно з комплектувальною відомістю, в порушення п.5.5.2 ДСТУ Б.В.2.2 -22:2008 контейнерні будівлі мають бути оснащені внутрішніми інженерними системами, меблями, технологічним устаткуванням і повинні бути готовими до експлуатації.

Крім того, відповідно до проектно-кошторисної документації, будівлі мають бути виконанні з «сендвіч панелей» молочно-білого кольору марки RAL №9003, а фактично вказані конструкції виконанні з металевого-профільованого листа темно-зеленого кольору.

При вивченні наданих на експертизу документів та матеріалів, щодо вищевказаних конструкцій (устаткування), виявлено, що на матеріали, які використовувались при монтажі відсутні (або не надані) документи, які підтверджували б їх якість, безпечність, надійність.

Таким чином, ОСОБА_5 достовірно знаючи про фактичну відсутність авторського та технічного нагляду за виконанням будівельних робіт, підписав акти виконаних робіт форми КБ-2в та довідки про вартість виконаних робіт форми КБ-3 за договором будівельного підряду №185 від 14.11.2018, а у подальшому сплатив та прийняв результати робіт, які у повному обсязі не відповідають проектно - кошторисній документації та вимогам нормативно- правових актів у галузі будівництва.

Враховуючи викладене ОСОБА_5 , обіймаючи посаду в.о. начальника Житомирської митниці ДФС, шляхом зловживання своїм службовим становищем, вчинив злочинні умисні дії пов`язані з розтратою коштів державного бюджету на користь ТОВ «Фалькон Пауер» на загальну суму 732108 грн 68 коп. ( сімсот тридцять дві тисячі сто вісім гривень шістдесят вісім копійок), тобто в особливо великих розмірах.

На підставі викладеного ОСОБА_5 обвинувачується в тому, що він своїми умисними діями, які виразились у розтраті чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене в особливо великих розмірах, вчинив кримінальне правопорушення передбачене ч. 5 ст. 191 КК України.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_5 свою винуватість в інкримінованих діях не визнав повністю та показав наступне.

З 02.11.2017р. він працював в.о. начальника Житомирської митниці ДФС з правом підпису фінансових документів. Його службові обов`язки передбачені Положенням про Житомирську митницю ДФС, яка затверджена наказом ДФС України №56 від 20.08.2014р.

У червні 2018 року з метою упорядкування автомобільних пунктів пропуску в Житомирській області Житомирською митницею ДФС ініційовано звернення до Житомирської обласної ради щодо виділення коштів для реконструкції Міждержавного автомобільного пункту пропуску "Майдан Копищанський".

Рішенням Житомирської обласної ради від 26.07.2018 №1139 було виділено субвенцію з обласного бюджету державному бюджету на виконання програм соціально-економічного розвитку регіонів на 2018 рік, у тому числі на реконструкцію МАПП «Майдан Копищанський» у розмірі 700,0 тис. грн.

Для виготовлення проектної документації з Житомирською філією «НДІПРОЕКТРЕКОНСТРУКЦІЯ» ним (обвинуваченим) було підписано договір на виготовлення робочого проекту.

Наказом ДФС України від 12.06.2018 №25-г (в редакції наказу ДФС України від 22.10.2018 №51-г) в перелік об`єктів капітального будівництва, реконструкції, реставрації та капітального ремонту, які фінансуються за рахунок коштів спеціального фонду Державного бюджету України у 2018 році було внесено об`єкт: реконструкція міждержавного автомобільного пункту пропуску «Майдан Копищанський» у розмірі 600,0 тис. грн.

12.11.2018 року наказом Житомирської митниці ДФС №51-г зі змінами затверджено проект «Реконструкція міждержавного автомобільного пункту пропуску "Майдан Копищанський": влаштування службових модулів для спільного контролю (митний та прикордонний) пункту пропуску "Майдан Копищанський" (1-ша черга) загальною кошторисною вартістю 957158,00 грн., у тому числі: будівельні роботи та устаткування - 933008,00 грн., технічний нагляд за виконанням робіт - 20910,00 грн., авторський нагляд-3240,00 грн. Цей наказ був підготовлений працівниками митниці і підписаний ним як керівником.

Оскільки вартість виконання робіт на вказаному об`єкті не перевищує 1,5 млн. гривень, укладання договору з підрядною організацією була проведена без проведення тендеру, оскільки за таких умов проведення тендерної процедури не передбачено ст.2 Закону України «Про публічні закупівлі».

У зв`язку з цим, з метою забезпечення економії бюджетних коштів, митницею було направлено запити спеціалізованим будівельним організаціям для надання ними пропозицій вартості реконструкції об`єкта.

Найбільше економічно вигідною виявилась пропозиція ТОВ «Фалькон Пауер», саме з цим підприємством в подальшому укладено договір №185 від 14.11.2018 року на виконання робіт «Реконструкція міждержавного автомобільного пункту пропуску «Майдан Копищанський».

Для здійснення технічного нагляду за виконанням робіт на об`єкті реконструкції митницею було укладено договір №186 від 14.11.2018 року з фізичною особою підприємцем ОСОБА_13 .

Здійснюючи технічний нагляд ФОП ОСОБА_13 підписав акти виконаних робіт, чим підтвердив фактичне виконання робіт. За ці послуги з технічного нагляду останнім отримано від митниці оплату в сумі 16141,39 гривень.

Лише після того, як спеціаліст з технічного нагляду своїм підписом погодив об`єми виконаних робіт, він (обвинувачений) підписав платіжні доручення про їх оплату.

Крім того, авторський нагляд за виконанням робіт на об`єкті здійснювався Житомирською філією «НДІПРОЕКТРЕКОНСТРУКЦІЯ» згідно укладеного договору №187 від 14.11.2018 року.

Фактично, згідно актів здачі-приймання робіт по веденню авторського нагляду виконавцю сплачено коштів у сумі 2430,00 грн.

Тобто, ним, як керівником, було забезпечено здійснення авторського та технічного нагляду за виконанням робіт на об`єкті реконструкції.

Щодо твердження сторони обвинувачення про відсутність виконання будь-яких будівельних робіт, то підрядником ТОВ «Фалькон Пауер» всі роботи, що були вказані в актах виконаних робіт, були виконані, виготовлялись службові модулі, закуповувались будівельні матеріали.

Виконані роботи та матеріали згідно з укладеним митницею договором №14 від 20.11.2019 року знаходяться на відповідальному зберіганні у ТОВ «Фалькон Пауер», як у підрядника, за адресою: Житомирська обл., м.Олевськ, вул. Промислова, 27, і відповідно до акту приймання передачі їхня вартість складає 732108,68 грн..

У 2018 році будівельні роботи виконані в наступному обсязі: модулі незавершеного будівництва 2 шт. та придбано матеріали для конструкцій 3-го модуля.

Тобто, до актів виконаних робіт форми КБ-2в включено модулі в кількості 2,9 шт. в зв`язку з тим, що третій модуль не був складений (згідно калькуляції вартість матеріалів складає 90%, а вартість робіт зі складення модуля становить 10% від загальної вартості модуля).

Будь-які будівельно-монтажні роботи безпосередньо на пункті митного пропуску «Майдан Копищанський» не проводились, до актів виконаних робіт форми КБ-2в не вносились та не оплачувались митницею.

Враховуючи вищевикладене митницею оплачено вартість 2 складених модулів та вартості матеріалів для третього модуля. Порушень в даному випадку не вбачається, оскільки будь яких інших робіт або вартість інших матеріалів до актів виконаних робіт не включалась та не оплачувалась.

При послідуючих реорганізаціях Житомирської митниці проводились відповідні інвентаризації майна. При цьому недостач майна або виконаних робіт на вказаному об`єкті виявлено не було.

Допитана в суді свідок ОСОБА_14 показала, що працювала головним бухгалтером на Житомирській митниці ДФС. Їй відомо про укладання митницею договору будівельного підряду з ТОВ «Фалькон Пауер» на проведення реконструкції пункту пропуску «Майдан Копищанський».

Оплата виконаних робіт здійснювалась митницею на підставі відповідних актів приймання-передачі виконаних робіт на суму близько 730 тис.грн. Зі слів працівників господарського відділу митниці їй відомо, що службові модулі були зібрані і готові, але не встановлювались на пункті пропуску.

На даний час об`єкт реконструкції «Майдан Копищанський» в експлуатацію не введений, на балансі митниці обліковується не як майно, а як довгострокова фінансова інвестиція.

У листопаді 2019 р. в м.Олевськ інвентаризаційна комісія митниці перевіряла наявність на відповідальному зберіганні виготовлених модулів, недостачі не виявила. За ініціативою митниці незалежним експертом була також проведена експертна оцінка модулів, яка підтвердила правильність оплати митницею виконаних робіт та матеріалів.

Свідок ОСОБА_8 (начальник відділу матеріально-технічного забезпечення Житомирськиї митниці ДФС) показала, що згідно з своїми службовими обов`язками була відповідальною за укладання договору підряду на виконання робіт з реконструкції пункту пропуску «Майнад Копищанський» з підрядником - ТОВ «Фалькон Пауер». Крім того, відповідний договір на здійснення технічного нагляду був укладений з ФОП ОСОБА_13 .. Останній здійснював технічний нагляд і підписував акти за формами КБ-2в та КБ-3 про виконання робіт, після чого ці акти підписувала вона, а після неї акти затверджував керівник митниці ОСОБА_5 .

Внесені до актів роботи були виконані, вони проводились на виробничій базі ТОВ «Фалькон Пауер». На самій території пункту пропуску ніякі роботи не проводились, і такі роботи в підписаних нею актах були відсутні, а лише після виготовлення службових модулів, наступним етапом було знесення старих модулів та встановлення нових.

Вона також приймала участь в роботі інвентаризаційної комісії, яка на місті зберігання модулів в Олевську перевіряла їхню наявність. Особисто бачила на відкритому майданчику два виготовлених модулі. Крім того, в складі зберігалися також будматеріали, а саме - мінеральна вата, металеві палі, і багато іншого. Комісія звіряла фізичну наявність на зберіганні матеріалів з переліком і кількістю матеріалів. У зафіксованих в додатках до актів виконаних робіт нестачі виявлено не було.

Свідок ОСОБА_15 , яка працювала головним державним інспектором по бухгалтерському обліку Житомирської митниці ДФС, також пояснила суду, що в складі відповідної комісії приймала участь в інвентаризації матеріалів на ТОВ «Фалькон Пауер». Оглядала виготовлені модулі-вагончики 2 чи 3 штуки, перерахували матеріали, що були на зберіганні у складі. Там були, труби, мінеральна вата, плитка, пластикові вікна, інше. Склали відповідний акт. Недостачі не виявили.

Аналогічні покази дав суду свідок ОСОБА_16 , який також в складі інвентаризаційної комісії митниці перевіряв наявність матеріалів на ТОВ «Фалькон Пауер». Бачив виготовлені вагончики, інші матеріали. Кінцевий монтаж вагончиків мав відбуватись на митному посту. Перевірили кількість пластикових вікон з отворами у вагончиках, яка співпала. Бачив інші матеріали на складі - метало профіль, балки, труби, інше майно. Недостачі не виявили, про що склали інвентаризаційну відомість.

Свідок ОСОБА_17 (член інвентаризаційної комісії митниці, державний інспектор відділу адміністрування матеріально-технічного забезпечення Житомирської митниці ДФС) також дав суду аналогічні покази про наявність на базі ТОВ «Фалькон Пауер» двох модульних вагончиків, будматеріалів, кабельної продукції в бухтах, що було відображено в інвентаризаційній відомості.

Свідки - Інспектори митного пункту пропуску «Майдан Копищанський» ОСОБА_18 та ОСОБА_19 підтвердили покази обвинуваченого про те, що дійсно на самому пункті пропуску роботи з демонтажу старих службових приміщень та монтаж нових службових модулів не проводився.

Свідок ОСОБА_20 (гол. інженер ЖФ НДІ ««ПРОЕКТРЕКОНСТРУКЦІЯ») показала, що складала кошториси та робила проектну документацію по об`єкту реконструкції митний пункт пропуску «Майдан Копищанський». Їй відомо, що філія укладала із замовником - Житомирською митницею договір на здійснення авторського нагляду в процесі будівництва. За цю роботу філія отримала оплату від замовника.

Свідок ОСОБА_13 показав, що працював фізичною особою- підприємцем і відповідно до наявної у нього спеціальності здійснював технічний нагляд при виконанні будівельних робіт на різних об`єктах будівництва. За відповідним договором з Житомирською митницею здійснював технічний нагляд на об`єкті - пункт пропуску «Майдан Копищанський». Запропонувала йому цю роботу працівниця митниці Самборська. Здійснюючи технічний нагляд на даному об`єкті, він підписав спочатку акт виконаних робіт на встановлення гвинтових паль, а потім, коли перевірив відсутність цих робіт, підписав коригуючий акт, у якому ці роботи були анульовані. В результаті підписав акт лише на виконані роботи з складання службових модулів.

Свідок ОСОБА_12 (який був допитаний в суді у присутності свого адвоката) показав, що працював керівником підприємства - ТОВ «Фалькон Пауер», яке виконувало підрядні роботи за договором з Житомирською митницею ДФС в листопаді-грудні 2018р. Свідок підтвердив, що роботи з складання службових модулів відбувались після закупівлі відповідних будівельних матеріалів, які для цього необхідні. Було складено 2 модулі, а складання третього було не завершено. Зазначені роботи та матеріали були ним включені до актів форми КБ-2в, перевірені інженером з технагляду ОСОБА_13 та в послідуючому оплачені митницею. В подальшому виконання робіт було зупинено у зв`язку з відсутністю фінансування. Після цього модулі та матеріали залишились на зберіганні на складі ТОВ «Фальком Пауер», про що у 2019 р. з митницею укладений відповідний договір. Будь-яких робіт, які мали виконуватись безпосередньо на пункті пропуску по демонтажу старих будівель та монтажу нових службових модулів за відсутності фінансування не виконувались і в акти форми КБ-2в не вносились. Виготовлені модулі та будматеріали зберігались на території підприємства аби уникнути їхнього розкрадання, що неможливо було забезпечити при зберіганні цього майна безпосередньо на пункті пропуску.

Допитаний в суді експерт ОСОБА_21 повністю підтвердив висновки своїх експертиз №12/117 від 10.12.2019 року та № 12/4/7 від 12.02.2020 року та вважає їх обґрунтованими та такими, що відповідають вимогам законодавства.

Допитана в суді експерт ОСОБА_22 повністю підтвердила висновок своєї експертизи №12/3-1 від 30.01.2020 року та додатково пояснила, що зроблений нею висновок був складений на підставі висновку будівельної експертизи № №12/117 від 10.12.2019 року.

Крім того, органами публічного обвинувачення на підтвердження своєї позиції було надані речові докази та документи :

- оригінал Договору будівельного підряду на виконання робіт «Реконструкція міждержавного автомобільного пункту пропуску «Майдан Копищанський»: влаштування службових модулів для спільного контролю (митний та прикордонний) пункту пропуску «Майдан Копищанський» за адресою Житомирська область Олевський район сільська рада Копищенська» (1-ша черга) від 14.11.2018 №185;

- оригінал Додатку №1 до Договору від 14.11.2018 №185 «Договірна ціна № 1-ша черга на будівництво Реконструкція міждержавного автомобільного пункту пропуску «Майдан Копищанський»: влаштування службових модулів для спільного контролю (митний та прикордонний) пункту пропуску «Майдан Копищанський» за адресою: Житомирська обл., Олевський р-н, с/рада Копищенська, що здійснюється в 2018 році;

- оригінал Додатку №2 до Договору від 14.11.2018 №185 "План-графік виконання робіт за об`єктом «Реконструкція міждержавного автомобільного пункту пропуску "Майдан Копищанський»: влаштування службових модулів для спільного контролю (митний та прикордонний) пункту пропуску «Майдан Копищанський» за адресою: Житомирська обл., Олевський р-н, с/рада Копищенська» (1-ша черга);

- оригінал Додаткової угоди №1 до Договору будівельного підряду на виконання робіт "Реконструкція міждержавного автомобільного пункту пропуску "Майдан Копищанський": влаштування службових модулів для спільного контролю (митний та прикордонний) пункту пропуску "Майдан Копищанський" за адресою: Житомирська обл., Олевський р-н, с/рада Копищенська" (1-ша черга) від 14.11.2018 №185 від 21.11.2018;

- оригінал Додаткової угоди №2 до Договору будівельного підряду на виконання робіт "Реконструкція міждержавного автомобільного пункту пропуску "Майдан Копищанський": влаштування службових модулів для спільного контролю (митний та прикордонний) пункту пропуску "Майдан Копищанський" за адресою Житомирська обл., Олевський р-н, с/рада Копищенська" (1-ша черга) від 14.11.2018 №185 від 27.12.2018;

- оригінал Дефектного акту №1-ша черга від 14.11.2018 на підготовчі роботи;

- оригінал Дефектного акту №1-ша черга від 14.11.2018 на реконструкцію міждержавного автомобільного пропуску «Майдан Копищанський»;

- оригінал Дефектного акту №1-ша черга від 14.11.2018 на зовнішній водопровід;

- оригінал Дефектного акту №1-ша черга від 14.11.2018 на зовнішню каналізацію;

- оригінал зведеного кошторисного розрахунок вартості об`єкта будівництва №1-ша черга від 14.11.2018;

- оригінал підсумкової відомості ресурсів 1-ша черга станом на 2018 рік;

- оригінал підсумкової відомості ресурсів 1-ша черга станом на 1 листопада 2018 року;

- оригінал локального кошторису на будівельні роботи №1-1-1 №1-ша черга;

- оригінал локального кошторису на будівельні роботи №2-1-1 №1-ша черга на будівельні роботи реконструкція МАПП «Майдан Копищанський»: влаштування службових модулів для спільного контролю (митний та прикордонний) пункту пропуску «Майдан Копищанський»;

- оригінал локального кошторису на будівельні роботи №6-1-1 №1-ша черга на зовнішній водопровід, зовнішні мережі водопроводу та каналізації;

- оригінал локального кошторису на будівельні роботи №6-1-2 №1-ша черга на зовнішня каналізація, зовнішні мережі водопроводу та каналізації;

- оригінал підсумкової відомості ресурсів №1-ша черга станом на 1 листопада 2018 року;

- оригінал підсумкової відомості ресурсів № 1-ша черга станом на 2018 рік;

- оригінал довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати №1-ша черга (форма КБ-3) від 23.11.2018;

- оригінал реєстру актів №1-ша черга кошторисів вартості устаткування, що придбавається виконавцем робіт від 23.11.2018;

- оригінал акту №1-ша черга приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) від 23.11.2018;

- оригінал довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати № 1-ша черга (форма КБ-3) від 29.11.2018;

- оригінал акту №1-ша черга приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) від 29.11.2018;

- оригінал реєстру актів №1-ша черга кошторисів вартості устаткування, що придбавається виконавцем робіт від 29.11.2018;

- оригінал довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати № 1-ша черга (форма КБ-3) від 21.12.2018;

- оригінал акту №1-ша черга приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) від 21.12.2018;

- оригінал реєстру актів №1-ша черга кошторисів вартості устаткування, що придбавається виконавцем робіт від 21.12.2018;

- оригінал Робочого проекту "Реконструкція міждержавного автомобільного пункту пропуску "Майдан Копищанський": влаштування службових модулів для спільного контролю (митний та прикордонний) пункту пропуску "Майдан Копищанський" за адресою Житомирська обл., Олевський р- н, с/рада Копищенська" том 1-й, том 2-й, том 3-й.

- Висновок судової будівельно-технічної експертизи №12/117 від 10.12.2019р.,

- Висновок судової будівельно-технічної експертизи №12/4/7 від 12.02.2020р.,

- Висновок судово-економічної експертизи №12/3-1 від 30.01.2020р.

Таким чином органами публічного обвинувачення вважається, що винуватість обвинуваченого ОСОБА_5 повністю підтверджується зазначеними письмовими та речовими доказами, показаннями свідків та експертів.

Оцінивши викладені докази в їх сукупності, заслухавши показання обвинуваченого, свідків, експертів, які були допитані в судовому засіданні, суд приходить до наступного.

Обвинувачення ОСОБА_5 у частині того, що він : «надав усну вказівку начальнику управління матеріально - технічного забезпечення та розвитку інфраструктури Житомирської митниці ДФС ОСОБА_8 провести тендерну закупівлю робіт та послуг з реконструкції пункту пропуску «Майдан Копищанський», що знаходиться за адресою: Житомирська область, Олевський район, сільська рада Копищенська, за результатами проведення якої необхідно буде укласти відповідний договір будівельного підряду з ТОВ «Фалькон Пауер». За результатами проведення вищевказаної тендерної закупівлі робіт та послуг ОСОБА_5 14.11.2018 року було підписано договір будівельного підряду №185 на виконання робіт: «Реконструкція міждержавного автомобільного пункту пропуску «Майдан Копищанський»: влаштування службових модулів для спільного контролю (митний та прикордонний) пункту пропуску «Майдан Копищанський» за адресою Житомирська область, Олевський район, сільська рада Копищенська» (1-ша черга) (Код ДК 021:2015: 45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація), з ТОВ «Фалькон Пауер» в особі директора ОСОБА_9 » не знайшло свого підтвердження під час судового розгляду справи, оскільки стороною обвинувачення не було надано жодного доказу того, що тендерні торги та тендерні закупівлі щодо предмету обвинувачення проводились та за їх результатами був визначний переможець.

Крім того, судом враховується, що відповідно Закону України «Про публічні закупівлі» ст. 3 ч.1 п.1 «Цей Закон застосовується до замовників (в т.ч. органів державної влади) за умови, що вартість предмету закупівлі, що вартість закупівлі робіт та послуг перевищує 1,5 млн. грн.», тобто вимоги чинного на момент укладення

Обвинувачення ОСОБА_5 у частині того, що фактично під час реконструкції міждержавного автомобільного пункту пропуску "Майдан Копищанський": влаштування службових модулів для спільного контролю (митний та прикордонний) пункту пропуску "Майдан Копищанський" авторський та технічний нагляд на об`єкті реконструкції не здійснювався, повністю спростовуються викладеними вище доказами, а також показаннями свідків ОСОБА_20 та ОСОБА_13 , які в суді підтвердили що авторський та технічний нагляд за об`єктом обвинувачення здійснювався, про що складались відповідні документи та вони отримали відповідну платню.

Таким чином суд приходить до переконання, що вказаними вище доказами достовірно доведено факти того, що реконструкція міждержавного автомобільного пункту пропуску "Майдан Копищанський» проводилась на підставі відповідної проектно- кошторисної документації, підрядником - ТОВ «Фалькон пауер», з яким укладений відповідний договір, а також те, що здійснювався авторський та технічний нагляд за проведенням будівельних робіт.

В тому числі умовами договору №186 від 14.11.2018р., який був укладений ОСОБА_5 , як керівником митниці, з інженером з технічного нагляду - ФОП ОСОБА_13 передбачено, що останній, являючись сертифікованим спеціалістом у галузі будівництва, зобов`язався «Здійснювати постійний контроль за веденням робіт на об`єкті реконструкції... та за дотриманням підрядником будівельних норм та правил і технічних умов під час виконання робіт», (п.2.1.1. Договору).

В процесі здійснення такого контролю, інженер з технічного нагляду ОСОБА_13 і завіряв своїм підписом акти виконаних робіт форми КБ-2в після їх оформлення підрядником. І вже після підпису ОСОБА_13 на актах КБ-2в та підпису начальника відділу матеріального забезпечення Житомирської митниці ОСОБА_8 на довідках про вартість виконаних робіт та витрати форми КБ- 3, ці акти та довідки підписував в.о. начальника митниці ОСОБА_5 ..

Так, Договір будівельного підряду на виконання робіт з додатками було укладено митницею та підписано в.о.начальника ОСОБА_5 в межах його компетенції на підставі розробленої та затвердженої у встановленому порядку проектно-кошторисної документації.

Акти приймання виконаних робіт форми КБ-2в свідчать про виконання підрядником певного переліку робіт та прийняття їх замовником. При цьому включений до актів перелік виконаних робіт не містить жодних робіт, які б мали виконуватись на самому пункті пропуску.

Акти містять лише приймання-передачу по закупівлі будівельних матеріалів та виконаних робіт по складанню 2.9 службових модулів та роботи з антикорозійної обробки (фарбуванню) закуплених гвинтових паль з відповідними адміністративними та податковими нарахуваннями, що передбачено кошторисом.

Так, згідно з відображеною в актах інформацією про приймання виконаних робіт, як і показав свідок ОСОБА_13 (технічний інспектор), він помилково підписав акт КБ-2в за 23 листопада 2018р. до якого підрядником було включено виконані роботи на загальну суму 164370,88грн., а з вартістю матеріалів загалом на суму 398770,88грн., у тому числі помилково заактовано роботи та матеріали по влаштуванню гвинтових паль на суму 151885,16грн.

В подальшому, за його ( ОСОБА_13 ) вимогою коригуючим актом від 29 листопада 2018р. підрядником було виключено вказані в попередньому акті роботи з влаштування гвинтових паль на суму 151885,16грн., які не було виконано. Тому згідно з відкорегованим актом вартість виконаних робіт за листопад 2018р. склала всього 12 484,72грн., а з вартістю матеріалів на суму 246884,72грн.

До наступних актів форми КБ-2в та КБ-3 від 21 грудня 2018р. включено роботи по складанню 2,9 модулів службових на суму 62 169,47грн.

Також у цьому акті зазначено про закупівлю матеріалів та устаткування за листопад-грудень на суму 669 939, 21грн.

Шляхом проведення простих арифметичних підрахувань судом встановлено наступне: відповідно до актів виконаних робіт її вартість становить 62 169,47 грн. та вартість придбаних матеріалів 669 939, 21 грн., що загалом становить 732 108,68 грн. (акт форми КБ-3 має офіційну назву «Вартість виконаних будівельних робіт та витрат»), що вказує на те, що Житомирською митницею ДФС оплачувалось виконання робіт на суму 62169,47 грн. на складання 2,9 модулів службових, а решта суми є вартістю придбаних матеріалів.

Відповідні акти КБ-3 мають відмітку особи, що здійснювала технічний нагляд - інженера з технічного нагляду ФОП ОСОБА_13 «об`єм робіт погоджено», його підпис та відтиск печатки.

Також у матеріалах даного кримінального провадження вбачається, що в.о. керівника Житомирської митниці ДФС ОСОБА_5 було укладено договір №187 від 14.11.2018р з автором проекту - ЖФ НДІ ««ПРОЕКТРЕКОНСТРУКЦІЯ» з додатками №1 щодо авторського нагляду та №2 та договір на здійснення технічного нагляду №186 від 14.11.2018р. з додатковими угодами №1 та №2 з ОСОБА_13 .

Докази здійснення авторського нагляду підтверджується підписаними сторонами актами №1 та №2 здачі приймання робіт по авторському нагляду.

Докази здійснення технічного нагляду підтверджується підписаними сторонами актами №1 від 29.11.2018р. та №2 від 04.12.2018р. здачі приймання наданих послуг по технічному нагляду.

Відповідно до Договору відповідального зберігання №14 від 14.11.2018р., укладеного між Житомирською митницею ДФС в особі першого заступника начальника ОСОБА_11 та ТОВ «Фалькон Пауер» (підрядника) в особі директора ОСОБА_12 .. Згідно з цим договором, актом приймання-передачі, митниця передала на зберігання підряднику два модулі службових та комплект конструкцій для третього модуля та будматеріали - труби, мінвата, листи профільні, керамічна плитка, шпалери, лінолеум, вікна та двері металопластикові, кабельна продукція, електроарматура, інше, а всього на загальну суму 732108,68грн. (всі матеріали та роботи), що підтверджує факт складання модулів та закупівлі матеріалів.

При цьому обвинувачення, яке інкримінується обвинуваченому ОСОБА_5 , що «З метою створення видимості виконання умов договору будівельного підряду №185 від 14.11.2018 та уникнення від кримінальної відповідальності, Житомирською митницею ДФС в особі першого заступника начальника ОСОБА_11 та ТОВ «Фалькон Пауер» в особі директора ОСОБА_12 , 20.11.2019 підписано договір відповідального зберігання №14», в суді не підтверджено жодним доказом : гр-н ОСОБА_11 не є обвинуваченим по даному кримінальному провадженню, до суду не подано будь-якого процесуального документу про визнання його обвинуваченим (або визнання винним) у вчиненні даного кримінального правопорушення, в тому числі у співучасті з обвинуваченим ОСОБА_5 . Крім того, жодна сторона даного кримінального провадження не заявила клопотання про допит вказаної особи ( ОСОБА_11 ) в суді в якості свідка.

Факт придбання вказаних матеріалів підрядником підтверджується видатковими накладними та сертифікатами відповідності, які також містяться в матеріалах провадження і є додатком до договору №14.

Крім того, відповідно до протоколу огляду місця події від 29.01.2020 року був оглянутий виробничий майданчик ТОВ «Фалькон Пауер» за адресою вул.Промислова, 27 в м.Олевську. Оглядом встановлено фактична наявність на зберіганні модулів службових без внутрішнього оздоблення та будматеріали. Було проведено фотографування цього майна і фотознімки знаходяться у матеріалах провадження, однак у протоколі відсутній повний перелік та кількість виявленого майна та матеріалів. При цьому у вказаному протоколі зазначено пояснення директора ОСОБА_12 , що це майно належить митниці.

Таким чином, стороною обвинувачення не доведено будь-якими належними та допустимими доказами, що акти КБ-2в та КБ-3, які були підписані в.о. керівника Житомирської митниці ДФС ОСОБА_5 до яких було включено види та обсяги робіт, фактично не були виконані.

В обґрунтування пред`явленого ОСОБА_5 обвинувачення прокурором було надано в якості доказів ряд експертиз :

Висновок судової будівельно-технічної експертизи №12/117 від 10.12.2019р., яким було встановлено, що розроблена кошторисна документація по об`єкту «Реконструкція пункту пропуску «Майдан Копищанський», що знаходиться за адресою: Житомирська область, Олевський район, сільська рада Копищенська» не відповідає вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва, фактично виконані роботи відсутні. У самому висновку експертизи було зазначено, що для проведення натурного обстеження об`єкту дослідження експерт звертався до слідчого і 30.10.2019р. ним був здійснений виїзд для такого огляду. При цьому не зазначено конкретно що саме оглядав експерт і за якою адресою. При цьому на стор.5 Висновку зазначено, що 29.07.2019р. був здійснений виїзд для огляду об`єкту дослідження. Про що був складений акт (додаток №2 до висновку експерта). У додатку №2 Висновку експерта зазначено, що цей акт обстеження було складено 21.10.2019р., яким зафіксовано відсутність виконання будь-яких будівельних робіт на митному посту «Майдан Копищанський».

Допитаний з цього приводу експерт ОСОБА_21 не зміг пояснити вказані розбіжності в датах.

Адже згідно з актами виконаних робіт КБ-2в були прийняті та оплачені роботи з виготовлення модулів службових, які виготовлялися на промисловій території підрядника - ТОВ «Фалькон Пауер», а також були оплачені закуплені будівельні матеріали, які також були складовані і підрядника, а не зберігались безпосередньо на митному посту.

Висновок судової будівельно-технічної експертизи №12/4/7 від 12.02.2020р., яким було встановлено невідповідність виготовлених конструкцій, які були прийняті Житомирською митницею ДФС та передані на відповідальне зберігання згідно умов договору від 20.11.2019 №14, проектно - кошторисній документації та завданню на проектування.

Вказаний висновок експерта ОСОБА_23 був зроблений вже після того, як на промисловому майданчику та складі підрядника ТОВ «Фалькон Пауер» під час огляду було виявлено модулі службові та будматеріали. При цьому експерт зазначив, що ним досліджувались лише конструкції (модулі службові) та матеріали кримінального провадження. (стор.3 Висновку).

Щодо будматеріалів, які знаходились на зберіганні у підрядника, то експерт цей факт взагалі ніяк не відобразив у висновку.

Також у висновку експерт жодним чином не відобразив, що існує договір відповідального зберігання між Житомирською митницею ДФС та підрядником ТОВ «Фалькон Пауер», відповідно до якого за актом приймання-передачі на зберігання останньому були передані не тільки модулі службові, а ще і будівельні матеріали. Експертом не було витребувано від слідчого жодних бухгалтерських документів на закупівлю вказаних матеріалів і вони не увійшли в зроблений ним розрахунок вартості виконаних будівельних робіт.

На запитання сторони захисту в суді експерт ОСОБА_23 пояснив, що він не врахував, як виконані, вказані в актах форми КБ-2в роботи та матеріали, оскільки вони знаходились поза територією пункту пропуску, а їх зберігання поза межами будівельного майданчика не передбачено проектною документацією.

Таке трактування експертом можливості неврахування виконаних робіт не передбачено нормативними актами.

Експерт при допиті також посилався на те, що службові модулі, виготовлені підрядником, на його думку, не являються «модульними будівлями», тобто не відповідають державному стандарту, а тому також відсутні підстави враховувати їх при визначенні обсягів виконаних робіт.

Дійсно, пославшись у своєму висновку на ДСТУ Б В.2.2-22:2008 «Будівлі мобільні інвентарні» та на те, що у виготовлених службових модулях відсутні встановлені вікна, двері, немає мереж електро-, водопостачання, відсутні закладні деталі для подальшого монтажу, експерт зробив висновок, що вказані вироби цього стандарту не відповідають. При цьому, експерт не навів жодного посилання на те, що вимоги встановлення саме «модульних будівель», які відповідають вказаному стандарту, закладено в проектній документації.

Таким чином, підмінивши на власний розсуд поняття «службовий модуль», як передбачено проектом, терміном «модульна будівля», експерт незаконно застосував до виготовлених модулів вказаний державний стандарт і безпідставно перевірив виконані роботи на відповідність цьому стандарту, що не мав підстав робити.

Крім того, лише у зв`язку із визначенням ним у дослідницькій частині висновку факту того, що в проектній документації проектантом не було визначено місця зберігання виготовлених модулів службових поза місцем, де вони мали бути встановлені (будівельним майданчиком), експерт зробив висновок, що включення робіт по виготовленню цих будиночків до актів КБ-2в зроблено неправомірно.

Зазначене дає підстави стверджувати, що висновок експертом зроблено на підставі неповних даних, без врахування наявності великої кількості закуплених будівельних матеріалів, висновок не містить будь-яких даних та розрахунків, які дають можливість їх перевірити на достовірність, висновок про неправомірність включення до актів КБ-2в модулів службових суперечить факту наявності цих модулів фізично на відповідальному зберіганні підрядника.

Висновок судово-економічної експертизи №12/3-1 від 30.01.2020р., відповідно до якого «виходячи з суми фактичної вартості робіт, обчисленої з урахуванням висновків будівельно-технічної експертизи, у взаєморозрахунках за виконані роботи, що здійснені за рахунок державних коштів за договором №185 від 14.11.2018 року виникли розбіжності в сумі 732108,68 коп.»

Експерт ОСОБА_22 , будучи допитаною в судовому засіданні, дала покази, про те, що слідчим їй було надано для дослідження висновок будівельно- технічної експертизи №12/117 від 10.12.2019р. у якому експертом було зроблено висновок про відсутність будь-яких виконаних робіт. Цей висновок вона застосувала при проведенні економічної експертизи.

Дійсно, на стор.12 у дослідницькій частині Висновку міститься запис про те, що «...За результатами співставлення сум фактичної оплати за роботи з влаштування службових модулів, які здійснені за рахунок державних коштів за договором №185 в сумі 732108,68грн. з сумою фактичної вартості робіт в розмірі 0,00грн., визначеної з урахуванням висновків будівельно-технічної експертизи, виникає різниця у вигляді коштів, сплачених понад фактичну вартість виконаних робіт в сумі 732108,68грн.»

Експерт пояснила суду, що при проведенні експертизи їй нічого не було відомо про наявність на відповідальному зберіганні будь-яких будівельних матеріалів та виготовлених модулів службових, які стосуються договору будівельного підряду №185.

Дійсно, прокурором надано суду протокол огляду місця події від 29.01.2020р., відповідно до якого за місцем розташування виробничих та складських приміщень підрядника ТОВ «Фалькон Пауер» були виявлені два виготовлені модулі службові та складовані будівельні матеріали, які знаходились на вказаному підприємстві за договором відповідального зберігання.

Таким чином, оскільки вказані модулі службові та будматеріали були виявлені 29.01.2020р., тобто вже після проведеної будівельно-технічної експертизи (висновок від 10.12.2019р.) то вони не були в ній враховані, а тому, як наслідок, не могли бути враховані і експертом ОСОБА_24 ..

У зв`язку з викладеним, висновок експерта є необ`єктивним, а дослідження проведені експертом стосувались об`єкта, на якому будівельні роботи дійсно не проводились.

Крім того, стороною захисту до суду було подано в якості доказу Висновок судового експерта №1068/09-2021 від 30 вересня 2021р. за результатами проведення будівельно-технічної експертизи, предметом якої було дослідження вартості та обсягів виконаних будівельно-монтажних робіт по об`єкту Реконструкція міждержавного автомобільного пропуску «Майдан Копищанський». Провівши аналіз даних на дослідження документів, експертом встановлено, що вартість робіт, які фактично не виконані, але внесені у звітну документацію, відповідно до проведених розрахунків та наданих на дослідження матеріалів становить всього 16170,95грн. При цьому, експертом зазначено, що встановити перелік фактично виконаних робіт та їх обсяги (об`єми) не можливо, оскільки в його розпорядженні відсутні ряд документів, на підставі яких встановлюються факти виконання прихованих та супутніх робіт та відсутній повний перелік робіт по виготовленню блоків службових модулів.

Однак, даний висновок експерта №1068/09-2021 від 30 вересня 2021р. на переконання суду є недопустимим доказом по даному кримінальному провадженню, оскільки був проведений на замовлення самої сторони захисту без попередження експерта відповідною стороною кримінального провадження або судом про кримінальну відповідальність за дачу неправдивого висновку, також сторона обвинувачення була позбавлена можливості поставити перед експертом свої запитання. Крім того, судом враховується, що під час дослідження судом обставин справи та перевірку їх доказами жодною з сторін провадження клопотання про призначення відповідної експертизи судом заявлене не було.

Відповідно до приписів ст. п.1.ч.1 ст.91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема подія кримінального провадження (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення).

Згідно чинного кримінального законодавства та усталої судової практики розтрата - це незаконне безоплатне відчуження, використання, витрачення майна, яке було ввірено винному чи перебувало у його віданні. Зловживання службовим становищем, як спосіб заволодіння майном означає, що особа порушує свої повноваження і використовує організаційно- розпорядчі чи адміністративно-господарчі функції всупереч інтересам служби для незаконного і безоплатного обертання чужого майна: незаконно дає вказівку матеріально-відповідальній особі, підлеглій їй, про видачу майна, отримує майно за фіктивними документами, тощо.

Закінченим злочин у цій формі визнається з моменту незаконного безоплатного заволодіння майном або незаконної передачі його третім особам.

Крім того, Верховний Суд у своїй постанові від 22.01.2020р. у справі №581/441/18, підтвердивши законність виправдання обвинуваченого судами попередніх інстанцій за аналогічних обставин зазначив, що обов`язковими суб`єктивними ознаками розтрати майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем є корисливий мотив - спонукання до незаконного збагачення за рахунок чужого майна, та корислива мета - збагатитися самому або незаконно збагатити інших осіб, в долі яких зацікавлений винний.

В самому обвинувальному акті не зазначено щодо наявності в діях ОСОБА_5 корисливої мети в результаті оплати виконаних робіт, що є обов`язковим для визначення складу інкримінованого злочину, а саме встановлення мотиву вчиненого кримінального правопорушення та будь-яких доказів з встановлення цього мотиву до суду стороною обвинувачення подано не було.

За клопотанням сторони захисту судом було досліджено наступні докази (які були відкриті стороні обвинувачення у встановленому КПК України порядку):

- Акт від 29.11.2019 р. інвентаризації незавершених капітальних інвестицій Житомирської митниці ДФС станом на 01.11.2019р. відповідно до якого в листопаді 2019р. була проведена інвентаризація незавершених капітальних інвестицій об`єктів Житомирської митниці ДФС. Інвентаризацією виявлено наявність виконаних частково будівельно монтажних робіт, а саме - модулі незавершеного будівництва 2 шт. матеріали для конструкцій 3-х модулів по об`єкту «Реконструкція міждержавного автомобільного пропуску «Майдан Копищанський» 1-а черга, на загальну суму 732108,68грн., які знаходяться на відповідальному зберіганні ТОВ «Фалькон Пауер» за договором №14 від 20.11.2019р. Проведення такої інвентаризації та наявність модулів та споруд підтвердили члени інвентаризаційної комісії, допитані в суді - ОСОБА_16 , ОСОБА_8 , ОСОБА_14 , ОСОБА_17 , ОСОБА_15

- Акт від 02 березня 2020 р. приймання-передачі незавершених капітальних інвестицій №1 по субрахунку 1311, складений комісією з реорганізації Житомирської митниці ДФС, затверджений головою комісії з реорганізації ОСОБА_5 з одної сторони та начальником Київської митниці Держмитслужби ОСОБА_25 з другої сторони, Київський митниці було передано проектну документацію та незавершені будівельні роботи з Реконструкції міждержавного автомобільного пропуску «Майдан Копищанський» 1-а черга на суму 732108,68грн.

- Акт від 27.10.2020р. №10-30/498 ревізії фінансово-господарської діяльності Київської митниці Держмитслужби (правонаступника реорганізованої Житомирської митниці ДФС), проведеної Північним офісом Державної аудиторської служби України. Аудитом встановлено, що станом на 30.06.2020р. обліковуються капітальні інвестиції у складі витрат за незакінченими та не зданими в експлуатацію об`єктами реконструкції основних засобів, зокрема, - Реконструкція міждержавного автомобільного пропуску «Майдан Копищанський» влаштування службових модулів на суму 859289,07грн. (враховуючи вартість проекту, кошторисної документації, будівельних робіт, витрат на авторський та технічний нагляд). Акт містить висновок - ревізією питання проведення капітальних видатків на будівництво, реконструкцію та ремонт порушень не встановлено. (Акт арк.76,78,82,92).

- Звіт від 29.11.2019р. про незалежну оцінку майна - службових модулів (незавершеного будівництва) по об`єкту Реконструкція міждержавного автомобільного пропуску «Майдан Копищанський», складений сертифікованим суб`єктом оціночної діяльності ТОВ «Агентство експертної оцінки України». Згідно із звітом ринкова вартість незавершеного виробництва по об`єкту - а саме: модулів службових «блок1» та «блок2» разом з матеріалами станом на 21.12.2018р. складає 790598.75грн.

На переконання суду зазначеними доказами підтверджується:

- факт фактичного виконання робіт, внесених до актів виконаних робіт форми КБ-2в;

-фактична наявність на відповідальному зберіганні підрядника двох виготовлених службових модулів, комплекту будматеріалів на 3-й модуль, та інших будматеріалів;

-відсутність недостачі товаро-матеріальних цінностей та грошових коштів, які передавались з бухгалтерського обліку реорганізованої Житомирської митниці ДФС до новоствореної Київської митниці Держмитслужби.

При цьому стороною обвинувачення не було заявлене клопотання про визнання даних доказів неналежними або недопустимими та на їх спростування доказів подано не було, тому на переконання суду підстави для визнання вказаних доказів неналежними або недопустимими немає.

На підставі викладеного суд приходить до переконання, що у даному кримінальному провадженні не було доведено належними та допустимими доказами як сам факт заподіяння матеріальної шкоди державному бюджету на суму 732108 грн 68 коп., як об`єктивною частиною складу злочину, так суб`єктивною частиною злочину (умисел обвинуваченого).

У даному випадку, всі правовідносини, які виникли між Житомирською митницею та ТОВ «Фалькон Пауер» щодо виконання робіт з реконструкції пункту пропуску через кордон, виготовлення службових модулів, відповідності або невідповідності виконаних робіт проектній документації та вимогам нормативних актів, в повній мірі охоплюються виключно господарськими відносинами, які виникли на договірних засадах і всі спори, які виникають при виконання цих договорів мають вирішуватись в порядку господарського а не кримінального судочинства. Тим паче, що договірні відносини між цими юридичними особами не завершені, об`єкт реконструкції не зданий в експлуатацію, виконані роботи знаходяться на балансі митниці як довгострокова фінансова інвестиція.

Оцінивши викладені докази в їх сукупності, суд вважає винуватість обвинуваченого за ст. 191 ч.5 КК України не доведеною повністю та обвинувачений підлягає виправданню за обвинуваченням у вчиненні даного кримінального правопорушення на підставі ст. 373 ч.1 п.3 КПК України, оскільки не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Процесуальні витрати віднести на рахунок держави.

Арешт на майно ОСОБА_5 , застосований ухвалою слідчого судді Хмельницького міжрайонного суду від 09.04.2020 року скасувати.

Керуючись ст. ст. 368, 370, 373 ч.1 п.3, 374, 525 КПК України, -

УХВАЛИВ:

ОСОБА_5 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 191 КК України, виправдати на підставі ст. 373 ч.1 п.3 КПК України, оскільки не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Витрати на проведення експертних досліджень у кримінальному провадженні складають: за проведення Житомирським НДЕКЦ МВС України двох судових будівельно-технічних експертиз (висновок від 10.12.2019 № 12/117 - 12560, 08 грн.; висновок від 12.02.2020 № 12/4/7 - 8478, 54 грн.); за проведення Житомирським НДЕКЦ МВС України судової економічної експертизи (висновок від 30.01.2020 № 12/3-1 - 10676, 68 грн.); за проведення Житомирським НДЕКЦ МВС України судової почеркознавчої експертизи (висновок від 28.04.2020 №6/3-177 - 2615, 2 грн.), всього на загальну суму 34 330,50 грн. віднести на рахунок держави.

Під час досудового розслідування ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду №686/25349/19 (провадження №1-кс/686/4781/20) від 09.04.2020 накладено арешт із забороною права розпорядження на майно ОСОБА_5 , а саме: приміщення магазину непродовольчих товарів загальною площею 112,8 кв. м., за адресою АДРЕСА_3 (реєстраційний номер майна 31272739).

Крім того, ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду №686/25349/19 (провадження №1-кс/686/7724/20) від 15.06.2020 накладено арешт із забороною права розпорядження та користування на об`єкти незавершеного будівництва - дві конструкції модулів службових, які передані на відповідальне зберігання підряднику ТОВ «Фалькон Пауер» згідно умов Договору від 20.11.2019 №14, та фактично знаходяться на території виробничо - складських приміщень, за адресою: вул. Промислова, 27, м. Олевськ Житомирська область, фактичним володільцем яких є Київська митниця Держмитслужби (код ЄРДРПОУ 43337359, Бульвар Вацлава Гавела, будинок 8-А, м. Київ, 03124).

Вказані арешти на майно, накладені ухвалами слідчих суддів Хмельницького міськрайонного суду, скасувати.

Речові докази у кримінальному провадженні: