Постанова

від 18.09.2023 по справі 640/20172/21

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУДСправа № 640/20172/21 Суддя (судді) першої інстанції: Кузьменко В.А.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 вересня 2023 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого - судді Федотова І.В.,

суддів: Єгорової Н.М. та Сорочка Є.О.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 06 вересня 2022 року у справі за адміністративним позовом Департамент житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради до постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель, треті особи: товариство з обмеженою відповідальністю «Теллор-Груп», товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельно-ремонтна група "Житлобуд-1"» про визнання протиправним та скасування рішення,

ВСТАНОВИВ:

Департамент житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради (далі - позивач) звернувся до суду з позовом до постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг (далі - відповідач), в якому просив визнати протиправним та скасувати рішення від 18 червня 2021 року №13840-р/пк-пз.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 06 вересня 2022 року у задоволенні позову було відмовлено.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, позивач звернувся до суду із апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати вказане судове рішення і ухвалити постанову про задоволення позову.

Зокрема, апелянтом зазначено, що наданий у складі пропозиції лист №17-05/21 від 17.05.2021 можливо вважати поданням листа-роз`яснення в довільній формі, у разі неподання на вимогу Замовника будь-якого документу у складі тендерної пропозиції, а саме листа-згоди на обробку персональних даних підписаного власноручним підписом ОСОБА_1 .

Так, апелянт зауважує, що суд першої інстанції не правильно застосував пункт 32 ст.1, ст.22, ч.6 ст. 33 Закону, оскільки тендерна пропозиція учасника закупівлі повинна відповідати змісту тендерної документації, яка в свою чергу самостійно складається і визначається Замовником з урахуванням можливості реалізації в подальшому договірних відносин.

Апеляційним судом розглянуто справу в порядку письмового провадження відповідно до ч. 3 ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги та перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Згідно ст. 308 КАС України справа переглядається колегією суддів в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, Департамент житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради Дніпропетровської області (далі по тексту - замовник) на порталі prozorro.gov.ua оприлюднив оголошення про проведення відкритих торгів №UA-2021-04-18-000100-с щодо предмета закупівлі «Капітальний ремонт частини фасаду житлового будинку за адресою: вул. Широка, 1, м. Кам`янське» (за ДК 021:2015 - код 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація, назва визначена згідно та з урахуванням ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва»)».

За результатами розкриття тендерних пропозицій переможцем закупівлі визначено TOB «Житлобуд-1» та оприлюднено повідомлення про намір укласти договір на веб-порталі Уповноваженого органу 28 травня 2021 року.

ТОВ «ТЕЛЛОР-ГРУП» подало скаргу UA-2021-04-18-000100-с.b2, обґрунтовану тим, що замовник неправомірно визначив переможцем процедури закупівлі TOB «Житлобуд-1», пропозиція якого не відповідає вимогам тендерної документації.

За наслідками розгляду вказаної скарги, відповідач прийняв рішення від 18 червня 2021 року №13840-р/пк-пз, яким зобов`язав Департамент житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради Дніпропетровської області скасувати рішення про визначення TOB «Житлобуд-1» переможцем процедури закупівлі «Капітальний ремонт частини фасаду житлового будинку за адресою: вул. Широка, 1, м. Кам`янське» (за ДК 021:2015 - код 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація, назва визначена згідно та з урахуванням ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва»)», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2021-04-18-000100-с.

Вважаючи вищезазначене рішення протиправним, позивач звернувся до суду із адміністративним позовом.

Колегія суддів при винесенні даної постанови виходить з наступного.

Частиною другою статті 19 Конституції України установлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно зі статтею 1 Закону України від 26 листопада 1993 року № 3659-XII «Про Антимонопольний комітет України» (далі - Закон № 3659-XII) Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері публічних закупівель.

Відповідно до статті 3 Закону №3659-XII серед основних завдань Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

У розумінні частини 1 статті 18 Закону № 922-VIII Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав і законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) ухвалюються від імені Антимонопольного комітету України.

Повноваження, порядок утворення та функціонування Комісії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель встановлюються відповідно до цього Закону та Закону України "Про Антимонопольний комітет України".

Так, постійно діюча колегія Антимонопольного комітету України в силу закону наділена повноваженнями щодо розгляду скарг щодо порушень законодавства у сфері публічних закупівель та прийняття рішень щодо припинення останніх.

Порядок оскарження процедур закупівлі визначений у статті 18 Закону № 922-VIII, за змістом якої скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. За подання скарги до органу оскарження справляється плата через електронну систему закупівель в день подання скарги, після чого скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка, яка разом зі скаргою автоматично оприлюднюється в електронній системі закупівель.

Частиною 18 вказаної статті передбачено, що за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:

1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);

2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються:

1) висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі;

2) висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні;

3) підстави та обґрунтування прийняття рішення;

4) у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника (частина 19 статті 18 Закону № 922-VIII).

За визначенням статті 1 Закону № 922-VIII, тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Відповідно до частини 1 статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Вимоги щодо змісту тендерної документації визначені частиною 2 статті 22 цього Закону.

Відповідно до частини 3 вказаної статті, тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

За визначенням, наведеним у статті 2 Закону України «Про захист персональних даних» від 01.06.2010 № 2297-VI ( далі - Закон № 2297-VI), персональні дані - відомості чи сукупність відомостей про фізичну особу, яка ідентифікована або може бути конкретно ідентифікована.

Згода суб`єкта персональних даних - добровільне волевиявлення фізичної особи (за умови її поінформованості) щодо надання дозволу на обробку її персональних даних відповідно до сформульованої мети їх обробки, висловлене у письмовій формі або у формі, що дає змогу зробити висновок про надання згоди. У сфері електронної комерції згода суб`єкта персональних даних може бути надана під час реєстрації в інформаційно-комунікаційній системі суб`єкта електронної комерції шляхом проставлення відмітки про надання дозволу на обробку своїх персональних даних відповідно до сформульованої мети їх обробки, за умови, що така система не створює можливостей для обробки персональних даних до моменту проставлення відмітки.

За приписами частини 6 статті 6 цього Закону не допускається обробка даних про фізичну особу, які є конфіденційною інформацією, без її згоди. Виняток становлять лише випадки, визначені законом, і тільки в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини.

Порядок розгляду та оцінки тендерних пропозицій визначений статтею 29 Закону № 922-VIII.

Оцінка тендерних пропозицій/пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, шляхом застосування електронного аукціону ( частина 1 статті 29 цього Закону).

За приписами частини 9 - 10 цієї статті після оцінки тендерних пропозицій/пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію/пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною.

Частиною 15 статті 29 Закону №922-VIII встановлено, що за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом.

Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції.

Пунктом 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII обумовлено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Колегія суддів зауважуває, що для правильного вирішення даного спору, визначальним є встановлення відповідності пропозиції ТОВ «Будівельно-ремонтна група «Житлобуд-1» вимогам, встановленим позивачем у тендерній документації та нормам Закону № 922-VIII.

Так, як вірно встановлено судом першої інстанції, умовами тендерної документації Замовника чітко передбачено надання листа-згоди на збір та обробку, використання та доступ до персональних даних відповідно до Закону України «Про захист персональних даних».

Так, пунктом 2 розділу 5 Документації передбачено необхідність надання листа-згоди на збір та обробку, використання та доступ до персональних даних відповідно до Закону України «Про захист персональних даних» (якщо у пропозиції використовуються персональні дані осіб).

У разі неподання або подання учасником у складі пропозиції документів/інформації/листів/довідок передбачених пунктами 1, 2 Розділу 5 цієї тендерної документації не у відповідності до встановлених вимог, то замовником буде відхилено тендерну пропозицію такого учасника, так як учасник не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону вимогам законодавства (пункт 1 частини першої статті 31 Закону).

Так, як стверджує позивач, TOB «Житлобуд-1» у складі пропозиції подало банківську гарантію №3343-21Г від 14 травня 2021, ліцензію банку №277 від 24 листопада 2016 року, довіреність №131 від 21 грудня 2020 року, яка містить персональні дані ОСОБА_1 , а інші документи (банківська гарантія, довіреність, ліцензія банку) підписані кваліфікованим електронним підписом (КЕП).

Станом на 28 травня 2021 року, AT «РВС БАНК» на електронну адресу надало відповідь та лист-згоду на обробку персональних даних, яка підписана власноручним підписом ОСОБА_1 .

Так, на переконання позивача, наданий у складі пропозиції лист від 17 травня 2021 року №17-05/21 можливо вважати поданням листа-роз`яснення в довільній формі, у разі неподання на вимогу замовника будь-якого документа у складі тендерної пропозиції.

Відповідно до ч. 2 «Інша інформація» Розділу 5 Тендерної документації «Інші умови тендерної документації», у разі якщо учасник або переможець не повинен складати або відповідно до норм чинного законодавства (у разі подання тендерної пропозиції учасником-нерезидентом/переможцем-нерезидентом відповідно до норм законодавства країни реєстрації) не зобов`язаний складати якийсь зі вказаних в положеннях документації документ, то він надає лист-роз`яснення в довільній формі в якому зазначає законодавчі підстави ненадання відповідних документів або копію/ї роз`яснення/нь державних органів (у разі їх наявності).

Тобто, можливість подання листа-роз`яснення в довільній формі передбачена для учасника/переможця, який не повинен складати вказаний в положеннях Документації документ, або який є нерезидентом, що подав тендерну пропозицію відповідно до норм законодавства країни реєстрації та не зобов`язаний складати якийсь з вказаних в положеннях документації документ.

Разом з тим, позивачем не доведено, що ТОВ «Будівельно-ремонтна група «Житлобуд-1» має ознаки, які дають змогу дійти висновку про поширення на товариство наведених вище положень тендерної документації.

При цьому, як вбачається з матеріалів справи, у складі тендерної пропозиції TOB «Житлобуд-1» відсутній лист-згода на збір та обробку, використання та доступ до персональних даних, що не відповідає вимогам тендерної документації.

Крім того, колегія суддів приймає до уваги доводи позивача про те, що на підписані ОСОБА_1 документи накладено його кваліфікований електронний підпис, який дає підстави для висновку, що він надає згоду на збір та обробку, використання та доступ до своїх персональних даних, так як кваліфікований електронний підпис прирівнюється до власноручного підпису, однак, зауважує, що вимогами пункту 2 розділу 5 Документації Замовником не передбачається можливість неподання листа-згоди на збір та обробку, використання та доступ до персональних даних, навіть у випадку підписання документів КЕП.

Натомість встановлено іншу вимогу для учасника/переможця, який не повинен складати вказаний в положеннях Документації документ, або який є нерезидентом, що подав тендерну пропозицію відповідно до норм законодавства країни реєстрації та не зобов`язаний складати якийсь з вказаних в положеннях документації документ.

Таким чином, враховуючи, що на TOB «Житлобуд-1» не розповсюджуються вимоги пункту 2 розділу 5 Документації, позаяк перший не відповідає таким ознакам, та враховуючи, що ним не подано у складі тендерної пропозиції лист-згоду на збір та обробку, використання та доступ до персональних даних, відповідач дійшов обгрунтованого висновку, що пропозиція товариства не відповідає вимогам тендерної документації.

Крім того, суд першої інстанції обгрунтовано відхилив посилання позивача на надання AT «РВС БАНК» документів станом на 28 травня 2021 року, оскільки кінцевим строком подання тендерних пропозицій визначено 18 травня 2021 року.

За наведених обставин, враховуючи, що тендерною документацією вимагалося обов`язкове надання листа-згоди на збір та обробку, використання та доступ до персональних даних, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про невідповідність тендерної пропозиції переможця закупівлі вимогам тендерної документації, у зв`язку із чим, така тендерна пропозиція підлягала відхиленню замовником.

За вказаних обставин, відсутні підстави для скасування рішення відповідача від 18 червня 2021 року №13840-р/пк-пз.

Доводи апелянта про те, що наданий у складі пропозиції лист №17-05/21 від 17.05.2021 можливо вважати поданням листа-роз`яснення в довільній формі, у разі не подання на вимогу Замовника будь-якого документу у складі тендерної пропозиції, а саме листа-згоди на обробку персональних даних підписаного власноручним підписом ОСОБА_1 колегія суддів приймає до уваги, та зауважує, що дійсно такий лист можливо вважати поданням листа-роз`яснення в довільній формі, однак, у суду відсутні підстави вважати ТОВ «Будівельно-ремонтна група «Житлобуд-1» товариством, яке не повинне складати або відповідно до норм чинного законодавства (у разі подання тендерної пропозиції учасником-нерезидентом/переможцем-нерезидентом відповідно до норм законодавства країни реєстрації) не зобов`язане складати лист-згоду на збір та обробку, використання та доступ до персональних даних.

Щодо доводів апелянта про те, що судом першої інстанції не враховано висновки Верховного Суду викладені у постанові від 15.06.2021 у справі №922/2987/20, то колегія суддів вважає їх безпідставними, позаяк правовідносини у вказаній справі не є тотожними правовідносинам у даній справі, а тому висновки Верховного Суду у наведеній справі не можуть бути застосовані до даного спору.

Інші доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду першої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.

Надаючи оцінку доводам апелянта, судова колегія також приймає до уваги рішення ЄСПЛ по справі «Ґарсія Руіз проти Іспанії» (Garcia Ruiz v. Spain), заява № 30544/96, п. 26, ECHR 1999-1, в якому Суд зазначив, що «…хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожний довід…».

На підставі вищенаведеного, приймаючи до уваги, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, висновки суду першої інстанції доводами апелянта не спростовані, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для його зміни або скасування.

Керуючись ст.ст. 242, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 06 вересня 2022 року - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 328-331 КАС України.

Суддя-доповідач І.В. Федотов

Судді: Н.М. Єгорова

Є.О. Сорочко