Рішення

від 20.09.2023 по справі 580/5169/23

ЧЕРКАСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 вересня 2023 року справа № 580/5169/23

м. Черкаси

Черкаський окружний адміністративний суд у складі головуючої судді Каліновської А.В., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи адміністративну справу за позовом Комунального некомерційного підприємства «Третя Черкаська міська лікарня швидкої медичної допомоги» до Північно-Східного офісу Держаудитслужби, за участі третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариства з обмеженою відповідальністю «Інстамед», про визнання протиправним та скасування висновку,

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Комунальне некомерційне підприємство «Третя Черкаська міська лікарня швидкої медичної допомоги» (далі - КНП «ТЧМЛШМД»/позивач) звернулось до Черкаського окружного адміністративного суду з позовом до Північно-Східного офісу Держаудитслужби (далі відповідач), в якому просить суд:

- визнати протиправним та скасувати висновок Північно-Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-02-24-011488-а, яка оголошена Комунальним некомерційним підприємством «Третя Черкаська міська лікарня швидкої медичної допомоги».

Позивач обґрунтовує позовні вимоги протиправністю висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, з огляду на те, що спірний висновок ґрунтується виключно на суб`єктивних і таких, що не відповідають дійсності обставинах.

На думку позивача, переможець не порушив умов тендерної документації, а у замовника були відсутні підстави для прийняття рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах.

Поряд з цим, позивач акцентує, що в оскаржуваному висновку відсутні рекомендації щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень, а вимога про припинення зобов`язань по договору призведе до порушення прав та інтересів третьої особи ТОВ «Інстамед» та матиме негативні наслідки для господарської діяльності позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Ухвалою Черкаського окружного адміністративного суду від 17 липня 2023 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження в адміністративній справі №580/5169/23, суд ухвалив здійснювати розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи, залучити до участі у справі третю особу без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ТОВ «Інстамед».

Відповідач проти задоволення позовних вимог заперечував, вказавши про правомірність спірного висновку, прийнятого за результатами моніторингу процедури закупівлі, оскільки за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Інстамед» встановлено порушення вимог абзацу третього підпункту 3 пункту 41 постанови Кабінету міністрів України «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» від 12 жовтня 2022 р. №1178. Вказує, що оскаржуваний висновок Держаудитслужби містить спосіб (шлях) усунення виявлених порушень, запропонований відповідачем замовнику.

Також, в поданому відзиві відповідач зазначає, що позивач, звертаючись з позовом до суду, не довів порушення саме його прав та охоронюваних законом інтересів з боку відповідача внаслідок прийняття оскаржуваного висновку.

Письмових пояснень, заперечень від третьої особи до суду не надходило.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Черкаський окружний адміністративний суд міста Києва

ВСТАНОВИВ:

Комунальним некомерційним підприємством «Третя Черкаська міська лікарня швидкої медичної допомоги» 24 лютого 2023 року оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів по предмету закупівлі код ДК 021:2015:33160000-9 Устаткування для операційних блоків (Система лапароскопічна, багаторазового використання, ДК 021:2015:3316400-7 (код НК 024:2019-32617).

Згідно з протоколом про прийняття рішення Уповноваженою особою від 10.03.2023 №5, за результатами розгляду поданих учасником документів у складі тендерної пропозиції, визначено переможця - товариство з обмеженою відповідальністю «Інстамед».

21 березня 2023 року між ТОВ «Інстамед» (постачальник) та позивачем (замовник) укладений договір про закупівлю №120, згідно умов якого постачальник зобов`язується поставити, а замовник зобов`язується прийняти й оплатити постачальнику код ДК 021:2015:33160000-9 Устаткування для операційних блоків (Система лапароскопічна, багаторазового використання, ДК 021:2015:3316400-7 (код НК 024:2019-32617).

Північно-східним офісом Державної аудиторської служби України 27 квітня 2023 року видано наказ №114, яким відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення про Північно-східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 №23, наказано почати моніторинг закупівель та доручено Відділу контролю у сфері закупівель забезпечити проведення моніторингу закупівлі.

Підстава здійснення моніторингу: доповідна записка в.о. начальника відділу контролю у сфері закупівель Північно-східного офісу Держаудитслужби Алябєвої О.М. від 27.04.2023.

За результатами проведеного моніторингу Північно-східним офісом Держаудитслужби складено та затверджено 10 травня 2023 року висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2023-02-24-011488-а, відповідно до якого встановлено порушення вимог абзацу третього підпункту 3 пункту 41 Постанови №1178. За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону та Постанови №1178, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, наявності підстав для внесення змін до договору, повноти надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі - порушень не встановлено.

Також згідно висновку від 10 травня 2023 року UA-2023-02-24-011488-а зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Вважаючи вказаний висновок протиправним та таким, що підлягає скасуванню, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Досліджуючи надані сторонами докази, аналізуючи наведені міркування та заперечення, оцінюючи їх в сукупності, суд бере до уваги наступне.

Згідно ч. 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 р. №2939-XII (далі - Закон №2939-XII).

Відповідно до статті 2 Закону №2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

За приписами частини 1 статті 5 Закону №2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Згідно з преамбулою Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року №922-VIII (далі - Закон №922-VIII) цей Закон визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Пунктом 3-7 Розділу X Закону №922-VIII України установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

На виконання цієї правової норми постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 року №1178 затверджені «Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі Постанова №1178/Особливості).

Згідно пункту 14 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Частиною 1 статті 8 Закону №922-VIII передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі затверджено наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 р. №552, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 01.10.2020 р. за №958/35241 (далі - Порядок №552).

З системного аналізу вищенаведених правових норм вбачається, що моніторинг відкритих торгів здійснюється Держаудитслужбою та її міжрегіональними територіальними органами відповідно до статті 8 Закону №922-VII. У разі виявлення порушення законодавства у сфері публічних закупівель складається висновок за формою, затвердженою наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 р. №552.

Надаючи оцінку оскаржуваному висновку в частині тверджень Північно-Східного офісу Держаудитслужби щодо порушення КНП «ТЧМЛШМД» вимог абзацу третього підпункту 3 пункту 41 постанови Кабінету міністрів України «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» від 12 жовтня 2022 р. №1178, суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Пунктом 31 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Вимоги до тендерної документації встановлено у статті 22 Закону № 922-VIII.

Згідно із пунктом другим частини другої статті 22 Закону тендерна документація повинна містити зокрема вимоги, встановлені статтею 17 Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим вимогам згідно із законодавством.

Відповідно до частини першої статті 17 Закону № 922-VIII замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо:

1) замовник має незаперечні докази того, що учасник процедури закупівлі пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій службовій (посадовій) особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі;

2) відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

3) службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією;

4) суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів;

5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

6) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

7) тендерна пропозиція подана учасником конкурентної процедури закупівлі або участь у переговорній процедурі бере учасник, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника;

8) учасник процедури закупівлі визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;

9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань" (крім нерезидентів);

10) юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень (у тому числі за лотом);

11) учасник процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України "Про санкції";

12) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми;

13) учасник процедури закупівлі має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника.

Отже, вказаними нормами права визначено підстави, за наявності яких замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника і такими підставами, зокрема, є встановлення обставин, передбачених п. 3, 6, 12 частини першої статті 17 Закону № 922-VIII щодо службової особи учасника процедури закупівлі.

Разом з тим, абз. 1 п. 28 Особливостей (в редакції на час розгляду пропозиції) передбачено, що тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Згідно із абз. 5 п. 28 Особливостей у тендерній документації відомості, наведені у пункті 2 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», визначаються відповідно до вимог, зазначених в абзацах шостому - восьмому цього пункту.

Зокрема, відповідно до абзацу 8 пункту 28 Особливостей у тендерній документації обов`язково зазначаються підстави для відмови в участі у відкритих торгах, встановлені пунктом 44 цих особливостей, та інформація про спосіб підтвердження відсутності підстав для відхилення. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та/або переможця, визначених пунктом 44 цих особливостей, у разі, коли така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України Про доступ до публічної інформації, та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, та/або може бути отримана електронною системою закупівель шляхом обміну інформацією з іншими державними системами та реєстрами.

Відповідно до абзацу 3 підпункту 3 пункту 41 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли переможець не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктом 44 цих особливостей.

Так, пунктом 5.3 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації зазначено, що переможець процедури закупівлі в строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю надає наступні документи:

- Витяг з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості». Витяг повинен бути сформований не пізніше дати оголошення закупівлі. Додатково замовник перевіряє достовірність Витягу на офіційному сайті МВС за посиланням https://vytiah.mvs.gov.ua/app/landing;

- довідка з Єдиного державного реєструй осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення про те, що службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією (має бути датовано не пізніше дати оголошення закупівлі).

Переможець процедури закупівлі надав станом на 01.03.2023 Витяг з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості», дата формування якого встановлена шляхом зчитування кюаркоду 01.03.2023, а також надав Інформаційну довідку з Єдиного державного реєструй осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення про те, що службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією, яка сформована 01.03.2023.

Відповідач наголошує, що дата оголошення закупівлі 24.02.2023, отже, надані переможцем документи не відповідають вимогам тендерної документації в частині дати формування документів.

На відповідний запит відповідача 04.05.2023 позивач надав пояснення наступного змісту: «… переможець надав витяг з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості» в якій вказано, що громадянин(ка) України ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець(ка) м. Нікополь, Україна, на території України станом на 01.03.2023 до кримінальної відповідальності не притягується, незнятої чи непогашеної судимості не має та в розшуку не перебуває», «…переможець надав довідку в довільній формі про те, що службову (посадову) особу учасника процедури проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією».

На переконання відповідача, надані пояснення не спростовують порушення, таким чином, замовником на порушення вимог абзацу третього підпункту 3 пункту 41 Постанови №1178 не відхилено тендерну пропозицію переможця процедури закупівлі ТОВ «Інстамед», як такого, що не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону, з урахуванням пункту 44 Особливостей.

Суд не погоджується з такими висновками відповідача, оскільки з системного аналізу норм Закону № 922-VIII та Постанови №1178 вбачається, що такі висновки відповідача мають формальний характер, вказані порушення у спірному висновку не є суттєвими і їх усунення шляхом розірвання договору, укладеного за результатами проведення відповідної процедури закупівлі, не є співмірним між виявленим порушенням, допущеним замовником торгів, засобам його усунення, шкодою і негативними наслідками, до яких це може призвести, адже, переможцем конкурсом надані запитувані документи (витяг та довідка), що відповідачем не заперечується, а формування останніх 01.03.2023 лише підтверджує актуальність вказаних в них даних станом на дату оголошення закупівлі та повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Так, відповідно до частини 4 статті 22 Закону тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Суд наголошує, відповідно до п. 28. Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22Закону.

Тобто, тендерна документація повинна відповідати вимогам ст. 22 Закону №922.

Так, тендерна документація повинна містити підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі, визначені у ст. 17 Закону.

Як вбачається зі змісту ст. 17 Закону такі підстави наведені у частинах 1 і 2 цієї статті.

При цьому, ч. 6 ст. 17 Закону встановлено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2,3,5,6,8,12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.

Суд зауважує, що норми Закону України мають вищу юридичну силу ніж постанова Кабінету Міністрів України, а тому першочерговому застосуванню підлягають норми Закону.

Вища юридична сила закону полягає також у тому, що всі підзаконні нормативно-правові акти приймаються на основі законів та за своїм змістом не повинні суперечити їм. Підпорядкованість таких актів законам закріплена у положеннях Конституції України

Більш того, логіко-граматичне тлумачення приписів статті 17 Закону вказує, що кінцева мета вимог, встановлених цією статтею, свідчить саме про встановлення певних фактів та відомостей під час процедури закупівлі, а не формального виконання приписів вказаної норми.

Суд також враховує, що згідно спірного висновку Північно-східного офісу Держаудитслужби UA-2023-02-24-011488-а за результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону та Постанови №1178, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, наявності підстав для внесення змін до договору, повноти надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі - порушень не встановлено

Отже, вказані обставини не призвели до будь-яких наслідків для відкритості та прозорості публічної закупівлі UA-2023-02-24-011488-а, а також для будь-якого іншого публічного інтересу.

Згідно висновків зроблених у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 21.01.2021 у справі №120/1297/20-а при вирішенні спору необхідно виходити з принципу пропорційності як одного з елементів верховенства права та враховувати співмірність наслідків реагування тим порушенням, які виявлені, та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.

Таким чином, висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби UA-2023-02-24-011488-а щодо виявлення порушення вимог абзацу третього підпункту 3 пункту 41 Постанови №1178 спростовується вищезазначеними обставинами, підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

В той же час, суд відхиляє як нормативно необґрунтовані посилання відповідача про відсутність порушеного права позивача, внаслідок прийняття оскаржуваного висновку.

Відповідно до пунктів, 10, 11 ст. 8 Закону №922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.

Відповідно до ст.15 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.

Пунктом 15 ст.10 цього ж Закону передбачено, що органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях.

З наведених законодавчих положень вбачається, що складений за результатами моніторингу закупівлі висновок про результати моніторингу закупівлі є актом індивідуальної дії, який містить обов`язкові для виконання заходи, направлені на усунення виявлених порушень, і такий висновок в зобов`язальній частині може бути оскаржений як в адміністративному, так і в судовому порядку.

При цьому, викладені у висновку про результати моніторингу закупівлі порушення, можуть бути підставою для притягнення службових (посадових) осіб підконтрольних суб`єктів господарювання як до дисциплінарної, так і до адміністративної відповідальності.

Враховуючи, що в оскарженому висновку вказується про порушення позивачем законодавства про закупівлі, - на підставі вищенаведених законодавчих положень такий висновок у зобов`язальній частині має негативні наслідки для позивача.

З огляду на вищевикладене суд зазначає, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі має безпосередні наслідки та негативний вплив для позивача, як замовника послуги, що обумовлює необхідність забезпечення права на його судове оскарження з метою захисту права та інтересів позивача.

Крім того, стосовно правомірності обраного відповідачем виду усунення порушення вимог закону, то суд зазначає наступне.

Пунктом 8 ч. 1 ст. 10 Закону №2939-ХІІ передбачено право органу державного фінансового контролю порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

Обираючи такий спосіб усунення порушень відповідач має керуватись, по-перше, метою вказаного Закону, за змістом якої наведений нормативний акт спрямований на забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції та, по-друге, принципами закупівель, вказаними у ч. 1 ст. 5 Закону № 922-VIII:

добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність;

відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них;

об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної

закупівлі;

запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону №922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

У цивільному праві України існує поділ правочинів на дійсні та недійсні. Останні поділяються на нікчемні та оспорювані.

Частина друга ст. 215 ЦК України визначає, якщо недійсність правочину встановлена законом, він є недійсним (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин згідно з ч.3 вказаної статті може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Тобто, оспорити дійсність правочину можуть не лише його сторони, а й треті заінтересовані особи, посилаючись у підставах на вимоги закону.

Випадки нікчемності договору про закупівлю вказані в ч. 1 ст. 43 Закону No922-VIII: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Отже, в усіх інших випадках невідповідності вимогам закону договір може бути оспорений в суді.

Підстави для зміни або розірвання договору вказані у ст. 651 ЦК України, зокрема, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Конституційний Суд України у рішенні від 25.01.2012 No 3-рп/2012 (справа No 1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення.

На переконання суду, відповідач не виконав передбаченого підпунктом 3 п.3 Положення №43 основного свого завдання здійснення фінансового контролю саме спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового та результативного використання та збереження активів та досягнення економії коштів, адже у висновку не проаналізував наслідків стверджуваних ним порушень в кореспонденції з результатами аналізу інших питань, щодо яких зазначив про відсутність порушень закону про закупівлі та без обґрунтування підстав для розірвання укладеного договору.

Критерій пропорційності передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. Справедлива рівновага передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе індивідуальний і надмірний тягар. При цьому, з питань оцінки пропорційності ЄСПЛ, як і з питань наявності суспільного, публічного інтересу, визнає за державою досить широку сферу розсуду, за винятком випадків, коли такий розсуд не ґрунтується на розумних підставах.

Не відповідає критерію пропорційності вимога розірвати договір, який виконується сторонами, оскільки може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований у Висновку спосіб, а саме шляхом розірвання договору, призведе до порушення прав та інтересів третьої особи та матиме негативні наслідки для репутації третьої особи, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Зазначений підхід та висновки Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах викладені у постанові від 21.01.2021 у справі No120/1297/20-а.

Відповідач не надав належних і допустимих доказів, які би свідчили про правомірність прийнятого ним рішення про зобов`язання позивача вжити заходів щодо припинення зобов`язання за договором.

За таких обставин, суд вважає заявлені позовні вимоги обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню в повному обсязі.

Під час вирішення питання про розподіл судових витрат, суд враховує наступне.

Відповідно до ч. ч. 1, 3 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

При частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.

Зважаючи на те, що позовні вимоги підлягають задоволенню, то судові витрати зі сплати судового збору, стягуються з відповідача.

Інших доказів понесених судових витрат, станом на час прийняття рішення, матеріали справи не містять.

Керуючись ст.ст.2-14, 138-139, 242-245, 255, 295 КАС України, суд,

ВИРІШИВ:

Позов Комунального некомерційного підприємства «Третя Черкаська міська лікарня швидкої медичної допомоги» задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі від 10.05.3023 UА-2023-02-24-011488-а.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Північно-східного офісу Держаудитслужби (61022, м. Харків, майдан Свободи, буд. 5, Держпром, 4 під`їзд, 10 поверх, код ЄДРПОУ 40478572) на користь Комунального некомерційного підприємства «Третя Черкаська міська лікарня швидкої медичної допомоги» 18028, м. Черкаси, вул. Самійла Кішки, 210, код ЄДРПОУ 05503705) сплачений судовий збір у сумі 2684 (дві тисячі шістсот вісімдесят чотири) грн.

Копію рішення направити учасникам справи.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. Апеляційна скарга може бути подана безпосередньо до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного його тексту.

Суддя Альона КАЛІНОВСЬКА