Ухвала

від 19.09.2023 по справі 484/1246/23

МИКОЛАЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 вересня 2023 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 42022152050000047 за апеляційною скаргою прокурора Первомайської окружної прокуратури Миколаївської області ОСОБА_5 на вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 19 травня 2023 року, стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Первомайськ Миколаївської області, українки, громадянки України, головний бухгалтер управління культури, національностей, релігії, молоді та спорту Первомайської міської ради, яка зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

- обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 366, ч.ч.1,3 ст. 362, ч.ч. 2,3,4,5 ст.191 КК України,

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_5 ( в режимі відеоконференції

з Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області)

В с т а н о в и в :

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор просить змінити вирок в частині призначення ОСОБА_6 додаткового покарання. Вважати ОСОБА_6 засудженою : за ч. 1 ст. 366 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 3 (три) роки з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною з веденням бухгалтерського обліку, здійсненням розрахунків та видатків у бюджетній сфері на строк 1 ( один) рік; за ч. 1 ст. 362 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34000 (тридцять чотири тисячі) грн.; за ч. 3 ст. 362 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною з веденням бухгалтерського обліку, здійсненням розрахунків та видатків у бюджетній сфері на строк 2 (два) роки; за ч. 2 ст. 191 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною з веденням бухгалтерського обліку, здійсненням розрахунків та видатків у бюджетній сфері на строк 2 (два) роки; за ч. 3 ст. 191 КК України до покрання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною з веденням бухгалтерського обліку, здійсненням розрахунків та видатків у бюджетній сфері на строк 2 (два) роки; за ч. 4 ст. 191 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною з веденням бухгалтерського обліку, здійсненням розрахунків та видатків у бюджетній сфері на строк 2 (два) роки 6 ( шість) місяців; за ч. 5 ст. 191 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною з веденням бухгалтерського обліку, здійсненням розрахунків та видатків у бюджетній сфері на строк 3 (три) роки з конфіскацією у власністьдержави частини майна, яке належить на праві приватної власності ОСОБА_6 , а саме: житлового будинку і земельної ділянки, площею 0.11га., кадастровий номер 4825455400:02:007:0020, переданої для будівництва і обслуговування даного житлового будинку, господарський будівель і споруд (присадибна ділянка), які знаходяться за адресою: АДРЕСА_2 .

На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною з веденням бухгалтерського обліку, здійсненням розрахунків та видатків у бюджетній сфері на строк 3 (три) роки з конфіскацією у власністьдержави частини майна, яке належить на праві приватної власності ОСОБА_6 , а саме: житлового будинку і земельної ділянки, площею 0.11га., кадастровий номер 4825455400:02:007:0020, переданої для будівництва і обслуговування даного житлового будинку, господарський будівель і споруд (присадибна ділянка), які знаходяться за адресою: АДРЕСА_2 . В іншій частині вирок залишити без змін.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Первомайського міськрайонногосуду Миколаївськоїобласті від19травня 2023року ОСОБА_6 визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 366, ч.ч.1,3 ст. 362, ч.ч. 2,3,4,5 ст.191 КК України та призначено їй покарання: за ч. 1 ст. 366 КК України у виді обмеження волі строком на 3 (три) роки з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною з веденням бухгалтерського обліку, здійсненням розрахунків та видатків у бюджетній сфері на строк 3 (три) роки; за ч. 1 ст. 362 КК України у виді штрафу в розмірі двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34000 (тридцять чотири тисячі) грн.; за ч. 3 ст. 362 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною з веденням бухгалтерського обліку, здійсненням розрахунків та видатків у бюджетній сфері на строк 3 (три) роки; за ч. 2 ст. 191 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною з веденням бухгалтерського обліку, здійсненням розрахунків та видатків у бюджетній сфері на строк 3 (три) роки; за ч. 3 ст. 191 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною з веденням бухгалтерського обліку, здійсненням розрахунків та видатків у бюджетній сфері на строк 3 (три) роки; за ч. 4 ст. 191 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною з веденням бухгалтерського обліку, здійсненням розрахунків та видатків у бюджетній сфері на строк 3 (три) роки; за ч. 5 ст. 191 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною з веденням бухгалтерського обліку, здійсненням розрахунків та видатків у бюджетній сфері на строк 3 (три) роки з конфіскацією у власністьдержави частини майна, яке належить на праві приватної власності ОСОБА_6 , а саме: житлового будинку і земельної ділянки, площею 0.11га., кадастровий номер 4825455400:02:007:0020, переданої для будівництва і обслуговування даного житлового будинку, господарський будівель і споруд (присадибна ділянка), які знаходяться за адресою: АДРЕСА_2 ;

На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною з веденням бухгалтерського обліку, здійсненням розрахунків та видатків у бюджетній сфері на строк 3 (три) роки з конфіскацією у власністьдержави частини майна, яке належить на праві приватної власності ОСОБА_6 ,, а саме: житлового будинку і земельної ділянки, площею 0.11га., кадастровий номер 4825455400:02:007:0020, переданої для будівництва і обслуговування даного житлового будинку, господарський будівель і споруд (присадибна ділянка), які знаходяться за адресою: АДРЕСА_2 .

На підставі ч.5 ст. 72 КК України, в редакції станом на теперішній час, зараховано обвинуваченій ОСОБА_6 у строк відбуття покарання строк тримання під вартою в період з 15.09.2022р. до набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь Управління культури, національностей, релігії, молоді та спорту Первомайської міської ради Миколаївської області завдану матеріальну шкоду, в сумі 7911981 (сім мільйонів дев`ятсот одинадцять тисяч дев`ятсот вісімдесят одна) грн. 49коп.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави судові витрати на залучення експертів для проведення: двадцяти одної судової почеркознавчої експертизи та двох судово - економічних експертиз, в розмірі 43 608 (сорок три тисячі шістсот вісім)грн. 18коп.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючивисновків судущодо кваліфікаціїдій обвинуваченоїта доведеностіїї вини,вважає,що вироксуду підлягаєзміні вчастині призначення ОСОБА_6 додаткового покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, яке полягає у неправильному застосуванні додаткового покарання у виді позбавлення права займатися діяльністю, пов`язаною з веденням бухгалтерського обліку, здійснення розрахунків та видатків у бюджетній сфері.

Зазначає, що судом при вирішенні розміру додаткового покарання ОСОБА_6 у виді позбавлення права займатися діяльністю, пов`язаною з веденням бухгалтерського обліку, здійснення розрахунків та видатків у бюджетній сфері, не дотримано вимог ст. 70 КК України, а саме неможливо призначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, оскільки за ч.1 ст.366 КК України та ч.ч. 2,3,4,5 ст.191 КК України судом призначено рівнозначні додаткові покарання строком на 3 роки, що свідчить про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення загальних засад призначення покарання.

Обставини встановлені судом першої інстанції.

Судом встановлено та визнано доведеним, що відповідно до наказу №46-«К» від 23.07.2015 Управляння культури, національностей, релігії молоді та спорту Первомайської міської ради (далі управління) «Про призначення головного бухгалтера» ОСОБА_6 призначено на посаду головного бухгалтера централізованої бухгалтерії управління з 03.08.2015. Згідно наказів Управляння «Про призначення відповідального за застосування кваліфікованого електронного підпису №74-«О» від 20.06.2018 23-«О» від 04.01.2021 та № 52-«О» від 09.08.2022 ОСОБА_6 призначено відповідальною за використання електронних цифрових підписів управління. Також, між Управлінням та ПАТ «Райффайзен Банк» укладено генеральний зарплатний договір від 19.10.2015 року № 290948336-328351, відповідно до якого право першого підпису належить начальнику управління ОСОБА_7 , право другого підпису належить головному бухгалтеру ОСОБА_6 . Таким чином, відповідно до ч. 3ст. 18 КК України ОСОБА_6 , будучи головним бухгалтером управління культури, національностей, релігії, молоді та спорту Первомайської міської ради займала посаду пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій тобто була службовою особою.

Фактичні обставини кримінальних правопорушень свідчать про те, у період часу з січня 2021 року по вересень 2022 року, ОСОБА_6 , перебуваючи на посаді головного бухгалтера Управляння культури, національностей, релігії молоді та спорту Первомайської міської ради, за місцем роботи в приміщенні зазначеного управління за адресою: вул. Грушевського, 1, м. Первомайськ, Миколаївської області, за допомогою технічних пристроїв, сформовувала, роздруковувала та підписувала пропозиції на фінансування видатків загального фонду Управління, вносивши недостовірні відомості до офіційних документів, щодо пропозицій на фінансування видатків загального фонду Управління, у вигляді завищених сум грошових коштів, які на різні суми (в залежності від місяця вчинення кримінального правопорушення) перевищували необхідну кількість грошових коштів для виплати заробітної плати.

Також, у вказаний період, ОСОБА_6 , діючи запопередньоюзмовоюз особою,матеріаливідносноякої виділеновокремепровадження, перебуваючи на робочому місці за адресою вул. Грушевського,1, м. Первомайськ, Миколаївської області, будучи службовою особою, яка має право доступу до автоматизованих систем - банківського рахунку НОМЕР_1 відкритого у АТ «Райфайзен Банк» на ім`я юридичної особи Управління, шляхом зловживаннясвоїмслужбовимстановищем, маючи доступ до особистого кабінету Клієнт-Банк Raiffeisen Business Online, достовірно знаючи суму грошових коштів, які були виділені управлінню, а також те, що у вказаних сумах є надмірний надлишок коштів, за допомогою ID ключів свого та начальника управління ОСОБА_7 , здійснювала вхід до системи у якій несанкціоновано сформовувала та підписувала електронними цифровими підписами начальника управління ОСОБА_8 та своїм електронні відомості про нарахування коштів на карткові рахунки співробітників управління грошових коштів, згідно яких безпідставно було нараховано та виплачено на картковий рахунок НОМЕР_2 оформлений у АТ «Райффамйзен Банк» на ім`я ОСОБА_6 та на картковий рахунок НОМЕР_3 оформлений у АТ «Райффамйзен Банк» на ім`я особи, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, грошові кошти на різні суми (в залежності від місяця вчинення кримінального правопорушення).

Своїми протиправнимидіями, у період часу з січня 2021 року по вересень 2022 року, ОСОБА_6 , за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, заволоділа грошовими коштами Управління культури, національностей, релігії, молоді та спорту Первомайської міської ради на загальну суму 7911981,49 грн., спричинивши матеріальний збиток державі, в особі Управління культури, національностей, релігії, молоді та спорту Первомайської міської ради, на вказану суму.

Дії обвинуваченої ОСОБА_6 судом кваліфіковані за

-ч.1 ст. 366 КК України, як службове підроблення, тобто внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, за ч.1 ст.362 КК України, як несанкціонована зміна інформації, яка обраховується в електронно-обчислювальних машинах (комп`ютерах), автоматизованих системах, вчинені особою, яка має право доступу до неї.

-ч.3 ст. 362 КК України, як несанкціонована зміна інформації, яка обраховується в електронно-обчислювальних машинах (комп`ютерах), автоматизованих системах, вчинені особою, яка має право доступу до неї, вчиненого повторно.

-за ч.3 ст. 362 КК України, як несанкціонована зміна інформації, яка обраховується в електронно-обчислювальних машинах (комп`ютерах), автоматизованих системах, вчинені особою, яка має право доступу до неї, вчинений повторно, що заподіяли значну шкоду.

-за ч.2 ст. 191 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

-за ч.3 ст. 191 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненого повторно.

-за ч.3 ст. 191 КК України, як заволодіння чужим майном, шляхом зловживання службовою особою, своїми службовими обов`язками, вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб.

-за ч.4 ст. 191 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненого повторно, у великих розмірах.

-зач.4ст.191ККУкраїни,якзаволодіннячужим майном,шляхомзловживанняслужбовою особою,своїмислужбовимиобов`язками,вчиненогоповторно,запопередньоюзмовою групоюосіб, вчинене в умовах воєнного стану.

-за ч.4 ст. 191 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненого повторно, у великому розмірі, в умовах воєнного стану

-за ч.4 ст. 191 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненого повторно, в умовах воєнного стану.

-ч.5 ст. 191 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненого повторно, у особливо великому розмірі, в умовах воєнного стану.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідачапро змістоскаржуваного вироку,доводи,викладені вапеляційній скарзі,пояснення прокурорана підтримкуапеляційної скарги,вивчивши матеріаликримінального провадження, обговорившидоводи апеляційноїскарги вїї межах, суд апеляційної інстанції дійшов наступного.

Висновок суду, щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які її засуджено за обставин наведених у вироку, підтверджений зібраними у справі доказами, яким суд першої інстанції дав правильну юридичну оцінку і обґрунтовано дійшов до висновку про її винність у вчинені вказаних кримінальних правопорушень.

Всі обставини справи були детально розглянуті та досліджені судом першої інстанції, що підтверджується наведеними та належно оціненими у вироку доказами про вчинення злочинів обвинуваченою.

Кваліфікація судомпершої інстанціїдій обвинуваченої ОСОБА_6 за ч.1 ст. 366, ч.ч.1,3 ст. 362, ч.ч. 2,3,4,5 ст.191 КК України є правильною і апелянтом не оспорюється. А тому відповідно до вимог ст. 404 КПК України, вирок в цій частині апеляційним судом не переглядається.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора, щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке полягає у неправильному застосуванні додаткового покарання у виді позбавлення права займатися діяльністю, пов`язаною з веденням бухгалтерського обліку, здійснення розрахунків та видатків у бюджетній сфері, апеляційний суд вважає їх обґрунтованими з огляду на наступне.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

ч.1 ст.55 КК України визначено, що позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю може бути призначене як основне покарання на строк від двох до п`яти років або як додаткове покарання на строк від одного до трьох років.

Відповідно до роз`яснень, викладених у абзаці 1,4 п.17 Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003р. №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю застосовується як додаткове покарання лише в тих випадках, коли вчинення злочину було безпосередньо пов`язане із посадою, яку обіймала особа або з діяльністю, якою займалася. Якщо додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю за санкцією статті (санкцією частини статті) є обов`язковим, то воно застосовується лише до тих осіб, які обіймали посади чи займалися певною діяльністю, з якими було пов`язано вчинення злочину.

Санкція ч.1 ст.366 КК України та ч.ч.2,3,4,5 ст.191 КК України як додатковий вид покарання передбачає позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

Так, судом першої інстанції, при вирішенні розміру додаткового покарання ОСОБА_6 у виді позбавлення права займатися діяльністю, пов`язаною з веденням бухгалтерського обліку, здійснення розрахунків та видатків у бюджетній сфері, не дотримано вимог ст. 70 КК України, адже неможливо призначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, оскільки за ч.1 ст.366 КК України та ч.ч. 2,3,4,5 ст.191 КК України судом призначено рівнозначні додаткові покарання строком на 3 роки.

Вищезазначене свідчить про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення загальних засад призначення покарання.

З урахуванням наведеного, оскаржуваний вирок підлягає зміні в частині призначення додаткового покарання, а апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 424, 532 КПК України,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу прокурора Первомайської окружної прокуратури Миколаївської області ОСОБА_5 , - задовольнити.

Вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 19 травня 2023 року, стосовно ОСОБА_6 в частині призначення ОСОБА_6 додаткового покарання змінити.

Вважати ОСОБА_6 засудженою: за ч. 1 ст. 366 КК України з призначенням покарання у виді обмеження волі строком на 3 (три) роки з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною з веденням бухгалтерського обліку, здійсненням розрахунків та видатків у бюджетній сфері на строк 1 ( один) рік;

за ч. 1 ст. 362 КК України з призначенням покарання у виді штрафу в розмірі двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34000 (тридцять чотири тисячі) грн.;

за ч. 3 ст. 362 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною з веденням бухгалтерського обліку, здійсненням розрахунків та видатків у бюджетній сфері на строк 2 (два) роки;

за ч. 2 ст. 191 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною з веденням бухгалтерського обліку, здійсненням розрахунків та видатків у бюджетній сфері на строк 2 (два) роки;

за ч. 3 ст. 191 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною з веденням бухгалтерського обліку, здійсненням розрахунків та видатків у бюджетній сфері на строк 2 (два) роки;

за ч. 4 ст. 191 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною з веденням бухгалтерського обліку, здійсненням розрахунків та видатків у бюджетній сфері на строк 2 (два) роки 6 ( шість) місяців;

за ч. 5 ст. 191 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною з веденням бухгалтерського обліку, здійсненням розрахунків та видатків у бюджетній сфері на строк 3 (три) роки з конфіскацією у власністьдержави частини майна, яке належить на праві приватної власності ОСОБА_6 , а саме: житлового будинку і земельної ділянки, площею 0.11га., кадастровий номер 4825455400:02:007:0020, переданої для будівництва і обслуговування даного житлового будинку, господарський будівель і споруд (присадибна ділянка), які знаходяться за адресою: АДРЕСА_2 .

На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною з веденням бухгалтерського обліку, здійсненням розрахунків та видатків у бюджетній сфері на строк 3 (три) роки з конфіскацією у власністьдержави частини майна, яке належить на праві приватної власності ОСОБА_6 , а саме: житлового будинку і земельної ділянки, площею 0.11га., кадастровий номер 4825455400:02:007:0020, переданої для будівництва і обслуговування даного житлового будинку, господарський будівель і споруд (присадибна ділянка), які знаходяться за адресою: АДРЕСА_2 .

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала судуапеляційної інстанціїнабирає законноїсили змоменту проголошенняі можебути оскарженав касаційномупорядку безпосередньодо ВерховногоСуду протягом3-хмісяців здня проголошення а засудженою, яка тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення їй копії судового рішення.

Головуючий

Судді