Постанова

від 22.09.2023 по справі 380/16381/22

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 вересня 2023 рокуЛьвівСправа № 380/16381/22 пров. № А/857/7152/23

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Ільчишин Н.В.,

суддів Довгополова О.М., Гудима Л.Я.,

розглянувши у письмовому провадженні в м. Львові апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби у Чернігівській області на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 15 березня 2023 року (головуючого судді Кузана Р.І., ухвалене у відкритому судовому засіданні о14 год. 53 хв. в м. Львів повний текст рішення складено 24.03.2023) у справі №380/16381/22 за позовом Комунального некомерційного підприємства « 2-а міська поліклініка м. Львова» до Управління Північного офісу Держаудитслужби у Чернігівській області про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

Комунальне некомерційне підприємство « 2-а міська поліклініка м. Львова» 11.11.2022 звернулося в суд з позовом до Управління Північного офісу Держаудитслужби у Чернігівській області в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу відкритих торгів - ДК 021:2015: 33160000-9 Устаткування для операційних блоків (Ендоскопічний монітор (код НК: 32245 - Медичний монітор/легке кріплення); Ендоскопічна відеокамера (код НК: 35958 - Ендоскоп-відеокамера); Освітлювач ендоскопічний (код НК: 35158 Джерело світла ендоскопічне, з живленням від мережі); Помпа іригаційна (код НК: 36122 - Система гістероскопічна для іригації І інсуфляції); Електричний коагулятор (код НК:44776- Електрохірургічна система); Ендоскопічна стійка приладова (код НК: 35124 - Стійка для медичної техніки); Жорсткий ендоскоп для гістероскопа (код НК: 37084 - Жорсткий телескоп ендоскопа); Зовнішній тубус для гістероскопа (код НК: 37086 - Жгутна ендоскопічна оболонка); Внутрішній тубус, з каналом для гістероскопа (код НК: 37086 - Жгутна ендоскопічна оболонка); Біопсійний затискач для гістероскопа (код НК: 38661 - Жорсткі ендоскопічні захватні щипці, багаторазові); Ножиці для гістероскопа (код НК: 46421 - Жорсткі ендоскопічні ножиці); Затискач за типом «ловилка» для гістероскопа (код НК: 38661 - Жорсткі ендоскопічні захватні щипці, багаторазові); Щіточка (код НК: 35979 - Щітка для очищення ендоскопа, багаторазового використання); Адаптер (код НК: 37090 - Ендоскоп монтажний адаптер); Одноразовий захисний чохол для кабелю та голівки ендоскопічної камери (код НК: 43970 - Стерильний чохол для кабеля/провода/датчика/зонда); Ковпачок для інструментального каналу ендоскопічних тубусів (код НК: 61713 - Ущільнювач для лапароскопічної гільзи, багаторазового використання); Резектоскоп, що складається (код НК: 35301 - Резектоскоп); Жорсткий ендоскоп (код НК: 37084 - Жорсткий телескоп ендоскопа) 37 найменувань (одиниць), 1290472 UAH, 33162000-3, ДК021, 37, Одиниця), проведеної Комунальним некомерційним підприємством « 2-а міська поліклініка м. Львова» (інформацію опубліковано в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель Prozorro за номером ID: UA-2021-11-30-003285-b, посилання на закупівлю - https://prozorro.qov.ua/tender/UA-2021-11-30-003285-b), що складений Північним офісом Держаудитслужби та оприлюднений 26.10.2022, в частині наявності підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника TОB «Волиньфармімпекс» та необхідності вжиття заходів щодо розірвання укладеного за результатами тендеру договору.

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 15 березня 2023 року позов задоволено повністю.

Не погоджуючись із вказаним рішенням Управління Північного офісу Держаудитслужби у Чернігівській області подало апеляційну скаргу, яку обґрунтовує тим, що судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення допущено порушення норм процесуального та матеріального права, просить скасувати рішення та ухвалити нове, яким відмовити в задоволенні позову. Вказує, що аналізом питання розгляду тендерних пропозицій встановлено, що тендерна пропозиція ТОВ «Волиньфармімпекс» не відповідала вимогам тендерної документації позивача. Відповідно до вимог пункту 1.4 частини 3.1 Розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Позивача передбачено: «Під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги», тобто тендерна пропозиція у будь-якому випадку повинна містити накладений кваліфікований електронний підпис учасника/уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, повноваження якої щодо підпису документів тендерної пропозиції підтверджуються відповідно до поданих документів, що вимагаються згідно п. 1.5. цієї документації». Відповідно до Закону України «Про електронні довірчі послуги» кваліфікований електронний підпис - удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа. Удосконалений електронний підпис - електронний підпис, створений за результатом криптографічного перетворення електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис, з використанням засобу удосконаленого електронного підпису та особистого ключа, однозначно пов`язаного з підписувачем, і який дає змогу здійснити електронну ідентифікацію підписувана та виявити порушення цілісності електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис. За результатами перевірки електронного підпису, накладеного на тендерну пропозицію ТОВ «Волиньфармімпекс», на сайті Центрального засвідчувального органу (https://czo.gov.ua/verify) сервісом створення та проведення перевірки надано результат, відповідно до якого «тип носія особистого ключа: незахищений», «тип підпису: удосконалений», а отже тендерна пропозиція ТОВ «Волиньфармімпекс» підписана удосконаленим електронним підписом. Відтак враховуючи, що позивачем у тендерній документації визначена вимога про накладення учасником на тендерну пропозицію кваліфікованого електронного підпису, то при його перевірці має відображатися інформація: «тип підпису: кваліфікований», «тип носія особистого ключа: захищений». Зазначає, що відповідно до роз`яснення Міністерства цифрової трансформації України від 16.02.2021 № 1/06-3-1587, якщо за результатом перевірки електронного підпису засіб електронного підпису чи печатки надає інформацію, що тип підпису «удосконалений», то такий підпис не може вважатися кваліфікованим. З огляду на зазначене, відповідач вважає, що тендерна пропозиція ТОВ «Волиньфармімпекс» не відповідала вимогам пункту 1.4 частини 3.1 Розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації позивача та підлягала відхиленню, як така, що не відповідала іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації на підставі абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач заперечує проти її задоволення посилаючись на безпідставність викладених у ній доводів і просить оскаржуване рішення суду залишити без змін, вважаючи його законним та обґрунтованим.

Згідно статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Ухвалою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 28.07.2023 призначено справу до апеляційного розгляду в порядку письмового провадження.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги у їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку, що подана скарга не підлягає задоволенню з наступних мотивів.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, що Комунальним некомерційним підприємством « 2-а міська поліклініка м. Львова» проведено відкриті торги на предмет закупівлі: «(Ендоскопічний монітор (код НК: 32245 - Медичний монітор/легке кріплення); Ендоскопічна відеокамера (код НК: 35958 - Ендоскоп-відеокамера); Освітлювач ендоскопічний (код НК: 35158 Джерело світла ендоскопічне, з живленням від мережі); Помпа іригаційна (код НК: 36122 - Система гістероскопічна для іригації І інсуфляції); Електричний коагулятор (код НК:44776- Електрохірургічна система); Ендоскопічна стійка приладова (код НК: 35124 - Стійка для медичної техніки); Жорсткий ендоскоп для гістероскопа (код НК: 37084 - Жорсткий телескоп ендоскопа); Зовнішній тубус для гістероскопа (код НК: 37086 - Жгутна ендоскопічна оболонка); Внутрішній тубус, з каналом для гістероскопа (код НК: 37086 - Жгутна ендоскопічна оболонка); Біопсійний затискач для гістероскопа (код НК: 38661 - Жорсткі ендоскопічні захватні щипці, багаторазові); Ножиці для гістероскопа (код НК: 46421 - Жорсткі ендоскопічні ножиці); Затискач за типом ловилка для гістероскопа (код НК: 38661 - Жорсткі ендоскопічні захватні щипці, багаторазові); Щіточка (код НК: 35979 - Щітка для очищення ендоскопа, багаторазового використання); Адаптер (код НК: 37090 - Ендоскоп монтажний адаптер); Одноразовий захисний чохол для кабелю та голівки ендоскопічної камери (код НК: 43970 - Стерильний чохол для кабеля/провода/датчика/зонда); Ковпачок для інструментального каналу ендоскопічних тубусів (код НК: 61713 - Ущільнювач для лапароскопічної гільзи, багаторазового використання); Резектоскоп, що складається (код НК: 35301 - Резектоскоп); Жорсткий ендоскоп (код НК: 37084 - Жорсткий телескоп ендоскопа) 37 найменувань (одиниць), 1290472 UAH, 33162000-3, ДК021, 37, Одиниця)».

За результатами процедури закупівлі переможцем конкурсу обрано ТОВ «Волиньфармімпекс».

На підставі наказу від 05.10.2022 №43 «Про початок моніторингу процедур закупівлі» та відповідно до положень статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №922) Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області здійснено моніторинг публічної закупівлі ІD: UA-2021-11- 30-003285-b.

Підставою для проведення такого моніторингу слугувало виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель (пункт 4 частини першої статті 8 Закону № 922), про що зазначено в додатку до Наказу №43.

За результатами моніторингу 25.10.2022 складено висновок про результати моніторингу закупівлі № UA-2021-11-30-003285-b.

Зокрема, проведеним моніторингом відповідності тендерної документації замовника вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що пунктом 1.4. частини 3.1 розділу 3 тендерної документації для учасників процедури закупівлі установлено вимогу, якою визначено, що «під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги», тобто тендерна пропозиція у будь-якому випадку повинна містити накладений кваліфікований електронний підпис учасника/уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, повноваження якої щодо підпису документів тендерної пропозиції підтверджуються відповідно до поданих документів, що вимагаються згідно з п. 1.5. цієї документації».

Частиною третьою статті 12 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги».

Відповідно до Закону України «Про електронні довірчі послуги» кваліфікований електронний підпис - удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа. Удосконалений електронний підпис - електронний підпис, створений за результатом криптографічного перетворення електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис, з використанням засобу удосконаленого електронного підпису та особистого ключа, однозначно пов`язаного з підписувачем, і який дає змогу здійснити електронну ідентифікацію підписувача та виявити порушення цілісності електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис.

Листом від 16.02.2021 № 1/06- 3-1587 Міністерство цифрової трансформації України на лист Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України надало роз`яснення законодавства у сфері електронних довірчих послуг.

В абзаці першому пункту 3 цього роз`яснення вказано, що якщо за результатом перевірки електронного підпису засіб електронного підпису чи печатки надає інформацію, що тип підпису «удосконалений», то такий підпис не може вважатися кваліфікованим (кваліфікованим електронним підписом є такий, за результатами перевірки якого відображається інформація: «тип підпису: кваліфікований», «тип носія особистого ключа: захищений»).

За результатами перевірки електронного підпису, накладеного на тендерну пропозицію ТОВ «Волиньфармімпекс», на сайті Центрального засвідчувального органу (https://czo.gov.ua/verify) сервісом створення та проведення перевірки надано результат, відповідно до якого «тип носія особистого ключа: незахищений», «тип підпису: удосконалений», а отже тендерна пропозиція ТОВ «Волиньфармімпекс» підписана удосконаленим електронним підписом. Враховуючи вищевикладене відповідач дійшов висновку, що дана тендерна пропозиція не відповідала вимогам пункту 1.4. частини 3.1 розділу З тендерної документації.

Так, за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог абзацу 3 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922.

Вказані обставини, на думку відповідача, зумовлюють обов`язок замовника щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення.

Позивач, вважаючи висновки Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області такими, що не відповідають положенням діючого законодавства України та підлягають скасуванню, звернувся до суду із вказаним позовом.

Даючи правову оцінку оскаржуваному судовому рішенню та доводам апелянта, що викладені у апеляційній скарзі, суд апеляційної інстанції виходить із такого.

Відповідно до статті 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно із частиною 1 статті 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» № 2939-XII від 26.01.1993 (далі - Закон № 2939-XII) здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Статтею 5 Закону № 2939-ХІІ визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Постановою Кабінету Міністрів України «Про утворення Державної аудиторської служби України» № 868 від 28.10.2015 утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016, передбачено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

При цьому, підпунктом 3 пункту 4 вказаного Положення встановлено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель. А згідно з пунктом 7 Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Отже, Державна аудиторська служба України безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи відповідно до статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку встановленому Законом України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до пункту 14 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII від 25.12.2015 (далі - Закон № 922-VIII) моніторинг процедури закупівлі це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Частиною 1 статті 7 Закону 922-VIII визначено, що уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

Згідно з частинами 1, 6 та 7 статті 8 Закону 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Відповідно до частини 19 статті 8 Закону № 922-VIII, форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Суд зауважує, що форма висновку про результати моніторингу закупівлі та порядок його заповнення визначаються наказом Міністерства фінансів України № 552 від 08.09.2020, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 01.10.2020 за № 958/35241.

При цьому, пунктами 3-5 розділу І Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі передбачено, що висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель. Підпис та затвердження висновку здійснюється шляхом накладення кваліфікованого електронного підпису з дотриманням вимог законодавства в сфері електронного документообігу та електронних довірчих послуг. Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.

Предметом спірних правовідносин є порушення позивачем законодавства у сфері публічних закупівель, зафіксовані в оскаржуваному висновку, які підлягають аналізу та оцінці судом.

Зокрема, у констатуючий частині висновку вказано, що за результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що пунктом 1.4. частини 3.1 розділу 3 тендерної документації для учасників процедури закупівлі установлено вимогу, якою визначено, що «під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги», тобто тендерна пропозиція у будь-якому випадку повинна містити накладений кваліфікований електронний підпис учасника/уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, повноваження якої щодо підпису документів тендерної пропозиції підтверджуються відповідно до поданих документів, що вимагаються згідно п. 1.5. цієї документації».

За результатами перевірки електронного підпису, накладеного на тендерну пропозицію ТОВ «Волиньфармімпекс», на сайті Центрального засвідчувального органу (https://czo.gov.ua/verify) сервісом створення та проведення перевірки надано результат, відповідно до якого «тип носія особистого ключа: незахищений», «тип підпису: удосконалений», а отже тендерна пропозиція ТОВ «Волиньфармімпекс» підписана удосконаленим електронним підписом. Враховуючи вищевикладене та з огляду на те, що Замовником у тендерній документації визначена конкретна вимога до учасників щодо накладення саме кваліфікованого електронного підпису, дана тендерна пропозиція не відповідала вимогам пункту 1.4. частини 3.1 розділу 3 тендерної документації.

Отже, за результатами проведеного моніторингу відповідач дійшов висновку про порушення позивачем вимог абзацу 3 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону 922-VIII.

Надаючи оцінку таким висновкам відповідача колегія суддів враховує наступне.

Відповідно до абзацу 3 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Абзацом першим частини 3 статті 22 Закону 922-VIII передбачено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

В тендерній документації позивачем встановлено вимогу, що під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій та їх оцінки, документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги», тобто тендерна пропозиція повинна містити накладений кваліфікований електронний підпис учасника/уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, повноваження якої щодо підпису документів тендерної пропозиції підтверджуються відповідно до поданих документів, що вимагаються згідно п. 1.5. цієї документації.

Тендерна пропозиція переможця ТОВ «Волиньфармімпекс» містить накладений електронний підпис ОСОБА_1 від ТОВ «Волиньфармімпекс».

На тендерній пропозиції ТОВ «Волиньфармімпекс» накладений удосконалений електронний підпис, що підтверджується результатами перевірки підписів на сайті Центрального засвідчувального органу, протоколом створення та перевірки кваліфікованого електронного підпису від 13.12.2022 згідно з яким: Тип підпису - удосконалений; Тип носія особистого ключа - незахищений. Сертифікат: кваліфікований.

Згідно із пунктом 23 статті 1 Закону України «Про електронні довірчі послуги», кваліфікований електронний підпис - удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа.

Удосконалений електронний підпис - електронний підпис, створений за результатом криптографічного перетворення електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис, з використанням засобу удосконаленого електронного підпису та особистого ключа, однозначно пов`язаного з підписувачем, і який дає змогу здійснити електронну ідентифікацію підписувана та виявити порушення цілісності електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис.

Суд враховує, що підпунктом 1 пункту 3 Постанови Кабінету Міністрів України від 03 березня 2020 року за №193 «Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів» встановлено, що удосконалені електронні підписи чи печатки, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, що відповідають затвердженим пунктом 2 цієї постанови вимогам, можуть використовуватися користувачами електронних довірчих послуг для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб у разі, коли законодавством передбачено використання виключно кваліфікованих електронних підписів чи печаток (засобів кваліфікованого електронного підпису чи печатки, кваліфікованих електронних довірчих послуг) або засобів електронної ідентифікації з високим рівнем довіри, крім:

- використання кваліфікованих електронних підписів чи печаток для реалізації органами державної влади, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями державної форми власності, державними реєстраторами, нотаріусами та іншими суб`єктами, уповноваженими державою на здійснення функцій державного реєстратора, повноважень, спрямованих на набуття, зміну чи припинення прав та/або обов`язків фізичної або юридичної особи відповідно до закону;

- використання кваліфікованих електронних підписів чи печаток кваліфікованими надавачами електронних довірчих послуг і центральним засвідчувальним органом;

- застосування виключно засобів кваліфікованого електронного підпису чи печатки, які мають вбудовані апаратно-програмні засоби, що забезпечують захист записаних на них даних від несанкціонованого доступу, від безпосереднього ознайомлення із значенням параметрів особистих ключів та їх копіювання (захищених носіїв особистих ключів);

- використання кваліфікованих електронних підписів чи печаток на об`єктах критичної інформаційної інфраструктури для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб, якщо використання електронних довірчих послуг для таких цілей пов`язане з високим ризиком для інформаційної безпеки, що визначається власниками відповідних інформаційних та інформаційно-телекомунікаційних систем;

- вчинення в електронній формі правочинів, що підлягають нотаріальному посвідченню та/або державній реєстрації у випадках, установлених законом.

Підпунктом 3 пункту 3 вищезазначеної Постанови зазначено, що результати надання електронних довірчих послуг, пов`язаних із створенням, перевіркою, підтвердженням та зберіганням удосконалених електронних підписів чи печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, визнаються органами державної влади, органами місцевого самоврядування, а також іншими особами, які надають електронні публічні (зокрема адміністративні) послуги, та користувачами електронних довірчих послуг.

Тобто, з урахуванням зазначених норм учасники процедури закупівлі можуть використовувати удосконалені електроні підписи для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб у разі, коли законодавством передбачено використання виключно кваліфікованих електронних підписів чи печаток.

Аналіз наведених норм законодавства дозволяє дійти висновку, що підписання тендерної пропозиції ТОВ «Волиньфармімпекс» удосконаленим електронним підписом, який базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа, відповідає вимогам пункту 2 Постанови Кабінету Міністрів України від 03.03.2020 №193.

Щодо посилання відповідача у висновку на лист Міністерства цифрової трансформації України від 16.02.2021 за № 1/06-3-1587 про роз`яснення законодавства у сфері електронних довірчих послуг суд першої інстанції правильно вказав, що відповідач врахував лише перший абзац частини 3 цього роз`яснення, однак не взяв до уваги останній абзац такого, відповідно до якого підтверджено можливість до 31.12.2021 використовувати удосконалені електронні підписи та печатки відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України №193 від 03.03.2020, чого апелянт не спростував.

Суд не приймає доводи скаржника, які ґрунтуються на висновках Верховного Суду, викладених в постанові від 02.03.2023 у справі №640/26603/21, оскільки правовідносини в цій справі не є релевантними. Суд касаційної інстанції у справі № 640/26603/21 висловив позицію щодо застосування у цій справі «електронного підпису» та «кваліфікованого електронного підпису», а у справі №380/16381/22 учасником тендеру застосовано «удосконалений електронний підпис», також суд першої інстанції правомірно звернув увагу на застосування постанови Кабінету Міністрів України від 03 березня 2020 року за №193 «Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів».

Згідно з частиною 1 статті 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно із частинами 1, 2 статті 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Суб`єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі.

Відповідно до частини 1 статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Враховуючи зазначені вище встановлені обставини справи, норми законодавства, які регулюють спірні правовідносини, колегія суддів дійшла висновку, що позовні вимоги є обґрунтованими та підлягають задоволенню, оскільки висновок відповідача про результати моніторингу закупівлі № UA-2021-11-30-003285-b є протиправним, а тому правильним та обґрунтованим є висновок суду першої інстанції, який ухвалив судове рішення з дотриманням вимог матеріального та процесуального права, а наведені в апеляційній скарзі доводи не спростовують викладених у судовому рішенні цього суду висновків, тому апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

У відповідності до частини 2 статті 6 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Згідно із статтею 17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію і практику Суду як джерело права.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків суду, судом апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі «Проніна проти України» (Рішення Європейського суду з прав людини від 18.07.2006). Зокрема, у пункті 23 рішення Європейський суд з прав людини зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи, що і зроблено апеляційним судом переглядаючи рішення суду першої інстанції, аналізуючи відповідні доводи скаржника.

Відповідно до статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Відповідно до статті 139 КАС України судові витрати не стягуються.

Керуючись ст.ст. 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби у Чернігівській області залишити без задоволення.

Рішення Львівського окружного адміністративного суду від 15 березня 2023 року у справі №380/16381/22 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя Н.В. Ільчишин

Судді О.М. Довгополов

Л.Я. Гудим

Повний текст постанови складено 22.09.2023