Рішення

від 25.09.2023 по справі 160/18987/23

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 вересня 2023 року Справа № 160/18987/23

Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі: головуючого судді Горбалінського В.В. розглянувши у письмовому провадженні у місті Дніпрі адміністративну справу за позовною заявою Комунального закладу «Ліцей №7» Кам`янської міської ради (51922, Дніпропетровська область, м. Кам`янське, вул. Ніжинська, 7 код ЄДРПОУ 23372371) до Східного офісу Держаудитслужби (49101, м. Дніпро, вул. Володимира Антоновича, 22, корп.2, код ЄДРПОУ 40477689) про визнання протиправним та скасування висновку

ВСТАНОВИВ:

28.07.2023 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Комунального закладу «Ліцей №7» Кам`янської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, в якій позивач просить:

- визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби, оприлюднений на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 18.07.2023 року, про результати моніторингу закупівлі - «Капітальний ремонт покрівлі комунального закладу «Середня загальноосвітня школа №7» Кам`янської міської ради» за адресою.: м. Кам`янське, вул. Ніжинська, 7». Коригування, (на основі СРV за ДК 021:2015 код - 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація) (ідентифікатор закупівлі UА-2023-04-26-008302-а) в повному обсязі.

В обґрунтування позову позивачем зазначено, що висновки про результати моніторингу закупівлі є необґрунтованими, протиправними та такими, що не відповідають приписам чинного законодавства. Позивач не погоджується з результатами та висновками моніторингу, оскільки вважає, що зазначені у висновку порушення є формальними та несуттєвими. Враховуючи наведене, позивач вважає, що висновок Східного офісу Держаудитслужби є протиправним та підлягає скасуванню.

02.08.2023 року ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду відкрито провадження у справі та призначено розгляд останньої за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників справи.

22.08.2023 року представником відповідача надано до суду письмовий відзив на позовну заяву, в якому останній проти задоволення позовних вимог заперечував, посилаючись на те, що учасник торгів ПП "ФЕНІКС-98" на виконання абз.2 пункту 1 розділу V тендерної документації у складі тендерної пропозиції завантажив файл «Кошторис для завантаження Ліцей 7.гаг», в якому розміщені наступні документи, складені в програмному комплексі АВК - 5 (3.8.2), зокрема:

- 31 _ДЦ_ДФ_02-01-01 - Дефектний акт, який містить всього найменування робіт і витрат в кількості 73 одиниць, в тому числі 73 -У лаштування жолобів підвісних із готових елементів м 231;

- 31_ДД_ЛС1_02-01-01 - Локальний кошторис на будівельні роботи №02-01-01, який містить в розділі 4«Водостічна система покрівлі» роботи за шифром норми 118 КР8-42-2 «Улаштування жолобів підвісних із готових елементів 100м 2,31».

- 31_ДЦ_ОПРЛС_02-01-01 - Розрахунок загальновиробничих витрат до локального кошторису № 02-01-01 на ремонтно-будівельні роботи який містить розрахунок витрат на проведення робіт за шифром норми 118 КР8-42-2 «У лаштування жолобів підвісних із готових елементів 100м 2,31».

Таким чином, на думку відповідача, учасник-переможець включив до Дефектного акту вид робіт «Улаштування жолобів підвісних із готових елементів м 231», що не передбачено Технічною специфікацію (технічним завданням) до предмета закупівлі відповідно до тендерної документації та розробив у програмному комплексу АВК. - 5 некоректні документи: Локальний кошторис на будівельні роботи та Розрахунок загальновиробничих витрат до локального кошторису № 02-01-01 на ремонтно-будівельні роботи , що не відповідає вимогам абз.2 пункту 1 розділу 5 тендерної документації.

Відповідно до підпункту 2 пункту 41 Особливостей Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності у інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 40 цих особливостей.

Аналогічні вимоги містить абз.2 ч.2 ст.31 Закону №922.

Таким чином, відповідач зазначає, що тендерна пропозиція учасника переможця не відповідала умовам технічної специфікації та на виконання вимог передбачених Законом № 922 та Особливостями замовник повинен був відхилити тендерну пропозицію учасника, як таку що не відповідала умовам технічної специфікації.

Крім того, відповідачем зазначено, що відповідно до частини 1 статті 41 Закону №922 договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно із частиною 5 статті 65 Господарського кодексу України лише керівник підприємства вирішує питання діяльності підприємства в межах та порядку, визначених установчими документами цього підприємства.

Таким чином, саме до повноважень замовника належить визначення заходів, які необхідно вжити для усунення допущених порушень та прийняття відповідних рішень у випадку неможливості їх усунення.

Відповідно до абз.2 ч.8 ст.8 Закону №922 протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Отже, відповідач зазначає, що з трьох встановлених Законом № 922 варіантів поведінки позивач повинен був обрати той, який вважає найбільш правильним і таким, що відповідає його позиції щодо висновку.

31.08.2023 року на адресу суду від позивача надійшла відповідь на відзив, в якій підтримано позицію, викладену в позовній заяві, та зазначено, що відзив Східного офісу Держаудитслужби є законодавчо необґрунтованим та таким, що не спростовує доводи, викладені в позовній заяві, як підстави для задоволення позову.

06.09.2023 року на адресу суду від Східного офісу Держаудитслужби надійшли заперечення на відповідь на відзив, в яких останній проти задоволення позовних вимог заперечував, та підтримав позицію, викладену у письмовому відзиві на позовну заяву, та зазначено, що міркування позивача ґрунтуються виключно на формальних запереченнях щодо встановлених обставин справи.

14.09.2023 року на адресу суду від позивача надійшли письмові пояснення, в яких підтримано позицію, викладену в позовній заяві, та зазначено, що оскаржуваний висновок не містить в собі порушень, які є підставою для визнання договору нікчемним в рамках статті 43 Закону, а посилання Відповідача в запереченні на підпункт 2 пункту 41 Постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі Особливості) як на підставу для розірвання договору є неправомірним, оскільки по-перше, оскаржуваний висновок був складений та опублікований відповідачем 18 липня 2023. Натомість останні зміни до Особливостей були внесенні 11 липня 2023 року. Тобто до дати винесення оскаржуваного висновку сім днів діяла поточна редакція Особливостей, яка не містила в собі підпунктів в пункті 41 Особливостей.

Розглянувши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини справи, на яких ґрунтується адміністративний позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що відповідно до наказу Східного офісу Держаудитслужби від 22.06.2023 року № 145 «Про початок здійснення

моніторингу закупівель», відділом контролю у сфері закупівель розпочато проведення моніторингу процедури закупівлі.

Підставою для проведення моніторингу закупівлі стали виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Предметом аналізу були питання: у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України від 25.12.2015 №922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі Закон №922) та Постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі Особливості), своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом № 922, розгляду тендерних пропозицій, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності укладання договору про закупівлю, змін до нього та їх оприлюднення.

Моніторинг проводився на підставі наступних документів: річний план закупівель КОМУНАЛЬНОГО ЗАКЛАДУ "ЛІЦЕЙ №7" КАМ`ЯНСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ (далі Замовник) ID: UAP-2023-04-26-002052-b на 2023 рік, тендерна документація, затверджена рішенням уповноваженої особи від 26.04.2023 (далі тендерна документація), оголошення про проведення відкритих торгів, реєстр отриманих тендерних пропозицій та протокол розкриття тендерних пропозицій, тендерна пропозиція учасника-переможця торгів - ПРИВАТНЕ ПІДПРИЄМСТВО "ФЕНІКС-98" (далі ПП "ФЕНІКС-98"), протокольне рішення (протокол) уповноваженої особи від 08.05.2023 №2, повідомлення про намір укласти договір, оприлюднене 08.05.2023, договір про закупівлю робіт «Капітальний ремонт покрівлі комунального закладу «Середня загальноосвітня школа №7» Кам`янської міської ради» за адресою: м. Кам`янське, вул. Ніжинська, 7». Коригування. (на основі СPV за ДК 021:2015 код - 45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація)» від 16.05.2023 № 08/23, додаткові угоди від 22.05.2023 №1, від 26.06.2023 №2, пояснення замовника, отримані 29.06.2023, 14.07.2023 на запити Східного офісу, які оприлюднені в електронній системі закупівель 27.06.2023 та 11.07.2023

Відповідачем, за результатами аналізу тендерної документації встановлено порушення вимог тендерної документації.

В ході моніторингу встановлено, що аналізом тендерної пропозиції учасника-переможця торгів ПП "ФЕНІКС-98" встановлено її не відповідність вимогам, визначеним Замовником у тендерній документації. Так, учасником торгів ПП "ФЕНІКС-98" до Дефектного акту та Локального кошторису на будівельні роботи №02-01-01 (файл «Кошторис для завантаження Ліцей 7.rar 03 травня 2023 00:24), включено не передбачену вимогами тендерної документації позицію робіт і витрат «Улаштування жолобів підвісних із готових елементів м 231», що не відповідає вимогам Технічної специфікації (технічне завдання) до предмета закупівлі, яка є Додатком № 3 до тендерної документації. Згідно з вимогами пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922, підпункту 2 пункту 41 Особливостей Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону № 922. На порушення вимог підпункту 2 пункту 41 Особливостей Замовник не відхилив тендерну пропозицію ПП "ФЕНІКС-98" та уклав з ним договір про закупівлю робіт «Капітальний ремонт покрівлі комунального закладу «Середня загальноосвітня школа №7» Кам`янської міської ради» за адресою: м. Кам`янське, вул. Ніжинська, 7». Коригування. (на основі СPV за ДК 021:2015 код - 45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація)» від 16.05.2023 № 08/23 на суму 7 696 350,74 гривень.

За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог, підпункту 2 пункту 41 Особливостей в частині не відхилення тендерної пропозиції переможця ПП "ФЕНІКС-98".

За результатами аналізу питань визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону та Особливостей, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом № 922, відповідності умов договору про закупівлю умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності укладання договору про закупівлю, змін до нього та їх оприлюднення - порушень не встановлено

За наслідками висновку відповідачем зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю робіт «Капітальний ремонт покрівлі комунального закладу «Середня загальноосвітня школа №7» Кам`янської міської ради» за адресою: м. Кам`янське, вул. Ніжинська, 7». Коригування. (на основі СPV за ДК 021:2015 код - 45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація)» від 16.05.2023 № 08/23, зокрема, через укладання відповідної додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погоджуючись із такими висновками, вважаючи їх необґрунтованими та такими, що порушують права та інтереси позивача, останній звернувся до суду із цим позовом.

Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з наступного.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII), пунктом 11 частини 1 статті 1 якого визначено, що моніторингом закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частини 1 статті 7-1 Закону № 922-VІІІ моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Підстави, за наявності яких керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про початок моніторингу закупівлі, визначені пунктами 1 - 5 частини другої статті 7-1 Закону № 922-VIII, а саме:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків (критеріїв із заданими наперед параметрами, використання яких дає можливість автоматично здійснювати вибір процедур закупівель, що містять ознаки порушень законодавства у сфері публічних закупівель);

2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Згідно з частиною 3 статті 7-1 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель (частина 4 статті 7-1 Закону № 922-VIII).

Відповідно до частини 6 статті 7-1 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У справі є спірним висновок відповідача щодо порушення позивачем вимог, підпункту 2 пункту 41 Особливостей в частині не відхилення тендерної пропозиції переможця ПП "ФЕНІКС-98".

Так, контролюючим органом зазначено, що аналізом тендерної пропозиції учасника-переможця торгів ПП "ФЕНІКС-98" встановлено її не відповідність вимогам, визначеним Замовником у тендерній документації, а саме, учасником торгів ПП "ФЕНІКС-98" до Дефектного акту та Локального кошторису на будівельні роботи №02-01-01 (файл «Кошторис для завантаження Ліцей 7.rar 03 травня 2023 00:24), включено не передбачену вимогами тендерної документації позицію робіт і витрат «Улаштування жолобів підвісних із готових елементів м 231», що не відповідає вимогам Технічної специфікації (технічне завдання) до предмета закупівлі, яка є Додатком № 3 до тендерної документації.

Щодо таких тверджень відповідача, суд зазначає про таке.

Як встановлено судом, у додатку 3 до тендерної документації міститься Технічна специфікація (технічне завдання) до предмета закупівлі: «Капітальний ремонт покрівлі комунального закладу «Середня загальноосвітня школа №7» Кам`янської міської ради», в якій зазначено перелік та об`єм необхідних до виконання робіт.

Разом з цим замовник (позивач) у примітки до технічного завдання зазначив, що:

-витрати на матеріали включаються до вартості робіт. Виконання ремонтно-будівельних робіт на покрівлях і фасадах будинків; будівель і споруд, що експлуатуються, к=1,2;

-технічна специфікація (технічне завдання) до предмета закупівлі розроблена на підставі проектної документації. Кошторисна частина проектної документації отримала позитивний експертний звіт №04-0044-01-23 від 14.04.2023 року;

- лист погодження з технічною специфікацією (технічним завданням) до предмета закупівлі, а саме з видами робіт, їх кількістю та їх одиницею виміру, які перелічені у таблиці вище, подається у складі тендерної пропозиції.

Отже, як встановлено судом та не заперечується відповідач, замовником (позивачем) була розроблена проектно-кошторисна документація, на підставі якої складено технічне завдання до предмета закупівлі, а погодження учасника з технічною специфікацією є однією з обов`язкових вимог тендерної документації.

В той же час, судом встановлено, що у складі тендерної пропозиції ПП "ФЕНІКС-98" міститься підписаний директором ПП "ФЕНІКС-98" лист-погодження від 02.05.2023 №101-104, згідно з яким ІШ "ФЕНІКС98" надає погодження з технічною специфікацією (технічним завданням) до предмета закупівлі, а саме з видами робіт, їх кількістю та їх одиницею виміру, які перелічені у таблиці.

Суд зауважує, що лист-погодження від 02.05.2023 №101-104 із технічною специфікацією (технічним завданням) містить найменування робіт і витрат в кількості 72 одиниць.

Однак, при цьому, контролюючий орган вказує, що учасник торгів ПП "ФЕНІКС-98" на виконання абз.2 пункту 1 розділу V тендерної документації у складі тендерної пропозиції завантажив файл «Кошторис для завантаження Ліцей 7.гаг», в якому розміщені наступні документи, зокрема :

- 31_ДЦ_ДФ_02-01-01 - Дефектний акт, який містить всього найменування робіт і витрат в кількості 73 одиниць, в тому числі 73 -Улаштування жолобів підвісних із готових елементів м 231;

- 31_ДЦ_ЛС1_02-01-01 - Локальний кошторис на будівельні роботи №02-01-01, який містить в розділі 4 «Водостічна система покрівлі» роботи за шифром норми 118 КР8-42-2 «Улаштування жолобів підвісних із готових елементів 100м 2,31».

-31_ДЦ_ОПРЛС_02-01-01 - Розрахунок загальновиробничих витрат до локального кошторису № 02-01-01 на ремонтно-будівельні роботи який містить розрахунок витрат на проведення робіт за шифром норми 118 КР8-42-2 «Улаштування жолобів підвісних із готових елементів 100м 2,31».

Таким чином, на думку відповідача ПП "ФЕНІКС-98" включено до Дефектного акту вид робіт «Улаштування жолобів підвісних із готових елементів м 231», що не передбачено Технічною специфікацію (технічним завданням) до предмета закупівлі відповідно до тендерної документації та розробило у програмному комплексу АВК - 5 некоректні документи: Локальний кошторис на будівельні роботи та Розрахунок загальновиробничих витрат до локального кошторису № 02-01-01 на ремонтно-будівельні роботи , що не відповідає вимогам абзацу 2 пункту 1 розділу 5 тендерної документації.

Втім, суд не погоджується із такими твердженнями відповідача, з огляду на те, що включення учасником торгів ПП "ФЕНІКС-98" до Дефектного акту та Локального кошторису на будівельні роботи №02-01-01 (файл «Кошторис для завантаження Ліцей 7.rar 03 травня 2023 00:24) позицію робіт і витрат «Улаштування жолобів підвісних із готових елементів м 231» жодним чином не вплинуло на обсяг та зміст Технічної специфікації, складеної замовником (позивачем).

Більш того, суд акцентує увагу на тому, що у складі тендерної пропозиції ПП "ФЕНІКС-98" міститься підписаний директором ПП "ФЕНІКС-98" лист-погодження від 02.05.2023 №101-104, згідно з яким ІШ "ФЕНІКС98" надає погодження з технічною специфікацією (технічним завданням) до предмета закупівлі, а саме з видами робіт, їх кількістю та їх одиницею виміру, які перелічені у таблиці.

Крім того, суд вказує, що відповідачем не зазначено, яким чином включення учасником торгів ПП "ФЕНІКС-98" до Дефектного акту та Локального кошторису на будівельні роботи №02-01-01 (файл «Кошторис для завантаження Ліцей 7.rar 03 травня 2023 00:24) позицію робіт і витрат «Улаштування жолобів підвісних із готових елементів м 231» вплинуло на суму договору про закупівлю робіт «Капітальний ремонт покрівлі комунального закладу «Середня загальноосвітня школа №7» Кам`янської міської ради», оскільки відповідно до змісту закупівлі UА-2023-04-26-008302-а очікувана вартість склала 7 733 928,39 грн, в той час, як сума укладеного договору між позивачем та ПП "ФЕНІКС-98" склала 7 696 350,74 грн.

Отже, враховуючи викладене, суд не погоджується із висновком контролюючого органу, що тендерна пропозиція ПП "ФЕНІКС-98" не відповідала вимогам, установленим у тендерній документації КЗ «Ліцей №7» Кам`янської міської ради.

Щодо визначеного відповідачем способу усунення виявлених під час моніторингу порушень, (шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору), суд вказує, що у цій частині спірний висновок, який є актом індивідуальної дії та породжує обов`язки для позивача, не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 КАС України.

Так, загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було.

У контексті спірних правовідносин слід урахувати, що основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього визначено статтею 41 Закону № 922-VIII, частиною першою якої передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Отже, замовникам слід керуватися приписами ЦК України та Господарського кодексу України (далі - ГК України), з урахуванням вимог, передбаченими Законом №922-VIII.

Визначення відповідачем способу усунення виявлених порушень «шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору» не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості спірного висновку як акту індивідуальної дії, оскільки, зокрема, главою 50 ЦК України передбачено більше десяти способів припинення зобов`язання, серед яких, і припинення зобов`язання виконанням.

За змістом частини першої статті 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, що спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Відповідно до частин першої, четвертої 1, 4 статті 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

Статтею 651 ЦК України передбачено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

У частині першій статті 203 ЦК України наведено вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину.

Частина перша статті 215 ЦК України визначає підставою недійсності правочину недодержання в момент його вчинення стороною (сторонами) вимог, встановлених наведеними приписами статті 203 Кодексу.

Відповідності до частини першої статті 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Аналіз наведених нормативних підстав недійсності правочинів та її наслідків дає можливість дійти висновку, що метою інституту недійсності правочину є повне скасування правочину як юридичного факту, а його застосування має приводити до відновлення стану, який існував до укладення правочину, який суперечить законодавству. Наслідком визнання правочину недійсним є недійсність зобов`язання, породженого таким правочином. У разі припинення договору з підстав, не пов`язаних з його недійсністю (виконання чи розірвання), припиняються зобов`язання за цим договором.

При цьому, згідно з частиною третьої статті 215 ЦК України якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Відповідно до статті 43 Закону №922-VIII договір про закупівлю є нікчемним у разі: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Однак, враховуючи обставин цієї справи суд вказує, що у оскаржуваному висновку не зазначено про встановлення порушень, які у розумінні статті 43 Закону №922-VIII можуть свідчити про нікчемність договору.

Враховуючи, що вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім, недотримання вказаних вимог спричинює юридичну невизначеність, що не є прийнятним.

Крім того, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб може призвести до порушення прав та інтересів третьої особи - ПП "ФЕНІКС-98" та мати негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 04.05.2023 року у справі № 160/5890/22.

Поряд з цим, при вирішенні справи суд враховує позицію Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах "Проніна проти України" (пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Європейський суд з прав людини вказав, що пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними залежно від характеру рішення…Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи ( справа «Проніна проти України», рішення ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року)

Очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд. Конвенція про захист прав людини та основоположних свобод зобов`язує суди умотивовувати свої рішення. Але дану вимогу не слід розуміти як таку, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна, довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

За вказаних обставин, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку про задоволення позовної заяви.

Відповідно до ч.1 ст.139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись ст. ст. 241-246, 250, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

УХВАЛИВ:

Позовну заяву Комунального закладу «Ліцей №7» Кам`янської міської ради (51922, Дніпропетровська область, м. Кам`янське, вул. Ніжинська, 7 код ЄДРПОУ 23372371) до Східного офісу Держаудитслужби (49101, м. Дніпро, вул. Володимира Антоновича, 22, корп.2, код ЄДРПОУ 40477689) про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби, оприлюднений на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 18.07.2023 року, про результати моніторингу закупівлі - «Капітальний ремонт покрівлі комунального закладу «Середня загальноосвітня школа №7» Кам`янської міської ради» за адресою.: м. Кам`янське, вул. Ніжинська, 7». Коригування, (на основі СРV за ДК 021:2015 код - 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація) (ідентифікатор закупівлі UА-2023-04-26-008302-а) в повному обсязі.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби (49101, м. Дніпро, вул. Володимира Антоновича, 22, корпус 1, ЄДРПОУ 40477689) на користь Комунального закладу «Ліцей №7» Кам`янської міської ради (51922, Дніпропетровська область, м. Кам`янське, вул. Ніжинська, 7 код ЄДРПОУ 23372371) судовий збір у розмірі 2684,00 грн.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в порядку та строки, передбачені статтею 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя В.В. Горбалінський