Постанова

від 13.09.2023 по справі 910/16616/21

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116 (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"13" вересня 2023 р. Справа№ 910/16616/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Ходаківської І.П.

суддів: Демидової А.М.

Владимиренко С.В.

за участю секретаря судового засідання: Зозулі Н.М.

за участю представників:

від позивача: Андрійчук М.О.

від відповідача: Пащенко М.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу

Антимонопольного комітету України

на рішення господарського суду міста Києва від 17.04.2023 (повний текст рішення складено 20.04.2023)

у справі № 910/16616/21 (суддя Марченко О.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Спільне Українсько-Австрійське підприємство "Інтервіас Україна"

до Антимонопольного комітету України

про визнання частково недійсним та скасування рішення від 12.08.2021 №467-р

В С Т А Н О В И В :

Короткий зміст позовної заяви та рух справи

В жовтні 2022 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Спільне українсько-австрійське підприємство "Інтервіас Україна" (далі - позивач; ТОВ "СУАП "ІНТЕРВІАС УКРАЇНА") звернулось до господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач; АМКУ), в якому просить:

визнати частково недійсним пункт 1 резолютивної частини рішення АМКУ від 12.08.2021 №467-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» зі справи №143-26.13/129-19 в частині визнання, що, зокрема, товариство з обмеженою відповідальністю «Спільне Українсько-Австрійське підприємство «Інтервіас Україна» (21050, м. Вінниця, вул. Соборна, 20; ідентифікаційний код 41792106) вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результате торгів на закупівлю - «Експлуатаційне утримання та поточний ремонт автомобільних доріг загального користування державного значення у Вінницькій області (додатково)» (ідентифікатор процедури закупівлі в системі Prozorro UA-2019-04-18-001033-b) проведених Службою автомобільних доріг у Вінницькій області Державного агентства автомобільних доріг України;

визнати недійсним пункт 3 резолютивної частини рішення АМКУ від 12.08.2021 №467-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» зі справи №143-26.13/129-19, яким накладено на товариство з обмеженою відповідальністю «Спільне Українсько-Австрійське підприємство «Інтервіас Україна» (21050, м. Вінниця, вул. Соборна, 20; ідентифікаційний код 41792106) штрафу у сумі 14 030 258 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що рішення № 467-р в частині, що стосується позивача, є неправомірним, оскільки приймаючи вказане рішення АМКУ: неправильно застосував норми матеріального права; не довів обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи; порушив норми процесуального права, що призвело до прийняття неправильного рішення; висновки АМКУ у рішенні №467-р не відповідають обставинам справи №143-26.13/129-19.

Справа розглядалась судами неодноразово.

Так, рішенням господарського суду міста Києва від 22.06.2022 у справі № 910/16616/21, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 19.10.2022, позов задоволено; визнано недійсним оспорювані пункти рішення №467-р у частині, що стосується ТОВ "СУАП "ІНТЕРВІАС УКРАЇНА"; стягнуто з АМКУ на користь ТОВ "СУАП "ІНТЕРВІАС УКРАЇНА" 4 540 грн. судового збору.

Рішення та постанову мотивовано тим, що АМКУ зробив висновки, що не відповідають обставинам справи, неповно з`ясував обставини, які мають значення для справи, що є підставою для визнання недійсним рішення № 467-р у частині, що стосується ТОВ "СУАП "ІНТЕРВІАС УКРАЇНА".

Постановою Верховного Суду від 07.02.2023 задоволено частково касаційну скаргу АМКУ; рішення господарського суду міста Києва від 22.06.2022 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 19.10.2022 зі справи № 910/16616/21 скасовано; справу передано на новий розгляд до господарського суд міста Києва.

Підставою для скасування судових рішень першої і апеляційної інстанції та направлення даної справи на новий розгляд стало те, що судами:

не враховано те, що сама по собі відповідність дій суб`єктів господарювання цивільному, господарському законодавству не може автоматично свідчити про дотримання ними норм та вимог антимонопольного законодавства;

не досліджені та не перевірені покладені в основу рішення № 467-р висновки в аспекті того, чи є у даному випадку встановлені обставини пов`язаності суб`єктів господарювання та чи виключає така сукупність у взаємозв`язку вірогідність наявності між сторонами, які брали участь у торгах, господарських відносин та чи є інші встановлені у рішенні № 467-р обставини в сукупності та взаємозв`язку підтвердженням тієї обставини, яка надавала їм можливість обмінюватися інформацією та координувати свою діяльність під час підготовки і участі у торгах, та чи така сукупність виключає вірогідність.

За результатами нового розгляду справи, господарським судом міста Києва ухвалено рішення від 17.04.2023, яким позовні вимоги ТОВ "СУАП "ІНТЕРВІАС УКРАЇНА" задоволено повністю. Стягнуто з АМКУ на користь ТОВ "СУАП "ІНТЕРВІАС УКРАЇНА" витрати по сплаті судового збору в розмірі 4 540, 00 грн.

Ухвалюючи рішення місцевий суд виходив з того, що відносини ТОВ "СУАП "ІНТЕРВІАС УКРАЇНА" з ДП "ВІННИЦЬКИЙ ОБЛАВТОДОР" ВАТ "ДАК "АВТОМОБІЛЬНІ ДОРОГИ УКРАЇНИ" і ТОВ "Шляхбуд" обмежувалися виключно договірними відносинами за укладеними у 2017 - 2019 роках договорами, що підтверджується матеріалами антимонопольної справи. Такі договірні відносини під участі у торгах позивач не приховував. АМКУ було неналежним чином встановлено узгодженість дій ТОВ "СУАП "ІНТЕРВІАС УКРАЇНА", ДП "ВІННИЦЬКИЙ ОБЛАВТОДОР" ВАТ "ДАК "АВТОМОБІЛЬНІ ДОРОГИ УКРАЇНИ" і ТОВ "Шляхбуд", у зв`язку з чим прийнято неправомірне рішення щодо позивача.

Процедура апеляційного провадження

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 09.05.2023 справу передано на розгляд колегії суддів: головуючий суддя - Ходаківська І.П., судді: Демидова А.М., Владимиренко С.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.05.2023 витребувано з господарського суду міста Києва матеріали справи № 910/16616/21 та відкладено вирішення питання щодо можливості відкриття, повернення, залишення без руху або відмови у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою Антимонопольного комітету України на рішення господарського суду міста Києва від 17.04.2023 у справі 910/16616/21 до надходження матеріалів із суду першої інстанції.

Після надходження до суду матеріалів справи, ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 08.06.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Антимонопольного комітету України на рішення господарського суду міста Києва від 17.04.2023; апеляційну скаргу призначено до розгляду на 02.08.2023.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 02.08.2023 оголошено перерву у розгляді справи до 13.09.2023 та продовжено строк її розгляду.

У судове засідання 13.09.2023 з`явилися представники сторін.

Представник відповідача у судовому засіданні підтримав доводи апеляційної скарги, просив її задовольнити, оскаржене рішення суду скасувати повністю та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову повністю.

Представник позивача у судовому засіданні заперечив проти доводів апеляційної скарги, просив її відхилити, а оскаржене судове рішення - залишити без змін.

Короткий зміст апеляційної скарги і заперечень на неї

В апеляційній скарзі відповідач просить суд скасувати повністю рішення господарського суду міста Києва від 17.04.2023 у справі № 910/16616/21 та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

Підставою для скасування рішення суду першої інстанції позивач зазначає порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права (п. 4 ч. 1 ст. 277 ГПК України).

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу відповідач посилається на те, що:

суд першої інстанції здійснив фактичну перекваліфікацію правопорушення, що відноситься до виключної компетенції органів АМКУ;

невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам;

висновок суду першої інстанції не враховує фактичних обставин, встановлених АМКУ під час розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, які не заперечуються позивачем;

самі по собі господарські відносини учасників торгів (тендеру) не є забороною для участі в одному і тому ж тендері, проте змагання при проведенні тендеру забезпечується таємністю інформації; в даному випадку, обставини встановлені АМКУ виключають можливість підготовки та участі у процедурі закупівлі позивача та інших учасників торгів самостійно без обміну інформацією між вказаними суб`єктами господарювання;

суд першої інстанції залишив поза увагою той факт, що взаємодія (телефонні розмови) уповноважених представників учасників торгів аналізувались АМКУ в сукупності та взаємозв`язку з іншими обставинами;

використання учасниками торгів для здійснення господарської діяльності машин та механізмів, які належать/використовуються іншим учасником торгів свідчить про спільне здійснення господарської діяльності, доступ до інформації про господарську діяльність один одного, а також про сприяння в обміні інформацією між ними, в тому числі, під час підготовки до участі та участі в торгах;

отримання АМКУ конфіденційної інформації щодо телефонних з`єднань абонентів (без розкриття) є важливим способом збирання доказової бази у справи про змови на торгах і цілковито відповідає світовій практиці, при цьому, специфіка інкримінованого позивачем порушення не передбачає необхідності встановлення прямих доказів такого порушення;

заяви свідків не можуть вважатись належними та допустимими доказами відсутності узгодженої поведінки та спростувати висновки АМКУ, оскільки містять переважно імовірнісний характер зважаючи на наявність таких висловлювань як: «вочевидь стосувалось», «на скільки директор позивача пам`ятає», «воно наймовірніше було пов`язане» тощо;

разом з іншими обставинами АМКУ встановлено, що властивості PDF-файлів (властивості, які автоматично вписуються у файл під час створення), завантажених в електронну систему закупівель ТОВ "СУАП "ІНТЕРВІАС УКРАЇНА" і ДП "Вінницький облавтодор" ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України" мають

У відзиві на апеляційну скаргу ТОВ "СУАП "ІНТЕРВІАС УКРАЇНА" просить залишити її без задоволення, а оскаржене судове рішення - без змін, як законне і обґрунтоване. Вважає необґрунтованими посилання скаржника на порушення місцевим судом норм матеріального та процесуального права та на неповноту дослідження доказів і встановлення обставин у справі.

Фактичні обставини, встановлені місцевим господарським судом і перевірені судом апеляційної інстанції

Рішенням АМКУ від 12.08.2021 № 467-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» зі справи №143-26.13/129-19, серед іншого, визнано, що ТОВ "СУАП "ІНТЕРВІАС УКРАЇНА", ДП "ВІННИЦЬКИЙ ОБЛАВТОДОР" ВАТ "ДАК "АВТОМОБІЛЬНІ ДОРОГИ УКРАЇНИ" і ТОВ "ШЛЯХБУД" вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - «Експлуатаційне утримання та поточний ремонт автомобільних доріг загального користування державного значення у Вінницькій області (додатково)» (ідентифікатор процедури закупівлі в системі Prozorro UA-2019-04-18-001033-b) проведених Службою автомобільних доріг у Вінницькій області Державного агентства автомобільних доріг України (пункт 1 резолютивної частини рішення №467-р). За порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини рішення №467-р, накладено штраф на ТОВ "СУАП "ІНТЕРВІАС УКРАЇНА" у сумі 14 030 258 грн (пункт 2 резолютивної частини рішення №467-р).

ТОВ "СУАП "ІНТЕРВІАС УКРАЇНА" звернулося до господарського суду з позовом про визнання недійсним рішення № 467-р в частині, що його стосується, в межах зазначеного у частині першій статті 60 Закону строку (12.10.2021).

У рішенні № 467-р АМКУ вказує, що з аналізу матеріалів, отриманих під час розслідування у антимонопольній справі засвідчив, що ТОВ "СУАП "ІНТЕРВІАС УКРАЇНА", ДП "ВІННИЦЬКИЙ ОБЛАВТОДОР" ВАТ "ДАК "АВТОМОБІЛЬНІ ДОРОГИ УКРАЇНИ" (далі - Облавтодор) і ТОВ "ШЛЯХБУД" узгодили між собою умови участі в торгах, що підтверджується таким.

Так, АМКУ зазначає, що позивач використовує для здійснення господарської діяльності приміщення, які належать ТОВ "ШЛЯХБУД" i Облавтодору, що за доводами АМКУ підтверджується такими:

- згідно з інформацією, наданою ТОВ "ШЛЯХБУД" у складі тендерної пропозиції, юридичною адресою товариства є: вул. Козацький шлях, 68, смт. Вороновиця, Вінницький р-н, Вінницька обл., фактичною адресою товариства є: вул. Я. Шепеля, 29, м. Вінниця; вказане також підтверджується інформацією, наданою товариством листом від 18.12.2019 №417 (вх. АМКУ від 19.12.2019 №8-01/15307) у відповідь на вимогу АМКУ від 14.11.2019 №143-29/01-14787; відповідно до наданої товариством інформації приміщення за адресою: вул. Я. Шепеля, 29, м. Вінниця, є власністю товариства;

- за наданою позивачем у складі тендерної пропозиції інформацією, його місцезнаходженням є: вул. Соборна, 20, м. Вінниця; при цьому, у відповідь на вимогу АМКУ від 14.11.2019 №143-29/0114788 позивач листом від 20.01.2020 №5 (вх. АМКУ від 20.01.2020 №8-01/594) надав інформацію щодо свого місцезнаходження (юридична та фактична адреса) протягом 2018 - 2019 років, згідно з якою у період: 01.01.2018 - 05.05.2019 місцезнаходженням (юридичною адресою) позивача було - вул. Шепеля, 29, м. Вінниця; 06.05.2019 - 23.09.2019 - вул. Соборна, 20, м. Вінниця; 24.09.2019 - 20.10.2019 - вул. Шепеля, 29, м. Вінниця; з 21.10.2019 - вул. Соборна, 20, м. Вінниця;

- відповідно до інформації, наданої позивачем, користування офісним приміщенням за адресою: вул. Я. Шепеля, 29, м. Вінниця, здійснювалося протягом 2018 - 2019 років, на підставі договору оренди від 02.01.2018 №02/01-18, укладеного з орендодавцем - ТОВ "ШЛЯХБУД".

З наведеного АМКУ дійшов висновку про те, що ТОВ "ШЛЯХБУД" i ТОВ "СУАП "ІНТЕРВІАС УКРАЇНА" використовують для здійснення господарської діяльності приміщення, розташовані за однією адресою.

Також АМКУ вказує, що зміна юридичної адреси ТОВ "СУАП "ІНТЕРВІАС УКРАЇНА" 06.05.2019 відбулася після оприлюднення оголошення про проведення торгів (18.04.2019).

Крім того, ТОВ "СУАП "ІНТЕРВІАС УКРАЇНА" завантажило у складі своєї тендерної пропозиції копію ліцензії на право здійснення господарської діяльності з будівництва об`єктів, виданої згідно з наказом Державної архітектурно-будівельної інспекції від 31.01.2018 №5-Л, згідно з якою місцезнаходженням підприємства є: вул. Я. Шепеля, 29, м. Вінниця.

Одночасно з цим, ТОВ "СУАП "ІНТЕРВІАС УКРАЇНА" повідомило, що орендує виробниче приміщення за адресою: Сосонське шосе, 22, смт Літин , Літинський р-н, Вінницька обл., у Облавтодору протягом 2018 - 2019 років, на підставі договору оренди від 02.01.2018 № ОР 61/05-18.

Отже, АМКУ дійшов висновку, що використання ТОВ "СУАП "ІНТЕРВІАС УКРАЇНА" для здійснення господарської діяльності приміщень, які належать іншим відповідачам, свідчить про спільне здійснення відповідачами господарської діяльності та створює умови для обміну ними інформацією, у тому числі i під час підготовки та участі в торгах.

За вимогами тендерної документації учасники торгів мали завантажити у складі тендерних пропозицій копію дозволу або ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності (згідно з предметом закупівлі), якщо отримання такого дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законодавством.

На виконання зазначених вимог тендерної документацій відповідачі завантажили у складі тендерних пропозицій ліцензії на здійснення господарської діяльності з будівництва (створення об`єктів архітектури), видані Державною архітектурно-будівельною інспекцією України (далі - ДАБІ), а саме:

- Облавтодор від 04.04.2016, видану відповідно до наказу від 04.04.2016 №13-Л, реєстраційний запис 2013026440;

- ТОВ "ШЛЯХБУД" від 10.08.2012 АД №075219, видану згідно з наказом від 08.08.2012 №23-Л, зі змінами до переліку робіт відповідно до наказу від 04.05.2018 № 25-Л, реєстраційний запис 2013050628;

- ТОВ "СУАП "ІНТЕРВІАС УКРАЇНА" від 31.01.2018, видану згідно з наказом від 31.01.2018 №5-Л, реєстраційний запис 2013047220.

У відповідь на запит АМКУ від 13.04.2020 №143-26.13/01-5410 Департамент державної архітектурно-будівельної інспекції у Вінницькій області листом від 23.04.2020 №1002-752-1.15 (вх. АМК від 27.04.2020 №7-01/5368) надав копії ліцензійних справ ТОВ "ШЛЯХБУД" i ТОВ "СУАП "ІНТЕРВІАС УКРАЇНА" на отримання зазначених ліцензій, за результатами ознайомлення з якими АМКУ встановлено таке:

- ТОВ "ШЛЯХБУД" 20.04.2018 подало до ДАБІ заяву про внесення змін до переліку видів робіт з провадження господарської діяльності з будівництва об`єктів; до заяви було додано відомості про виробничо-технічну базу, склад працівників тощо; згідно з пунктом 5 відомостей необхідно було надати інформацію про наявність складу комплектів будівельних машин, технологічних комплектів засобів малої механізації, устаткування, оснащення, інвентарю, пристроїв та інструменту відповідно до технологічних вимог виконання робіт; у підпунктах 38 - 45 вказаного пункту відомостей ТОВ "ШЛЯХБУД" зазначено: баштовий кран, автомобіль КАМАЗ, екскаватор-бульдозер ЕО2621 , екскаватор ZEPELIN, автокран КС 3575, коток ДУ 47, асфальтоукладач, рідкопаливний нагрівач, які орендуються у Облавтодору, на підставі договору оренди від 20.02.2017 №б/н;

- ТОВ "СУАП "ІНТЕРВІАС УКРАЇНА для отримання ліцензії 16.01.2018 подало до ДАБІ заяву про отримання ліцензії на провадження господарської діяльності з будівництва об`єктів; до заяви було додано відомості про виробничо-технічну базу, склад працівників тощо; згідно з пунктом 5 відомостей необхідно було надати інформацію про наявність складу комплектів будівельних машин, технологічних комплектів засобів малої механізації, устаткування, оснащення, інвентарю, пристроїв та інструменту відповідно до технологічних вимог виконання робіт; у підпунктах 1 - 10 вказаного пункту відомостей ТОВ "СУАП "ІНТЕРВІАС УКРАЇНА" зазначено: асфальтоукладач, екскаватор 0,25 м, автокран КС-3575-А, баштовий кран, трактор МТЗ-82 з навісним обладнанням (фреза, щітки), коток самохідний гладковальцевий 8 т, коток причінний кулачковий, автогудронатор Д-640 (ЗИЛ-130), автогрейдер ДЗ-143, автосамоскид МАЗ; вказана техніка та механізми використовуються ТОВ "СУАП "ІНТЕРВІАС УКРАЇНА" на підставі договору від 15.12.2017 №15/12-17 про надання послуг механізмів та транспорту, укладеного з ТОВ "ШЛЯХБУД".

Отже, АМКУ зазначає, що ТОВ "ШЛЯХБУД" використовувало/використовує для здійснення господарської діяльності машини та механізми, які орендує у Облавтодору, а ТОВ "СУАП "ІНТЕРВІАС УКРАЇНА" використовувало/використовує для здійснення господарської діяльності машини та механізми, які використовуються ТОВ "ШЛЯХБУД".

Враховуючи викладене, АМКУ дійшов висновку, що Облавтодор сприяв ТОВ "ШЛЯХБУД" у можливості здійснення господарської діяльності у сфері будівництва доріг надавши останньому в оренду машини та механізми для здійснення такої діяльності. Водночас, ТОВ "ШЛЯХБУД" сприяло ТОВ "СУАП "ІНТЕРВІАС УКРАЇНА" у можливості здійснення господарської діяльності у сфері будівництва доріг, надавши останньому послуги механізмів та транспорту для здійснення такої діяльності.

Також АМКУ зазначає, що у відповідачів існували/існують сталі господарські відносини, які свідчать про спільне здійснення ними господарської діяльності, що підтверджується таким.

Головне управління Державної податкової служби у Вінницькій області листом від 10.01.2020 №468/9/02-32-50-08-01 (вх. АМКУ від 16.01.2020 № 7-01/64-кі) надало інформацію з Єдиного реєстру податкових накладних з 01.01.2018 по 30.11.2019 відносно ТОВ "СУАП "ІНТЕРВІАС УКРАЇНА", Облавтодору і ТОВ "ШЛЯХБУД".

Під час дослідження наданої інформації АМКУ було проведено, зокрема, порівняльний аналіз щодо сум грошових коштів, сплачених відповідачами один одному та іншим суб`єктам господарювання за придбання товарів, робіт, послуг, у ході якого АМКУ було встановлено:

- протягом січня 2018 року - листопада 2019 року Облавтодор придбав у ТОВ "ШЛЯХБУД" і ТОВ "СУАП "ІНТЕРВІАС УКРАЇНА" товар, робіт та послуг на загальну суму 518 036 811 грн, з них: у ТОВ "ШЛЯХБУД" на суму 280 443 568 грн (280 094 511 грн у 2018 році та 349 057 грн у 2019 році); у ТОВ "СУАП "ІНТЕРВІАС УКРАЇНА"на суму 237 593 243 грн (29 810 466 грн у 2018 році та 207 782 777 грн у 2019 році); крім того, протягом січня 2018 року - листопада 2019 року ТОВ "ШЛЯХБУД" придбало у ТОВ "СУАП "ІНТЕРВІАС УКРАЇНА" товарів, робіт та послуг на загальну суму 209 918 871 грн, з яких 209 290 932 грн у 2018 році та 627 939 грн у 2019 році;

- протягом 2018 року ТОВ "СУАП "ІНТЕРВІАС УКРАЇНА" всього поставило товарів, робіт та послуг на загальну суму 251 532 095 грн; при цьому, на 239 100 698 грн було поставлено ТОВ "ШЛЯХБУД" (209 290 932 грн) і Облавтодору (29 810 466 грн), що становить 95,06% від загального обсягу поставленої продукції; тобто, у 2018 році саме ТОВ "ШЛЯХБУД" і Облавтодор були основними замовниками робіт (послуг) у ТОВ "СУАП "ІНТЕРВІАС УКРАЇНА"; у зв`язку з цим, при здійсненні господарської діяльності ТОВ "СУАП "ІНТЕРВІАС УКРАЇНА" повністю залежало від інших відповідачів;

- за 11 місяців 2019 року ТОВ "СУАП "ІНТЕРВІАС УКРАЇНА" всього поставило товарів, робіт та послуг на загальну суму 580 129 969 грн; при цьому, на 208 410 716 грн було поставлено Товариству (627 939 грн) і Облавтодору (207 782 777 грн), що становить 35,925% від загального обсягу поставленої продукції, та 361 861 025 грн замовникам, які не є платниками податку на додану вартість, зокрема, органам влади, до яких відноситься і Служба автомобільних доріг у Вінницькій області; таким чином, у 2019 році ТОВ "ШЛЯХБУД" і Облавтодор також були серед основних замовників робіт (послуг) у ТОВ "СУАП "ІНТЕРВІАС УКРАЇНА".

Публічне акціонерне товариство акціонерний банк «Укргазбанк» (далі - ПАТ АТ «Укргазбанк») листом від 19.02.2020 № БТ-1605 (вх. АМК від 25.02.2020 №№11-01/241-кi) надало виписки про рух грошових коштів протягом січня 2018 року - січня 2020 року за особовими рахунками ТОВ "СУАП "ІНТЕРВІАС УКРАЇНА" і Облавтодору, відкритими у зазначеній банківській установі.

Акціонерне товариство акціонерний банк «Укрсиббанк» (далі - АТ «Укрсиббанк») листом від 04.02.2020 №15-2-03/347 «БТ» (вх. АМК від 06.02.2020 №11-01/166-кі) надало виписки про рух грошових коштів протягом січня 2018 року - січня 2020 року за особовими рахунками ТОВ "ШЛЯХБУД", відкритими у вказаній банківській установі.

Згідно з наданою ПАТ АТ «Укргазбанк» i АТ «Укрсиббанк» інформацією:

- Облавтодор за зазначений період перерахував ТОВ "СУАП "ІНТЕРВІАС УКРАЇНА" кошти у сумі 277 389 706 грн у вигляді оплати за виконані роботи з поточного середнього ремонту робіт доріг та за виконані роботи з експлуатаційного утримання автодоріг;

- ТОВ "СУАП "ІНТЕРВІАС УКРАЇНА" за вказаний період перерахувало Облавтодору у особі його філій (структурних підрозділів) кошти у сумі 1 136 655 грн у вигляді оплати за оренду майна, відшкодування електроенергії, облаштування розмітки та за поточний середній ремонт автомобільної дороги;

- Облавтодор за зазначений період перерахував ТОВ "ШЛЯХБУД" кошти у сумі 256 605 207 грн у вигляді оплати за виконані роботи з поточного середнього ремонту автодоріг та за бітумну емульсію;

- ТОВ "ШЛЯХБУД" за вказаний період перерахувало Облавтодору кошти у сумі 821 634 грн у вигляді оплати за генпослуги;

- ТОВ "СУАП "ІНТЕРВІАС УКРАЇНА" за зазначений період перерахувало ТОВ "ШЛЯХБУД" кошти у сумі 14 390 981 грн у вигляді плати, оплати за поставлені товари, бітумну емульсію, плати за генпослуги та оплати за виконання робіт;

- ТОВ "ШЛЯХБУД" за вказаний період перерахувало ТОВ "СУАП "ІНТЕРВІАС УКРАЇНА" кошти у сумі 237 337 998 грн у вигляді оплати за будівельні роботи відповідно до договору субпідряду та виконання робіт з поточного середнього ремонту автодоріг.

З наведеного АМКУ дійшов висновку про те, що ще до оприлюднення замовником оголошення про проведення торгів у відповідачів існували тісні господарські відносини. Як до подання відповідачами тендерних пропозицій у торгах, так і після їх завершення, ТОВ "СУАП "ІНТЕРВІАС УКРАЇНА", Облавтодор і ТОВ "ШЛЯХБУД" були пов`язані тісними господарськими відносинами та інтересами стосовно спільної діяльності, що обумовило їх домовленість про результати торгів.

Також АМКУ зазначив, що згідно з наданою ПАТ АТ «Укргазбанк» i АТ «Укрсиббанк» інформацією, Облавтодор протягом січня 2018 року - січня 2020 року придбав у ТОВ «Шлях-Буд-Монтаж» (ідентифікаційний код 41183902) бітумної емульсії на суму 4 380 633 грн.

Відповідно до інформації, завантаженої ТОВ "СУАП "ІНТЕРВІАС УКРАЇНА" у складі тендерної пропозиції та наданої на вимогу АКТ, ТОВ "СУАП "ІНТЕРВІАС УКРАЇНА" орендує у ТОВ «Шлях-Буд-Монтаж» установку асфальтозмішувальну ДС-1683, за адресою: пров. Кар`єрний, 10 Б, с. Могилівка, Жмеринський р-н, Вінницька область (асфальтобетонний завод).

У відповідь на вимогу АМКУ від 14.11.2019 №143-29/01-14786 Облавтодор листом від 09.12.2019 №754 надав інформацію стосовно структури Облавтодору. Згідно з наданою інформацією до складу Облавтодору входять такі структурні підрозділи (філії): Бершадський райавтодор, Вінницький райавтодор, Жмеринський райавтодор, Калинівський райавтодор, Козятинський райавтодор, Липовецький райавтодор, Муровано-Куриловецький райавтодор, Немирівський райавтодор, Погребищенський райавтодор, Томашпільський райавтодор, філія «Вінницька ДЕД», філія «Калинівська ДЕД», філія «Могилів-Подільська ДЕД» i філія «Немирівська ДЕД», які мають у своєму складі асфальні заводи, бітумні бази, машини та механізми, а також персонал, необхідні для виконання робіт з будівництва, ремонту та утримання автомобільних доріг.

Отже, Облавтодор може самостійно виконувати роботи з будівництва, ремонту та утримання доріг без залучення для цього інших суб`єктів господарювання, які є його конкурентами.

Наведена інформація щодо залучення Облавтодором для виконання робіт з ремонту доріг ТОВ "ШЛЯХБУД" i ТОВ "СУАП "ІНТЕРВІАС УКРАЇНА", на думку АМКУ, свідчить про відсутність конкуренції між ними та про спільне здійснення господарської діяльності та єдність інтересів, у тому числі під час участі в торгах.

ТОВ "СУАП "ІНТЕРВІАС УКРАЇНА" завантажило у складі своєї тендерної пропозиції відгук Служби автомобільних доріг у Вінницькій області від 22.05.2019 №894 та лист-відгук Облавтодору від 22.05.2019 №302.

Відповідно до вказаних документами ТОВ "СУАП "ІНТЕРВІАС УКРАЇНА" як субпідрядна організація залучалося Облавтодором для виконання робіт з експлуатаційного утримання автомобільних доріг за договором від 02.02.2018 №02/18, укладеним Службою автомобільних доріг у Вінницькій області та Облавтодором, які надали позитивні відгуки про виконані ТОВ "СУАП "ІНТЕРВІАС УКРАЇНА" роботи.

Такий документ Облавтодору, на думку АМКУ, надав ТОВ "СУАП "ІНТЕРВІАС УКРАЇНА" можливість взяти участь у торгах та бути допущеним замовником до аукціону; документ вимагався тендерною документацією i його ненадання могло бути підставою для відхилення тендерної пропозиції Підприємства.

За висновками АМКУ надання Облавтодором відгуку ТОВ "СУАП "ІНТЕРВІАС УКРАЇНА" свідчить про зацікавленість Облавтодору в участі ТОВ "СУАП "ІНТЕРВІАС УКРАЇНА" у торгах. Така зацікавленість - пояснюється спільністю інтересів відповідачів.

Облавтодор листом від 09.12.2019 №754 (вх. АМК від 13.12.2019 №8-01/15030), ТОВ "СУАП "ІНТЕРВІАС УКРАЇНА" листом від 20.01.2020 №5 (вх. АМК від 20.01.2020 №8-01/594) і ТОВ "ШЛЯХБУД" листом від 18.12.2019 №417 (вх. АМК від 19.12.2019 №8-01/15307) надали інформацію, зокрема, про номери телефонів, які використовувалися їх працівниками, а також про вcix працівників, які будь-яким чином залучалися до підготовки та/або збору документів, інформації для участі в Торгах.

ПрАТ «Київстар» і ПрАТ «ВФ Україна» на вимоги АМКУ було надано інформацію щодо вхідних та вихідних телефонних дзвінків між абонентськими номерами, а також іншими номерами, які використовувалися представниками відповідачів у період підготовки й участі в торгах, за результатами дослідження якої АМКУ дійшов висновку про тісну комунікацію та координацію представників Облавтодору, ТОВ "ШЛЯХБУД" i ТОВ "СУАП "ІНТЕРВІАС УКРАЇНА" саме в період проведення торгів та під час підготовки і подання тендерних пропозицій для участі в торгах.

Крім того, за доводами АМКУ, властивості PDF-файлів (властивості, які автоматично вписуються у файл під час створення), завантажених в електронну систему закупівель ТОВ "СУАП "ІНТЕРВІАС УКРАЇНА" i Облавтодором мають однакові значення параметрів: «Виробник PDF»: «HP Scan Extended Application» та «Bерсія PDF»: « 1.7 (Acrobat 8.x)», a самі файли були створені в один день, зазначене свідчить про спільну підготовку ТОВ "СУАП "ІНТЕРВІАС УКРАЇНА" i Облавтодором даних файлів для завантаження у складі тендерних пропозицій, оскільки вказані файли засвідчені підписом та печаткою відповідачів.

Отже причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання частково недійсним рішення АМКУ від 12.08.2021 №467-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» зі справи №143-26.13/129-19 (в частині, що стосується позивача).

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови та оцінка аргументів учасників справи.

Дії позивача кваліфіковано за пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» № 2210-ІІІ від 11 січня 2001 року, у зв`язку з чим на позивача рішенням АМКУ накладено штраф.

Відповідно до приписів Закону № 2210-ІІІ:

- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абзац другий статті 1);

- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (абзац перший частини першої і частина друга статті 5);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6);

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини другої статті 6);

- доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі (частина перша, друга статті 41 Закону №2210-ІІІ);

- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50);

- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (стаття 51);

- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 Закону №2210-ІІІ;

- за порушення, передбачені, зокрема пунктами 1, 2 та 4 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. У разі наявності незаконно одержаного прибутку, який перевищує десять відсотків зазначеного доходу (виручки), штраф накладається у розмірі, що не перевищує потрійного розміру незаконно одержаного прибутку. Розмір незаконно одержаного прибутку може бути обчислено оціночним шляхом (пункт 1 частини другої статті 52 Закону №2210-ІІІ).

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

За приписами статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Водночас згідно з пунктами 1 - 5 частини першої статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Частиною першою статті 59 Закону № 2210-ІІІ встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

У розгляді справ про оскарження рішень АМКУ щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Отже, для визнання органом АМКУ порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки та участі у торгах, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури торгів.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону №2210-ІІІ змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Близька за змістом правова позиція висловлена у низці постанов Верховного Суду, у тому числі в постановах Верховного Суду від 13.03.2018 зі справи №924/381/17, від 12.06.2018 зі справи №922/5616/15, від 18.10.2018 зі справи №916/3214/17, від 18.12.2018 зі справи №922/5617/15, від 05.03.2020 зі справи №924/552/19, від 11.06.2020 зі справи №910/10212/19, від 22.10.2019 зі справи №910/2988/18, від 05.08.2018 зі справи №922/2513/18, від 07.11.2019 зі справи №914/1696/18, від 02.07.2020 зі справи №927/741/19.

Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанції під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу, належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням у порядку частини другої статті 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

Закон №2210-ІІІ не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від "спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції". Цілком зрозуміло, що така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України. Зазначена правова позиція Верховного Суду є сталою та послідовною. Про необхідність врахування наведеної правової позиції у застосуванні приписів статті 86 ГПК України зазначалося у низці постанов Верховного Суду, зокрема у постановах від 07.11.2019 у справі №914/1696/18, від 13.08.2019 у справі №916/2670/18, від 05.08.2019 у справі №922/2513/18, від 04.02.2021 у справі №910/17126/19, від 23.03.2021 у справі №910/4542/20.

Правова позиція стосовно оцінки доказів в справах про визнання недійсними рішень органів АМКУ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів (пункт 4 частини другої статті 6 Закону № 2210-ІІІ) та накладення штрафу, є загальною (універсальною) для такої категорії спорів.

Перевіряючи дії АМКУ на відповідність законодавству України, суд, не втручаючись у дискрецію (вільний розсуд) АМКУ, з`ясовує і визначає наявність/відсутність, а відтак доведеність/недоведеність, обґрунтованість/необґрунтованість. передбачених статтею 59 Закону № 2210-ІІІ, підстав для визнання недійсним рішення АМКУ через призму/критерії, зокрема в цьому випадку, неповноти з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведеності обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; неправильності застосування норм матеріального права тощо.

Саме таким чином суд і здійснює перевірку на відповідність реалізації дискреції закону (праву), так і на узгодженість рішень/дій, прийнятих на підставі дискреції, з правами особи, загальними принципами публічної адміністрації, процедурними нормами, обставинами справи тощо.

За приписами пунктів 23 та 32 Правил розгляду справ про порушення антимонопольного законодавства, затверджених розпорядження АМКУ № 5 від 19.04.1994, службовцями Комітету, відділення, яким доручено збирання та аналіз доказів, проводяться дії, направлені на всебічне, повне і об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи, прав і обов`язків сторін; у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення.

Згідно з частиною другою статті 35 Закону № 2210-ІІІ при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень; отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.

Відповідно до частини першої, другої статті 41 Закону № 2210-ІІІ доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Близька за змістом правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 16.04.2019 у справі № 910/416/18, від 23.04.2019 у справі № 910/21046/17.

Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі. Збір доказів здійснюється АМКУ, його територіальними відділеннями незалежно від місцезнаходження доказів.

Щодо змісту оспорюваного рішення АМКУ.

В пункті 14 рішення № 467-р АМКУ зазначило, що ТОВ "СУАП "ІНТЕРВІАС УКРАЇНА" використовує для здійснення господарської діяльності приміщення, які належать ТОВ «ШЛЯХБУД» і Облавтодору.

В пунктах 111 - 119 рішення № 467-р АМКУ ототожнює фактичну та юридичну адресу ТОВ «ШЛЯХБУД», тим самим роблячи висновок, що ТОВ "СУАП "ІНТЕРВІАС УКРАЇНА" і Облавтодор перебували за однією адресою. Проте фактичне місцезнаходження ТОВ "СУАП "ІНТЕРВІАС УКРАЇНА" було відмінним від юридичної адреси та не належало ТОВ "ШЛЯХБУД" і Облавтодору.

ТОВ "СУАП "ІНТЕРВІАС УКРАЇНА" використовувало приміщення за адресою: вул. Я. Шепеля, 29, м. Вінниця, в період з 01.01.2018 по 20.10.2019 на підставі договору оренди від 02.01.2018 №02/01-18, укладеного з орендодавцем - ТОВ "ШЛЯХБУД", та приміщення за адресою: Сосонське шосе, 22, смт Літин, Літинський район, Вінницька область, орендоване у Облавтодору на підставі договору оренди від 29.05.2018 №OP 61/05-18.

Однак, факт оренди складських приміщень, в даному випадку, не може свідчити про обмін інформацією учасниками торгів під час підготовки та участі у торгах або намір спотворити результати торгів з огляду на те, що:

- договори оренди були укладені задовго до оприлюднення оголошення про проведення торгів;

- наявність орендованих складських приміщень не впливала на можливість чи не можливість участі позивача у торгах;

- за укладеним з ТОВ "ШЛЯХБУД" договором оренди ТОВ "СУАП "ІНТЕРВІАС УКРАЇНА" орендувалося складське приміщення площею 12 кв.м., яке використовувалося для збереження господарського інвентарю, а за укладеним з Облавтодором договором оренди ТОВ "СУАП "ІНТЕРВІАС УКРАЇНА" орендувалися виробничі приміщення, які використовувалося для розміщення техніки ТОВ "СУАП "ІНТЕРВІАС УКРАЇНА" та збереження господарського інвентарю;

- жодна документація, в тому числі, яка має відношення до участі в торгах, за вказаною адресою не зберігалася;

- зберігання інвентарю у складських приміщеннях, які знаходяться за однією адресою, не створює умови для обміну інформацією про торги між працівниками учасників торгів;

- доступ до даних приміщень стороннім особам, в тому числі працівникам ТОВ "ШЛЯХБУД" та Облавтодору, було закрито; факти несанкціонованого проникнення до даного приміщення відсутні та АМК у рішенні №467-р не доведено зворотного;

- офісне приміщення ТОВ "СУАП "ІНТЕРВІАС УКРАЇНА", тобто його фактичне місцезнаходження, починаючи з січня 2018 року по лютий 2019 року знаходилося по вул. Зодчих, 36, м. Вінниця, що підтверджується договором оренди нежитлового приміщення від 17.01.2018 №17/01, укладеним з орендодавцем - фізичною особою - підприємцем Драпом Володимиром Миколайовичем та документами щодо здійснення платежів за даним договором;

- починаючи з лютого 2019 року по теперішній час фактичним місцезнаходженням ТОВ "СУАП "ІНТЕРВІАС УКРАЇНА" є: вул. Соборна, 20 м. Вінниця, що підтверджується договором оренди приміщень від 28.02.2019 №28/02/19 та документами стосовно здійснення платежів за даним договором; слід зазначити, що торги були оголошені 18.04.2019 та строк закінчення подання пропозицій 24.05.2019; тобто в період задовго до оголошення підготовки та проведення торгів фактичне місцезнаходження (офісне приміщення) ТОВ "СУАП "ІНТЕРВІАС УКРАЇНА" знаходилася за адресою: вул. Соборна, 20 м. Вінниця, яке не мало будь-якого відношення до ТОВ "ШЛЯХБУД" і Облавтодору, останнім до офісних приміщень під час їх використання позивачем доступу не мали.

Отже, факт укладення договорів оренди із ТОВ "ШЛЯХБУД" і Облавтодором не доводить узгодженості поведінки відповідачів у антимонопольній справі під час участі у торгах.

У пунктах 30 і 35 рішення № 467-р АМКУ зазначає, що:

«ТОВ «СУАП Інтервіас Україна» для отримання ліцензії 16.01.2018 подало до ДАБІ заяву про отримання ліцензії на провадження господарської діяльності з будівництва об?єктів. До заяви було додано Відомості про виробничо-технічну базу, склад працівників тощо. Згідно з пунктом 5 цих Відомостей необхідно було надати інформацію про наявність складу комплектів будівельних машин, технологічних комплектів засобів малої механізації, устаткування, оснащення, інвентарю, пристроїв та інструменту відповідно до технологічних вимог виконання робіт. У підпунктах 1-10 вказаного пункту Відомостей ТОВ «СУАП Інтервіас Україна» зазначено: асфальтоукладчик, екскаватор 0,25 м, автокран КС-3575-4, баштовий кран, трактор МТ3-82 з навісним обладнанням (фреза, щітки), коток самохідний гладковальцевий 8т., коток причіпний кулачковий, автогудронатор Д-640 (ЗИЛ-130), автогрейдер Д3-143, автосамоскид МАЗ. Зазначена техніка та механізми використовуються ТОВ «СУАП Інтервіас Україна» на підставі договору про надання послуг механізмів та транспорту від 15.12.2017 № 15/12-17, укладеного з ТОВ «ШЛЯХБУД»»;

«Враховуючи викладене, використання Відповідачами для здійснення господарської діяльності машин та механізмів, які належать/використовуються іншим відповідачем, свідчить про спільне здійснення Відповідачами господарської діяльності, доступ до інформації про господарську діяльність один одного, а також про сприяння в обміні інформацією між ними, у тому числі, під час підготовки до участі у Торгах».

Так, позивачем дійсно було укладено з ТОВ "ШЛЯХБУД" договір від 15.12.2017 №15/12-17 про надання послуг механізмів та транспорту, тобто майже за 2 роки до оголошення торгів.

Слід зазначити, що договір оренди транспорту в період проведення торгів було укладено з ТОВ «Шлях-Буд-Монтаж», і даний договір було надано у складі тендерної пропозиції ТОВ "СУАП "ІНТЕРВІАС УКРАЇНА". Даний договір про оренду транспорту не має жодного відношення до періоду торгів, оскільки він є нечинним.

Крім того, наведений договору про оренду транспорту, укладений за 2 роки до оголошення торгів, і не може свідчити про доступ учасників торгів до інформації про господарську діяльність один одного, а також про сприяння в обміні ними інформацією, у тому числі, під час підготовки до участі та участі у торгах.

Також слід зазначити, що між ТОВ "СУАП "ІНТЕРВІАС УКРАЇНА", ТОВ "ШЛЯХБУД" і Облавтодором присутня реальна конкуренція на ринку будівництва доріг, що підтверджується інформацією про закупівлі із системи Прозорро.

Щодо завантаження позивачем у складі своєї тендерної пропозиції копії ліцензії від 31.01.2018 №5-Л («Ліцензія»), відповідно до якої місцезнаходженням ТОВ "СУАП "ІНТЕРВІАС УКРАЇНА" є: вул. Я. Шепеля, 29, м. Вінниця, то дана інформація відповідає юридичній адресі, яка була дійсною на час отримання ліцензії, та жодним чином не вказує на фактичне місце знаходження офісних приміщень ТОВ "СУАП "ІНТЕРВІАС УКРАЇНА".

Фактично АМКУ, доводячи лише сам факт наявності господарських відносин між учасниками торгів, стверджує, що такі відносини свідчать про спільне здійснення господарської діяльності та антиконкуретні узгоджені дії під час торгів, не надаючи жодних доказів наявності ознак такої діяльності, як наявність спільної мети, мотивів, розподіл між учасниками завдань, поєднання індивідуальних діяльностей, координування діяльності, та настання для її учасників спільного кінцевого результату.

Водночас, перебування у фінансових та господарських відносинах не суперечить приписам чинного законодавства України та не є свідченням узгодженості дій між зазначеними особами. Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні АМКУ та не повинна базуватися на припущеннях.

В той же час, наявність господарських відносин між учасниками торгів не заборонена законодавством та не перешкоджає участі цих учасників в одному тендері. При цьому, змагальність при проведенні тендеру забезпечується самостійністю та незалежністю дій (поведінки) кожного з учасників. Наявність факту договірних відносин у позивача та інших учасників торгів у даній справі не доводить відсутності змагальності, самостійності та незалежності дій позивача під час підготовки та участі в торгах.

У пунктах 37 і 38 рішення № 467-р АМКУ стверджує про відсутність можливості учасників торгів конкурувати між собою, лише враховуючи їхні сталі господарські відносини, при цьому, жодним чином не враховує характер взаємовідносин між ними, причин, які обумовили їх виникнення та існування, не досліджуючи конкурентоздатність кожного із учасників торгів та конкурентне середовище в цілому у визначеній сфері діяльності.

Разом з тим, саме конкурентоздатність ТОВ "СУАП "ІНТЕРВІАС УКРАЇНА" обумовлена використанням сучасної техніки та обладнання, кваліфікованих працівників, новітніх технологій виробництва та методів управління як виробничими так і загальногосподарськими процесами, дала змогу, за рахунок більш швидкого та якісного виконання робіт, увійти на ринок ремонту та будівництва автомобільних доріг.

Фактично ТОВ "СУАП "ІНТЕРВІАС УКРАЇНА" завдяки власним досягненням отримало певні переваги над іншими учасниками ринку, що дало йому змогу стати повноправним учасником ринку та конкурувати з іншими суб?єктами господарювання, внаслідок чого замовники отримали можливість додаткового вибору, що повністю відповідає вимогам чинного законодавства України.

Твердження, зазначене в пунктах 44 і 45 рішення № 467-р, про те що, у зв?язку з тим, що протягом 2018 року інші учасники торгів були основним замовником робіт (послуг) у ТОВ "СУАП "ІНТЕРВІАС УКРАЇНА" не має відношення до періоду торгів та жодним чином не підтверджує факт змови.

ТОВ "СУАП "ІНТЕРВІАС УКРАЇНА" під час проведення торгів не залежало від Облавтодору і ТОВ "ШЛЯХБУД" з огляду на те, що:

- період часу, про який зазначено у пунктах 44 і 45 рішення № 467-р, не має відношення до участі у торгах, які відбулися в 2019 році;

- в період проведення торгів з 18.04.2019 по 24.05.2019 були чинними такі договори: 2 (два) договори з Облавтодором - договір від 19.10.2018 №138 про виконання робіт і договір від 11.12.2018 №164 про виконання робіт, де замовником послуг був Облавтодор; 2 (два) договори з ТОВ "ШЛЯХБУД" - договір від 02.04.2018 №02/04-18 оренди транспорту, договір на лабораторне обслуговування від 19.12.2017 №19/12-17, що підтверджується таблицею чинних договорів на період підготовки та участі у торгах, доданою до позовної заяви, де замовником послуг було ТОВ "СУАП "ІНТЕРВІАС УКРАЇНА".

Тобто відсоткове значення господарських відносин позивача з Облавтодором і ТОВ "ШЛЯХБУД" у порівнянні з загальною кількістю чинних договорів (серед 21 договору тільки 4 (чотири) з Облавтодором і ТОВ "ШЛЯХБУД") було незначним, що підтверджується таблицею про кількість чинних договорів у період торгів.

Що стосується твердження, вказаного АМКУ у пункті 54 рішення № 467-р про те, що позивачем у складі тендерної пропозиції надано інформацію про оренду установки асфальтозмішувальної ДС-1683 ТОВ «Шлях-Буд-Монтаж», то дана юридична особа не є ні учасником торгів, ані відповідачем у антимонопольній справі, а оренда установки була необхідна позивачу для можливості виконання предмету закупівлі та отримання перемоги у торгах.

З аналізу сфери будівництва та ремонту доріг у Вінницькій області, зокрема, щодо участі у публічних закупівлях, вбачається, що конкуренція у цій галузі зводиться до постійної активної участі 8 (восьми) підприємств у відкритих торгах, про що свідчить кількість укладених з замовником договорів, серед яких є учасники Торгів за спірним рішенням № 467-р. До того ж, згідно із статистичними даними, на Вінницьку область припадає незначна частка підприємств з таким видом діяльності як будівництво доріг та автострад (код КВЕД 42.11) (5 шт/на 100 по Україні).

Тому логічним є той факт, що підприємства однієї сфери діяльності та приблизно однакового рівня конкурентоспроможності, враховуючи їх невелику кількість у Вінницькій області, можуть взаємодіяти між собою та мати сталі господарські відносини задля підтримки нормальної діяльності кожного підприємства окремо.

Таким чином, АМКУ при прийнятті рішення № 467-р мав проаналізувати структуру ринку на такі види робіт та як це впливає на поведінку учасників торгів у підприємницькій діяльності, а також на основі цього спростувати існування інших, крім узгоджених антиконкурентних дій, факторів (умов), які впливали б на поведінку суб?єктів господарювання у формуванні ними своїх конкурсних пропозицій. Наведене свідчить про неповне з?ясування обставин справи.

У даній справі факт наявності телефонних розмов між уповноваженими представниками учасників торгів не свідчить про те, що вони обмінювалися інформацією щодо торгів, координували свою поведінку та ролі на торгах з огляду на те, що:

- уповноважені представники учасників торгів надали пояснення щодо кожної телефонної розмови у формі заяв свідків, доданих до позовної заяви;

- частина телефонних розмов (телефоні з?єднання у період з 24.05.2019 по 26.06.2019), про які зазначено у рішенні № 467-р, не має відношення до періоду торгів (а саме в період з 18.04.2019 по 24.05.2019), що підтверджується самим рішенням №467-р;

- в пунктах 66 - 84 рішення № 467-р АМКУ при їх аналізі використовує терміни «телефонні розмови» та «тривалість розмови», фактично ототожнюючи з?єднання та розмова, проте сам факт з?єднання жодним чином не свідчить про наявність розмови між абонентами, та не підтверджує тісну комунікацію та координацію між представниками учасників торгів в період їх проведення;

- відсутністю спільних каналів зв?язку, які б використовувалися учасниками торгів;

- факт телефонних розмов дійсно мав місце, що було обумовлено необхідністю підготовки та відправлення ряду документів за раніше укладеними договорами, перелік яких вказаний у додатку 30 до позовної заяви, та у зв?язку з необхідністю їх оперативного підписання обома сторонами договору неодноразово виникала необхідність інформування посадових осіб замовника про надіслання їм відповідних документів на підпис;

- уповноважені представники учасників торгів надали особисті пояснення у заявах свідків в порядку статті 88 ГПК України про те, що ніколи не спілкувалися з питань участі ТОВ "СУАП "ІНТЕРВІАС УКРАЇНА" у публічних закупівлях, не обмінювалися жодними документами та інформацією, яка мала б пряме чи опосередковане відношення до публічних закупівель (у тому числі і щодо спірних Торгів).

Так, відповідно до заяви свідка ОСОБА_1 , директора позивача: телефонні з?єднання датовані 23.04.2019 між директором ТОВ "СУАП "ІНТЕРВІАС УКРАЇНА" і директором Облавтодору Шаповалом І.В., вочевидь стосувалися планів виконання та фінансування за субпідрядними договорами від 19.10.2018 №138і від 11.12.2018 №164; телефонні з?єднання з ОСОБА_2 від 20.04.2019 тривалістю 12 секунд та від 26.06.2019 тривалістю 7 секунд не можуть свідчити про наявність будь-яких розмов, враховуючи їх тривалість, однак іншої мети аніж обговорення виконання договірних відносин не могли мати; телефонні з?єднання між директором позивача та головним інженером Облавтодору ОСОБА_3 в період часу з 10.04.2019 по 19.06.2019 були пов?язані з виконанням умов субпідрядних договорів; на скільки директор ТОВ "СУАП "ІНТЕРВІАС УКРАЇНА" пам?ятає, з ОСОБА_3 вони обговорювали дотримання термінів та умов виконання даних договір, складання актів виконаних робіт та їх оплати; щодо телефонного з?єднання між директором позивача та заступником директора ТОВ "ШЛЯХБУД" ОСОБА_4 від 03.06.2019, тривалістю 35 секунд, то воно найімовірніше було пов?язане з обговоренням планів виконання робіт за договором від 31.05.2019 №138/3-CB; більш того даний часовий проміжок не має жодного відношення до періоду підготовки та участі у торгах.

Згідно з заявою свідка ОСОБА_5 : наявність телефонних з?єднань між ОСОБА_6 та абонентськими номерами НОМЕР_2 , який, за інформацією викладеною у рішенні №467-р, належить директору Облавтодору ОСОБА_7 , та НОМЕР_3 , який належить заступнику директора з економічних питань Облавтодора Король Н.І., у травні 2019 року, пояснюється тим, що у позивача і Облавтодору існували господарські відносини, обумовлені виконанням умов договорів; ОСОБА_5 особисто здійснювалася підготовка та надіслання ряду документів за договорами та, у зв?язку з необхідністю їх оперативного підписання обома сторонами договору, неодноразово виникала необхідність інформування посадових осіб замовника про надіслання їм відповідних документів на підпис, що і обумовило наявність телефонних з?єднань з вказаними абонентами; наявність телефонних з?єднань між ОСОБА_5 та абонентськими номерами НОМЕР_4 , який належить начальнику кошторисно-договірного відділу ТОВ "ШЛЯХБУД" Дончевському Сергію Олександровичу, та НОМЕР_5 , який належить начальнику лабораторії з контролю виробництва ТОВ "ШЛЯХБУД" Нечипорук Інною Дмитрівною, в період травня - липня 2019 року пояснюється тим, що у позивачі і ТОВ "ШЛЯХБУД" також існували господарські відносини, що підтверджується договором від 31.05.2019 №138/3-CB (тобто дзвінки відбувалися після закінчення торгів); а тому, ОСОБА_5 готувалися кошториси та акти виконаних робіт, які, з метою їх затвердження, передавалися зазначеним працівникам ТОВ "ШЛЯХБУД"; у телефонних розмовах обговорювалися питання обміну даними документами, наявності в них помилок, їх затвердження та підписання; з?єднання та дзвінки після 25.05.2019 не мають відношення до торгів, так як прийом пропозицій відбувався до 24.05.2019; ОСОБА_5 у заяві наголошує, що з вказаними працівниками ТОВ "ШЛЯХБУД" і Облавтодору ніколи не спілкувався з питань участі ТОВ "СУАП "ІНТЕРВІАС УКРАЇНА" в тендерних закупівлях (зокрема, торгах), не обмінювався жодними документами та інформацією, яка мала б пряме чи опосередковане відношення до тендерних закупівель; спілкування обмежувалося виключно зазначеними договорами.

Отже, відносини ТОВ "СУАП "ІНТЕРВІАС УКРАЇНА" з Облавтодором і ТОВ "ШЛЯХБУД" обмежувалися виключно договірними відносинами за укладеними у 2017 - 2019 роках договорами, що підтверджується матеріалами антимонопольної справи. В свою чергу, позивач не приховував такі договірні відносини під участі у торгах.

У рішенні № 467-р АМК зазначає, що властивості PDF-файлів (властивості, які автоматично вписуються у файл під час створення), завантажених в електронну систему закупівель ТОВ "СУАП "ІНТЕРВІАС УКРАЇНА" і Облавтодором, мають однакові значення параметрів: «Виробник PDF»: «HP Scan Extended Application» та «Версія PDF»: « 1.7 (Acrobat 8.x)», а самі файли були створені в один день.

Вказане, за доводами АМКУ, свідчить про спільну підготовку ТОВ "СУАП "ІНТЕРВІАС УКРАЇНА" і Облавтодору таких файлів для завантаження у складі тендерних пропозицій, оскільки зазначені файли засвідчені підписом та печаткою відповідачів.

У додатку 1 до рішення № 467-р файли Облавтодору №№ 4, 7, 13, та файли ТОВ "СУАП "ІНТЕРВІАС УКРАЇНА" №№ 8, 9, 18, 31, зазначено іншого виробник PDF, відмінний від «HP Scan Extended Application», а в файлах позивача №№ 3, 4, 16, 19, 20, виробник взагалі не вказаний.

В файлах Облавтодору №№ 4, 7, 13, 24, та файлах Підприємства №№ 3, 4, 8, 9, 16, 18, 19, 20, 31, зазначена інша версія PDF, яка відмінна від « 1.7 (Acrobat 8.x)».

Дати створення файлів відрізняються між собою.

Властивості РDF-файлів, завантажених позивачем і Облавтодором, відміні за назвою файлів, розміром, власником, датою створення, виробником та версією PDF.

PDF-файли завантажені з різних ІР-адрес.

Спільна дата створення файлів 24.05.2019 є кінцевим строком подання тендерних пропозицій, згідно зі змінами до тендерної документації, затвердженими 15.05.2019 відповідно до протоколу №26-3/32, що пояснює завантаженість частини файлів в один день.

Тому, спільні властивості файлу Виробник PDF: HP Scan Extended Application тa версія PDF:1.7 (Acrobat 8.x) пояснюються тим, що HP Scan Extended - це марка сканера, а 1.7. - це версія програми Adode Reader, яка встановлена у багатьох суб?єктів господарювання.

Таким чином, файл ТОВ "СУАП "ІНТЕРВІАС УКРАЇНА" і Облавтодору є зовсім різними файлами, а висновок АМКУ таким, що ґрунтується на неповному з`ясуванні обставин справи.

Окрім вказаного, самостійність дій учасників торгів підтверджується і матеріалами, які містяться у антимонопольній справі і які не врахував АМКУ при винесенні оскаржуваного рішення № 467-р, зокрема: використанням різних IP-адрес для здійснення господарської діяльності, що підтверджується, зокрема, листом ТОВ «Вінтелепорт» вих. від 31.01.2020 №01/39, лист ПрАТ «Датагруп» від 06.02.2020 № 45080, лист ДП «Національні інформаційні системи» від 15.04.2020 №1314/19.2-09; використання різних електронних адрес в господарській діяльності та під час завантаження файлів в електронну систему закупівель за вказаними торгами, що підтверджується інформацією про реєстраційні дані учасників процедури торгів наданої ТОВ «Держзакупівлі.Онлайн» на вимогу АМКУ вих. від 06.02.2020 № 060220-2.

Отже, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що АМКУ було неналежним чином встановлено узгодженість дій ТОВ "СУАП "ІНТЕРВІАС УКРАЇНА", Облавтодору і ТОВ "ШЛЯХБУД", у зв`язку з чим прийнято неправомірне рішення щодо ТОВ "СУАП "ІНТЕРВІАС УКРАЇНА".

Відповідачем не доведено, що обставини, які існували й до початку вчинення ймовірного порушення законодавства зазнали змін під час торгів. Більше того, відповідач у рішенні АМКУ не з`ясував наявність спільних економічних інтересів позивача з іншими учасниками торгів при участі в торгах та не дослідив можливості впливу позивача, як учасника торгів відносно інших учасників, на господарську діяльність один одного, механізмів та способів такого впливу.

Таким чином, АМКУ щодо позивача зробив висновки, які не відповідають обставинам справи. Тобто, АМКУ неповно з`ясував обставини, які мають значення для справи, не довів обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими, що є підставою для визнання недійсним рішення АМКУ в частині, що стосується позивача.

Зміст оскаржуваного судового рішення підтверджує, що судом першої інстанції надано обґрунтування своєї позиції про наявність підстав для визнання частково недійсним рішення АМКУ, з урахуванням сталої та послідовної практики Верховного Суду щодо оцінки доказів у порядку частини другої статті 86 ГПК України та з обґрунтуванням того, яка обставина, що є предметом доказування у справі, визнається судом встановленою або спростованою з огляду на більшу вірогідність відповідних доказів згідно із частиною четвертою статті 238 ГПК України.

Судом першої інстанції надано оцінку всім встановленим обставинам справи у відповідності до вимог статті 86 ГПК України у сукупності з іншими доказами та поясненнями сторін та здійснивши аналіз поведінки саме позивача, як учасника торгів, у контексті синхронності його дій з іншими учасниками торгів, встановив відсутність обставин, які б переконливо свідчили про обмін ТОВ "СУАП "Інтервіас Україна" з Облавтодором та ТОВ "Шляхбуд" під час підготовки до участі у торгах та участі у торгах будь-якою іншою інформацією, крім інформації, що стосується питання ведення господарської діяльності.

Слід також зазначити, що сукупна оцінка доказів, вказаних АМКУ у оспорюваному рішенні, може вважатися більш вірогідною для підтвердження узгоджених дій саме позивачем лише у тому випадку, коли вона повністю виключає можливість вірогідності у одночасному існуванні обставин, які на думку АМКУ, підтверджують таке узгодження. Тобто, виходячи з основних завдань та виключних повноважень АМКУ, у питанні встановлення і доведення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій має бути здійснено останнім у тому числі і через призму, наведеного у статті 61 Конституції України поняття "щодо індивідуального характеру юридичної відповідальності". Саме такий підхід може свідчити про повноту виявлення кола причетних (зокрема до порушення) осіб з доведенням дійсних мотивів їх поведінки, що у свою чергу, є підставою для притягнення їх до відповідальності.

Тобто, фактично суд першої інстанції встановивши обставини, що у рішенні АМКУ не наведено достатніх фактичних обставин, які у своїй сукупності дають підстави дійти висновку, щодо доведення АМКУ об`єктивної сторони порушення з боку позивача, як учасника торгів відносно інших учасників. Водночас, наведені АМКУ у рішенні обставини в своїй сукупності не доводять факту, що саме позивач, діючи свідомо та недобросовісно у вигляді вчинення дій, шляхом погодженості своєї поведінки між учасниками торгів за взаємоузгодженим між ними планом, бажав спотворити результати торгів та сприяв настанню такому наслідку.

Отже, на підставі наведених вище норм та встановлених обставин справи колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позову.

Вищенаведене узгоджується з висновками Верховного Суду, викладеними у постанові від 09.02.2023 у справі № 910/16662/21 у подібних правовідносинах.

Таким чином, рішення місцевого суду необхідно залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

У рішенні від 10.02.2010 зі справи «Серявін та інші проти України» ЄСПЛ зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

У справі «Трофимчук проти України» ЄСПЛ також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

Відповідно до усталеної практики ЄСПЛ (рішення у справах «Пономарьов проти України» та «Рябих проти Російської Федерації», у справі «Нєлюбін проти Російської Федерації»), повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватися для виправлення судових помилок та недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду, перегляд не повинен фактично підміняти собою апеляцію. Повноваження вищих судів щодо скасування чи зміни тих судових рішень, які вступили в законну силу та підлягають виконанню, мають використовуватися для виправлення фундаментальних порушень, наявності яких у даній справі скаржником не зазначено й не обґрунтовано.

Скаржнику надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах, а доводи, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують вказаних висновків.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Відповідно до вимог статті 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Згідно пункту 1 частини першої статті 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Згідно зі статтею 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Перевіривши рішення суду першої інстанції в межах вимог та доводів апеляційної скарги, встановивши, що відповідні доводи щодо наявності підстав для скасування оскаржуваного рішення не знайшли свого підтвердження, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги.

Судові витрати

З огляду на те, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, судовий збір за подання апеляційної скарги в порядку статті 129 ГПК України покладається на скаржника.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 275, 276, 281-284 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України залишити без задоволення.

Рішення господарського суду міста Києва від 17.04.2023 у справі № 910/16616/21 залишити без змін

Судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на скаржника.

Матеріали справи повернути до місцевого господарського суду.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 287-289 ГПК України.

Повний текст постанови підписано - 25.09.2023.

Головуючий суддя І.П. Ходаківська

Судді А.М. Демидова

С.В. Владимиренко