Рішення

від 29.09.2023 по справі 160/17536/23

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 вересня 2023 року Справа № 160/17536/23

Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Олійника В. М.

розглянувши у письмовому провадженні у місті Дніпрі адміністративну справу за позовною заявою комунального підприємства Кам`янської міської ради «Транспорт» до Північного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору: фізична особа-підприємець ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

18 липня 2023 року представник комунального підприємства Кам`янської міської ради «Транспорт» звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Північного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору: фізична особа-підприємець ОСОБА_1 , в якій просить:

визнати протиправним та скасувати окреме положення висновку Північного офісу Держаудитслужби, оприлюдненого на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 30 червня 2023 року, про результати моніторингу (ID моніторингу: UА-М-2023-06-09-000015) закупівлі частини залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу; обладнання для контролю залізничного руху за кодом ДК 021:2015:34630000-2 Частини залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу; обладнання для контролю залізничного руху, ідентифікатор закупівлі UА 2023-02-03-016331-а стосовно застосування відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.

В обґрунтування позовної заяви представник позивача зазначив, що комунальним підприємством Кам`янської міської ради «Транспорт» було проведено відкриті торги з особливостями на закупівлю частини залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу; обладнання для контролю залізничного руху за кодом ДК 021:2015:34630000-2 Частини залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу; обладнання для контролю залізничного руху, ідентифікатор закупівлі UА-2023-02-03-016331-а. Дана процедура закупівлі була оголошена 03.02.2023 року.

У процедурі закупівлі прийняв участь один учасник: фізична особа-підприємець ОСОБА_1 , який подав свою тендерну пропозицію.

20 лютого 2023 року комунальним підприємством Кам`янської міської ради «Транспорт» з фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 укладено Договір №76/23/1178/Т.

30 червня 2023 року за результатами моніторингу закупівлі Північний офіс Держаудитслужби оприлюднив на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель Висновок про результати моніторингу (ID моніторингу: UА-М-2023-06-09-000015) закупівлі частини залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу; обладнання для контролю залізничного руху за кодом ДК 021:2015:34630000-2 Частини залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу; обладнання для контролю залізничного руху, ідентифікатор закупівлі UА-2023-02-03-016331-а з інформацією про те, що за результатами моніторингу встановлено невідповідність тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 вимогам тендерної документації замовника.

Аналізом інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу, встановлено, що у складі тендерної пропозиції переможця відсутні зазначені довідки, чим, відповідно, не дотримано вимоги пункту 3 Розділу 5 ТД, таким чином встановлено порушення вимог пункту 40 та 41 Особливостей, та зобов`язано замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та /або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Оскільки замовник не погоджується з окремим положенням висновку про результати моніторингу щодо застосування відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та вважає протиправним окремі положення висновку Північного офісу Держаудитслужби, оприлюдненого на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 30 червня 2023 року "Про результати моніторингу", представник позивача звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовною заявою.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 18 липня 2023 року для розгляду адміністративної справи №160/17536/23 визначено суддю Олійника В.М.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 24 липня 2023 року провадження у справі відкрито за правилами спрощеного позовного провадження без виклику учасників справи.

15 серпня 2023 року на адресу суду від представника відповідача надійшов відзив на позовну заяву вх.№69783/23, в якому останній вважає позовні вимоги необґрунтованими та безпідставними, з огляду на наступне.

Північним офісом Держаудитслужби здійснено моніторинг процедури закупівлі на підставі статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року №922-VIII на предмет дотримання замовником Закону №922-VIII при проведенні процедури відкритих торгів з особливостями на закупівлю частини залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу; обладнання для контролю залізничного руху за кодом ДК 021:2015:34630000-2.

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII з урахуванням Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178, у редакції від 03 січня 2023 року, розгляду тендерної пропозиції, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2023 рік, оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями, тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи б/н, тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_1 , протокол уповноваженої особи про визначення переможця та намір укласти договір від 13.02.2023 №13/02-1, повідомлення про намір укласти договір від 13.02.2023, договір від 20.02.2023 №76/231178/Т, відповідь замовника на запит органу державного фінансового контролю від 16.06.2023 року.

За результатами моніторингу встановлено невідповідність тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 вимогам тендерної документації замовника.

Пунктом 3 Розділу 5 «Оцінка тендерної пропозиції» ТД визначено, що учасник у складі тендерної пропозиції має надати, зокрема:

-довідку в довільній формі про те, що він не здійснює господарську діяльність або його місцезнаходження (місце проживання - для фізичних осіб-підприємців) не знаходиться на тимчасово окупованій території;

-довідку/довідки з обслуговуючого банку/банків про наявність рахунків в банківських установах, про відсутність (наявність) позичкової заборгованості за кредитами та про залишок коштів на рахунку (ах).

Довідка/ довідки повинні бути надана/ надані з тих обслуговуючих/ обслуговуючого банку/ банків, які учасник зазначив в довідці про учасника, тобто з банку через який будуть здійснюватися розрахунки за виконання договору по результатам даної закупівлі;

-довідку про відсутність застосування санкцій, передбачених статтею 236 Господарського Кодексу України, наступного змісту: «Даним листом підтверджуємо, що у попередніх взаємовідносинах між учасником та замовником господарсько-адміністративну/і санкцію/ії, передбачену/і, пунктом 4 частини 1 статті 236 Господарського кодексу України, як відмова від встановлення господарських відносин на майбутнє не було застосовано».

Аналізом інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу, встановлено, що у складі тендерної пропозиції Переможця відсутні зазначені вище довідки, чим, відповідно, не дотримано вимоги пункту 3 Розділу 5 ТД.

Відповідно до пункту 40 Особливостей визначено, що якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Враховуючи зазначене, замовником не виявлено невідповідність в документах тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 та/або неоприлюднено повідомлення з вимогою про усунення невідповідності в документах на підтвердження відповідності учасника кваліфікаційному критерію, чим порушено вимоги пункту 40 Особливостей.

Замовником не відхилено тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_1 як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону, натомість укладено з ним договір від 20.02.2023 року №76/231178/Т на суму 4 728 500,00 гривень.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Північний офіс Держаудитслужби зобов`язував здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

На виконання вимог висновку, замовником було розірвано договір шляхом укладення додаткової угоди.

З огляду на зазначене, на думку представника Північного офісу Держаудитслужби, відсутні підстави для визнання протиправним та скасування окремого положення висновку Північного офісу Держаудитслужби за результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі ЦА-2023-02-03-016331-а, з урахуванням чого представник відповідача просив відмовити в задоволенні позовних вимог комунального підприємства Кам`янської міської ради «Транспорт».

Ухвала про відкриття провадження в справі була направлена на адресу третьої особи ( АДРЕСА_1 ), що підтверджується звітом про надіслання електронної пошти та довідкою про доставку електронного листа від 31 липня 2023 року, яка міститься в матеріалах справи.

Протягом строку, визначеного в ухвалі про відкриття провадження в справі від 24 липня 2023 року для надання пояснень щодо позову та відзиву на позовну заяву, станом на дату прийняття рішення по справі, від третьої особи пояснень на адресу суду не надходило.

Дослідивши письмові докази, наявні в матеріалах справи в їх сукупності, проаналізувавши норми чинного законодавства України, суд встановив наступні обставини.

Комунальне підприємство Кам`янської міської ради «Транспорт» - позивач, код ЄДРПОУ 42983447, місцезнаходження: вул.Героїв Рятувальників, буд.19, місто Кам`янське, Дніпропетровська область, 51931.

23 березня 2023 року комунальне підприємство Кам`янської міської ради «Транспорт» внесено в Єдиний державний реєстр юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань за №1002237770005007010.

Керівник підприємства - Горбаренко Іван Львович.

06 травня 2019 року комунальне підприємство Кам`янської міської ради «Транспорт» взято на облік як платник податків та як платник єдиного внеску в Кам`янській ДПІ (м.Кам`янське) Головного управління ДПС у Дніпропетровській області.

Основний вид економічної діяльності за кодом КВЕД - 49.31 - Пасажирський наземний транспорт міського та приміського сполучення.

Судом встановлено, що комунальним підприємством Кам`янської міської ради «Транспорт» було проведено відкриті торги з особливостями на закупівлю частини залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу; обладнання для контролю залізничного руху за кодом ДК 021:2015:34630000-2 Частини залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу; обладнання для контролю залізничного руху, ідентифікатор закупівлі UА-2023-02-03-016331-а.

Дана процедура закупівлі була оголошена 03.02.2023 року.

З матеріалів справи вбачається, що в процедурі закупівлі прийняв участь один учасник: фізична особа-підприємець ОСОБА_1 , який подав свою тендерну пропозицію.

20 лютого 2023 року комунальним підприємством Кам`янської міської ради «Транспорт» з фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 укладено Договір №76/23/1178/Т.

Північним офісом Держаудитслужби здійснено моніторинг процедури закупівлі на підставі статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року №922-VIII на предмет дотримання замовником Закону №922-VIII при проведенні процедури відкритих торгів з особливостями на закупівлю частини залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу; обладнання для контролю залізничного руху за кодом ДК 021:2015:34630000-2.

29 червня 2023 року за результатами моніторингу закупівлі Північний офіс Держаудитслужби оприлюднив на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель Висновок про результати моніторингу (ID моніторингу: UА-М-2023-06-09-000015) закупівлі частини залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу; обладнання для контролю залізничного руху за кодом ДК 021:2015:34630000-2 Частини залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу; обладнання для контролю залізничного руху, ідентифікатор закупівлі UА-2023-02-03-016331-а, за результатами якого встановлено - невідповідність тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 вимогам тендерної документації замовника, та повідомлено про наступне.

Відповідно до вступної частини Висновку від 29 червня 2023 року:

Інформація про замовника: повне найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань; місцезнаходження.

Комунальне підприємство Кам`янської міської ради «Транспорт», код юридичної особи в ЄДРПОУ 42983447, вул.Москворецька, буд.19, м.Кам`янське, Дніпропетровська обл., 51931.

Інформація про предмет закупівлі: назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості мають зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності), а також його очікувана вартість.

Частини залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу; обладнання для контролю залізничного руху (код за ДК 021:2015:34630000-2: Частини залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу; обладнання для контролю залізничного руху), очікуваною вартістю 4 840 284,00 гривень.

Інформація про оприлюднення UА-2023-02-03-016331-а 03 лютого 2023 року.

Застосована процедура закупівлі. Відкриті торги з особливостями.

Підстава здійснення моніторингу.

Виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Дата початку моніторингу - 12 червня 2023 року.

Відповідно до констатуючої частини Висновку від 29 червня 2023 року:

Дата закінчення моніторингу процедури закупівлі та інформація про результати моніторингу процедури закупівлі у розрізі стадій проведення процедури закупівлі.

Дата закінчення моніторингу: 29 червня 2023 року.

Дата публікації Висновку 30 червня 2023 року.

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII з урахуванням Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178, у редакції від 03.01.2023 року, розгляду тендерної пропозиції, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2023 рік, оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями, тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи б/н, тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_1 , протокол уповноваженої особи про визначення переможця та намір укласти договір від 13.02.2023 року №13/02-1, повідомлення про намір укласти договір від 13.02.2023, договір від 20.02.2023 №76/231178/Т, відповідь замовника на запит органу державного фінансового контролю від 16.06.2023.

За результатами моніторингу встановлено невідповідність тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 вимогам тендерної документації замовника.

Так, пунктом 3 Розділу 5 «Оцінка тендерної пропозиції» ТД визначено, що учасник у складі тендерної пропозиції має надати, зокрема:

-довідку в довільній формі про те, що він не здійснює Господарську діяльність або його місцезнаходження (місце проживання - для фізичних осіб-підприємців) не знаходиться на тимчасово окупованій території;

-довідку/довідки з обслуговуючого банку/банків про наявність рахунків в банківських установах, про відсутність (наявність) позичкової заборгованості за кредитами та про залишок коштів на рахунку (ах). Довідка/довідки повинні бути надані з тих обслуговуючих/ обслуговуючого банку/ банків, які учасник зазначив в довідці про учасника, тобто з банку через який будуть здійснюватися розрахунки за виконання договору по результатам даної закупівлі;

-довідку про відсутність застосування санкцій, передбачених статтею 236 ГКУ наступного змісту: «Даним листом підтверджуємо, що у попередніх взаємовідносинах між Учасником (повна назва Учасника) та Замовником (повна назва Замовника) господарсько-адміністративну/ і санкцію/ії, передбачену/ і пунктом 4 частини 1 статті 236 Господарського кодексу України, як відмова від встановлення господарських відносин на майбутнє не було застосовано».

Аналізом інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу, встановлено, що у складі тендерної пропозиції Переможця відсутні зазначені вище довідки, чим, відповідно, не дотримано вимоги пункту 3 Розділу 5 ТД.

Відповідно до пункту 40 Особливостей визначено, що якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Враховуючи зазначене, замовником не виявлено невідповідність в документах тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 та/або неоприлюднено повідомлення з вимогою про усунення невідповідності в документах на підтвердження відповідності учасника кваліфікаційному критерію, чим порушено вимоги пункту 40 Особливостей.

Відповідно до підпункту 2 пункту 41 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Тож, Замовником не відхилено тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_1 як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону, а, натомість, укладено з ним договір від 20.02.2023 №76/231178/Т на суму 4 728 500,00 гривень.

Зазначене вище призвело до порушення норм пункту 48 Особливостей, відповідно до якого відкриті торги автоматично відміняються електронною системою закупівель у разі відхилення всіх тендерних пропозицій (у тому числі, якщо була подана одна тендерна пропозиція, яка відхилена замовником) згідно з цими особливостями.

Висновок про наявність (із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені) або відсутність порушення, (порушень) законодавства:

За результатами здійсненого моніторингу встановлено порушення вимог пункту 40 та 41 Особливостей.

За результатами розгляду питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель при визначенні предмета закупівлі, відображенні закупівлі у річному плані, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону №922-VIII з урахуванням Особливостей, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не встановлено.

Відповідно до частини зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень) Висновку від 29 червня 2023 року:

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Північний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Комунальне підприємство Кам`янської міської ради «Транспорт» вважає протиправним та таким, що підлягає скасуванню окреме положення висновку Північного офісу Держаудитслужби, оприлюдненого на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 30 червня 2023 року, про результати моніторингу (ID моніторингу: UА-М-2023-06-09-000015) закупівлі частини залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу; обладнання для контролю залізничного руху за кодом ДК 021:2015:34630000-2 Частини залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу; обладнання для контролю залізничного руху, ідентифікатор закупівлі UА 2023-02-03-016331-а стосовно застосування відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, у зв`язку з чим представник позивача звернувся до суду з цим позовом.

Вирішуючи позовні вимоги по суті, суд виходить з наступного.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з частиною 2 статті 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року №2939-ХІІ, із змінами та доповненнями, державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Статтею 5 Закону №2939-ХІІ передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року №922-VIII, у редакції чинній на момент проведення процедури закупівлі, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Пунктом 14 частини 1 статті 1 Закону №922-VІІІ передбачено, що моніторинг закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику в сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.

В даному випадку предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року №922-VIII з урахуванням Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178, у редакції від 03.01.2023 року, розгляду тендерної пропозиції, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2023 рік, оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями, тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи б/н, тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_1 , протокол уповноваженої особи про визначення переможця та намір укласти договір від 13.02.2023 року №13/02-1, повідомлення про намір укласти договір від 13.02.2023, договір від 20.02.2023 №76/231178/Т, відповідь замовника на запит органу державного фінансового контролю від 16.06.2023 року.

За результатами моніторингу встановлено невідповідність тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 вимогам тендерної документації замовника.

Пунктом 3 Розділу 5 «Оцінка тендерної пропозиції» ТД визначено, що учасник у складі тендерної пропозиції має надати, зокрема:

-довідку в довільній формі про те, що він не здійснює господарську діяльність або його місцезнаходження (місце проживання - для фізичних осіб-підприємців) не знаходиться на тимчасово окупованій території;

-довідку/довідки з обслуговуючого банку/банків про наявність рахунків в банківських установах, про відсутність (наявність) позичкової заборгованості за кредитами та про залишок коштів на рахунку (ах); довідку/довідки повинні бути надана надані з тих обслуговуючих/ обслуговуючого банку/ банків, які учасник зазначив в довідці про учасника, тобто з банку через який будуть здійснюватися розрахунки за виконання договору по результатам даної закупівлі;

-довідку про відсутність застосування санкцій, передбачених статтею 236 ГКУ наступного змісту: «Даним листом підтверджуємо, що у попередніх взаємовідносинах між учасником та замовником господарсько-адміністративну/і санкцію/ії, передбачену/ і пунктом 4 частини 1 статті 236 Господарського кодексу України, як відмова від встановлення господарських відносин на майбутнє не було застосовано».

Аналізом інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу, судом встановлено та підтверджено матеріалами справи, що в складі тендерної пропозиції переможця (ФОП ОСОБА_1 ) дійсно були відсутні зазначені вище довідки, чим порушено вимоги пункту 3 Розділу 5 тендерної документації.

Відповідно до пункту 40 Особливостей визначено, що якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Враховуючи зазначене, замовником не виявлено невідповідність в документах тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 та/або неоприлюднено повідомлення з вимогою про усунення невідповідності в документах на підтвердження відповідності учасника кваліфікаційному критерію, чим порушено вимоги пункту 40 Особливостей.

Відповідно до підпункту 2 пункту 41 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, встановленим у тендерній документації відповідно до абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону.

Тож, замовником не відхилено тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_1 як таку, що не відповідає вимогам встановленим у тендерній документації відповідно до абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону та укладено з ним договір від 20.02.2023 №76/231178/Т на суму 4 728 500,00 гривень.

Зазначене вище призвело до порушення норм пункту 48 Особливостей, відповідно до якого відкриті торги автоматично відміняються електронною системою закупівель у разі відхилення всіх тендерних пропозицій (у тому числі, якщо була подана одна тендерна пропозиція, яка відхилена замовником) згідно з цими особливостями.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Північний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Північний офіс Держаудитслужби з метою виконання Закону України №922-VIII, забезпечує ефективне та прозоре здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Метою вищезазначеного є: підвищення рівня конкуренції у сфері державних закупівель та зниження рівня корупції шляхом запровадження системи електронних закупівель та електронної системи оскарження; здійснення процедур закупівлі, обмін інформацією, документами та подання роз`яснень в електронній системі закупівель; сприяння прозорості використання бюджетних коштів шляхом урегулювання здійснення закупівель, що здійснюються від 50 тис. гривень до порогів застосування процедур закупівель; підвищення професійності закупівельників шляхом надання можливості здійснювати закупівлі не лише тендерним комітетом, але й уповноваженою особою замовника.

З матеріалів справи вбачається, що Північний офіс Держаудитслужби зобов`язав комунальне підприємство Кам`янської міської ради «Транспорт» усунути встановлене порушення та запропонував здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, у тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 року №552 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення», зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01 жовтня 2020 року за №958/35241, визначено форму та зміст висновку, який складається за наслідками моніторингу публічних закупівель.

Так, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 Розділу II має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Частиною 8 статті 8 Закону №922-VIII, законодавцем визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема шляхом:

- оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку;

аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Тобто, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином, він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Законом України №922-VII на Північний офіс Держаудитслужби покладений обов`язок зазначити три варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан.

У разі не дотримання учасником процедури закупівлі всіх кваліфікаційних вимог зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону №922-VIII повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Отже, у разі не дотримання вимог Закону №922-VIII відносини між переможцем закупівлі та замовником не виникають та, відповідно, договір про закупівлю не може бути укладеним.

Крім того, судом з відзиву на позовну заяву вбачається, що на виконання вимог Висновку, комунальним підприємством Кам`янської міської ради «Транспорт» було розірвано договір шляхом укладення додаткової угоди з третьою особою, тобто, не відхилено пропозицію переможця, а здійснено дії для подальшої процедури закупівлі.

Аналізуючи приписи статті 41 Закону та статей 16, 216 Цивільного кодексу України, Верховний Суд приходить до висновку, що укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору є підставою для розірвання такого договору (постанова Верховного Суду від 17 листопада 2022 року по справі №620/6135/20).

Аналогічний правовий висновок викладено Верховним Судом в постановах від 26 жовтня 2022 року у справі №420/693/21, від 10 листопада 2022 року у справі №200/10092/20-а.

Суд враховує положення Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення.

При цьому, зазначений Висновок, згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах «Салов проти України» (заява №65518/01; від 06 вересня 2005 року; пункт 89), «Проніна проти України» (Заява №63566/00; 18 липня 2006 року; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (заява №4909/04; від 10 лютого 2010 року; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Пунктом 1 статті 6 Конвенції встановлено зобов`язання судів обґрунтовувати свої рішення, та заборону тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v.) серія A.303-A; 09 грудня 1994 року, пункт 29).

Дослідивши обставини справи, з урахуванням наведених заперечень представника відповідача та відсутності пояснень від третьої особи, суд вважає, що позивачем не обгрунтовано протиправність оскаржуваного Висновку відповідача, яким встановлено факт невідповідності тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 вимогам тендерної документації замовника, та не наведено належних та достатніх підстав для визнання протиправним Висновку Північного офісу Держаудитслужби в частині окремих положень.

За змістом частини 5 статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Відповідно до частини 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Приймаючи до уваги викладене, суд приходить до висновку про наявність обґрунтованих правових підстав для відмови в задоволенні позовних вимог комунального підприємства Кам`янської міської ради «Транспорт».

Щодо розподілу судових витрат, суд виходить з наступного.

Згідно з частиною 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Згідно з частиною 3 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

Відповідно до частини 1 статті 143 Кодексу адміністративного судочинства України суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.

Судом встановлено, що позивачем при зверненні до адміністративного суду із позовною заявою сплачено суму судового збору у розмірі 2684,00 грн., що документально підтверджується платіжною інструкцією АТ "Райффайзен Банк Аваль" №17206 від 10 липня 2023 року.

З урахування відмови в задоволенні позовних вимог, розподіл судових витрат судом не здійснюється.

Керуючись ст.ст.241-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні адміністративного позову комунального підприємства Кам`янської міської ради «Транспорт» до Північного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору: фізична особа-підприємець ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування висновку - відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України, до Третього апеляційного адміністративного суду.

Суддя В.М. Олійник