Ухвала

від 02.10.2023 по справі 582/148/21

СУМСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа №582/148/21 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1 Номер провадження 11-кп/816/1067/23 Суддя-доповідач - ОСОБА_2 Категорія - Зловживання повноваженнями службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 жовтня 2023 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Сумської обласної прокуратури ОСОБА_8 на ухвалу Недригайлівського районного суду Сумської області від 21.04.2023, якою закрито кримінальне провадження № 42018201240000056 від 29.03.2018 по обвинуваченню ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 364-1 КК України, у зв`язку із відмовою представника потерпілого ОСОБА_10 від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення,-

ВСТАНОВИЛА:

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 364-1 КК України зловживання повноваженнями, а саме в умисному, з метою одержання неправомірної вигоди для інших осіб використанні всупереч інтересам юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми службовою особою такої юридичної особи своїх повноважень, що спричинило тяжкі наслідки державним інтересам.

Судом встановлено, що згідно з протоколом № 1 від 02.10.2000 зборів засновників Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівел», ОСОБА_9 призначено директором ТОВ «Будівел».Свою діяльність на посаді директора ТОВ «Будівел», ОСОБА_9 мав здійснювати у відповідності з вимогами законодавства України та Статуту Товариства, а тому ОСОБА_9 за посадою директора ТОВ «Будівел» був службовою особою юридичної особи приватного права.

Після проведення тендерних процедур та перемоги у тендері, директором ТОВ «Будівел» ОСОБА_9 09.10.2017 з начальником відділу освіти Недригайлівської районної державної адміністрації ОСОБА_11 укладено договір № СФ-10/653 підряду на виконання робіт з реконструкції будівлі Вільшанської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів Недригайлівської районної ради Сумської області (с. Вільшана Недригайлівського району, вул. Київський шлях, 14). Утеплення фасадів, горищ, заміна вікон відповідно до проектно-кошторисної документації, вимог ДБН України, загальною вартістю 4 031 000, 00 грн.

Будівельні роботи з реконструкції будівлі Вільшанської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів були проведені працівниками ТОВ «Будівел» в листопаді-грудні 2017 року під керівництвом директора товариства ОСОБА_9 .

При проведенні обстеження горища школи виявлено, що утеплення горища в обсязі 1022 м2 виконане з пінополістерольних плит товщиною 100 мм. Улаштування на горищі вирівнюючих стяжок цементно-піщаних товщиною 25 мм з армуванням металевою сіткою, фактично не виконувалось, натомість влаштовано тонкий шар покриття в обсязі 1022 м2 з клейової суміші середньою товщиною 5 мм по сітці з скловолокна.

Згідно з висновком проведеної у справі судової будівельно-технічної експертизи, - роботи з «Утеплення покриттів плитами з пінопласту полістирольного 100 мм в один шар» в обсязі 1022 м2 відповідають проектній документації робочий проект (шифр 139-16) та не відповідають п. 3.3. ДБН В.2.6-14-97 «Покриття будинків і споруд» Том 2 «Влаштування», п. 6 ДСТУ-Н Б В.2.6-214:2016 «Настанова з улаштування та експлуатації дахів будинків, будівель і споруд» в частині порушення вимог п. 3.24 ДБН В.2.6-14-97 «Покриття будинків і споруд» Том 1 «Проектування».

Роботи з «Улаштування вирівнюючи стяжок цементно-полімерних товщиною 5 мм» в обсязі 1022 м2 не відповідають п. 5.4. розділу «Утеплення горища», кресленням АБ-14 проектної документації робочий проект (шифр 139- 16) та не відповідають п. 5.3, таблиці 1 ДБН В 1.1-7:2016 «Пожежна безпека об`єктів будівництва. Загальні вимоги», п. 3.3, п. 3.6 ДБН В.2.6-14-97 «Покриття будинків і споруд» Том 2 «Влаштування», п.6, п. 6.2.1 ДСТУ-Н Б В.2.6-214:2016 «Настанова з улаштування та експлуатації дахів будинків, будівель і споруд».

Згідно з висновком комплексної судової будівельно-технічної, пожежно-технічної та інженерно-технічної експертизи в галузі охорони праці та безпеки життєдіяльності, - виконані роботи з утеплення перекриття горища Вільшанської ЗОШ не відповідають вимогам норм протипожежної безпеки, так як для утеплення були використані плити пінополістирольні групи горючості Г4 (матеріали підвищеної горючості), що не відповідає ДБН В.2.6-14-97 «Покриття будинків і споруд» Том 1 «Проектування» (чинний по 01.01.2018) та ДБН В2.6-220:2017 «Покриття будівель і споруд» (чинний з 01.01.2018).

Крім того, встановлено, що утеплення фасаду будівлі школи фактично не виконувалося, натомість у підвальному приміщенні школи складовано закуплену підрядником запаковану мінеральну вату товщиною 100 мм. в кількості 178,88 м3.

Директором ТОВ «Будівел» ОСОБА_9 були складені Акти приймання виконаних будівельних робіт №1 за листопад 2017 року та №2 за грудень 2017 року (форми КБ-2в) та подані для підписання замовнику. На підставі цих документів замовником була проведена оплата за виконані будівельні роботи у листопаді та грудні 2017 року.

Однак, включення в Акт №1 за листопад 2017 року (форми КБ-2в) переліку робіт, який не передбачено договірною ціною договору № СФ-10/653 від 09.10.2017 та включення в Акт №2 за грудень 2017 року (форми КБ-2в) обсягу будівельних матеріалів, які складовано на об`єкті, але фактично не змонтовано, порушує вимоги ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва».

При цьому, завищення вартості будівельних робіт, включених в Акти приймання виконаних будівельних робіт №1 за листопад 2017 року та №2 за грудень 2017 року (форми КБ-2в) за рахунок порушення вимог п. 6.3.2.3 та п. 6.4.4.1 ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», складає 539 488,00 грн.

Згідно з довідкою управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області від 02.02.2021 по кримінальному провадженні з урахуванням висновку судової будівельно-технічної експертизи №779 від 03.06.2020 встановлено, що районному бюджету Недригайлівського району завдано матеріальної шкоди (збитків) на загальну суму 539 488 грн., що документально підтверджується згідно з висновком судової економічної експертизи №СЕ-19/119-21/1366-ЕК від 15.02.2021.

З викладеного вище слідує, що директор ТОВ «Будівел» ОСОБА_9 , діючи всупереч інтересам товариства в частині виконання робіт, не передбачених договірною ціною договору № СФ-10/653 від 09.10.2017 та таких, що суперечать вимогам протипожежної безпеки, а також включення вартості цих робіт до Акту №1 виконаних будівельних робіт за листопад 2017 року (форми КБ-2в) та включення в Акт №2 за грудень 2017 року (форми КБ- 2в) обсягу будівельних матеріалів, які складовано на об`єкті, але фактично не змонтовано, зловживав своїми повноваженнями з метою одержання товариством «Будівел» неправомірної вигоди, чим заподіяв матеріальної шкоди державним інтересам в сумі 539 488,00 грн., що є тяжкими наслідками.

Також, з матеріалів кримінального провадження слідує, що в судовому засіданні суду першої інстанції представник потерпілого ОСОБА_10 подав заяву, в якій просив суд кримінальне провадження за № 42018201240000056 від 29.03.2018 за обвинуваченням ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 364-1 КК України, закрити на підставі п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК України, оскільки збитки відшкодовані, претензій він не має, а тому він відмовляється від обвинувачення.

21.04.2023 ухвалою Недригайлівського районного суду Сумської області кримінальне провадження № 42018201240000056 від 29.03.2018 по обвинуваченню ОСОБА_9 , у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 364-1 КК України, закрито у зв`язку із відмовою представника потерпілого ОСОБА_10 від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення, а процесуальні витрати 67 991,60 грн віднесено на рахунок держави.

З таким рішенням суду першої інстанції заступник керівника Сумської обласної прокуратури ОСОБА_12 не погодився і подав апеляційну скаргу в якій просив ухвалу Недригайлівського районного суду Сумської області від 21.04.2023, скасувати та призначити в суді першої інстанції новий судовий розгляд.

В обґрунтування своїх вимог апелянт зазначав, що суд істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, оскільки закрив кримінальне провадження з ініціативи особи, яка не є стороною кримінального провадження та не має права представляти інтереси потерпілої особи.

Стверджував, що постановою про залучення представника потерпілого від 23.02.2021 слідчим залучено у кримінальному провадженні начальника відділу освіти, молоді та спорту Вільшанської сільської ради ОСОБА_10 , як представника потерпілої сторони.

Разом з тим, договір № СФ-10/653 підряду на виконання робіт з реконструкції будівлі Вільшанської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів Недригайлівської районної ради Сумської області укладено між ТОВ «Будівел» та начальником відділу освіти Недригайлівської районної державної адміністрації Сумської області.

Акти на приймання виконаних будівельних робіт № 1 за листопад 2017 року та № 2 за грудень 2017 року (форми КБ-2в) підписані між ТОВ «Будівел» та начальником відділу освіти Недригайлівської районної державної адміністрації Сумської області.

На підставі цих документів замовником була проведена оплата за виконані будівельні роботи у листопаді та грудні 2017 року. Відповідно до довідки управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області від 02.02.2021 у вказаному кримінальному провадженні встановлено, що районному бюджету Недригайлівського району завдано матеріальної шкоди (збитків) на загальну суму 539 488 грн.

Виходячи з викладеного, прокурор вважав, що прийнявши відмову від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення від не уповноваженої особи - представника відділу освіти, молоді та спорту Вільшанської сільської ради, який фактично не був розпорядником коштів, які виділялися на ремонт закладу і збитки завдані не бюджету Вільшанської сільської ради Недригайлівського району Сумської області, а районному бюджету Недригайлівського району, розпорядником коштів яких була Недригайлівська РДА, суд порушив вимоги закону.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_6 , який апеляційну скаргу підтримав, просив задовольнити, ухвалу суду першої інстанції скасувати та призначити в суді новий судовий розгляд, думку захисника ОСОБА_7 , який проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечив, просив ухвалу суду першої інстанції залишити без зміни, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Частиною 1 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Вивчивши матеріали кримінального провадження в сукупності із заявленими доводами апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає, що вказаних вимог КПК України суд першої інстанції при постановленні ухвали, про закриття кримінального провадження, відносно ОСОБА_9 дотримався в повному обсязі.

Так, з матеріалів справи вбачається, що в кримінальному провадженні № 42018201240000056 від 29.03.2018 ОСОБА_9 обвинувачувався у вчиненні передбаченого ч.2 ст. 364-1 КК України злочину, а саме в зловживанні повноваженнями, тобто умисному, з метою одержання неправомірної вигоди для інших осіб використанні всупереч інтересам юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми службовою особою такої юридичної особи своїх повноважень, що спричинило тяжкі наслідки державним інтересам.

В судовому засіданні суду першої інстанції представник потерпілого ОСОБА_10 подав заяву, в якій просив суд вказане кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 364-1 КК України, закрити на підставі п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК України, оскільки збитки відшкодовані, претензій він не має, а тому він відмовляється від обвинувачення.

В суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник ОСОБА_7 , кожен окремо, заяву ОСОБА_10 про закриття кримінального провадження підтримали, а сам прокурор ОСОБА_13 з приводу закриття цього кримінального провадження з визначених на те вище підстав, не заперечував.

Тому, заслухавши думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, з`ясувавши добровільність позиції представника потерпілого щодо відмови від обвинувачення, суд першої інстанції ухвалою від 21.04.2023 кримінальне провадження № 42018201240000056 від 29.03.2018 по обвинуваченню ОСОБА_9 , у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 364-1 КК України, закрив у зв`язку із відмовою представника потерпілого ОСОБА_10 від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення, а процесуальні витрати 67 991,60 грн відніс на рахунок держави.

Далі прокурор з таким рішенням суду не погодився, подав апеляційну скаргу і просив ухвалу суду першої інстанції скасувати та призначити в суді першої інстанції новий судовий розгляд. Підставою для задоволення своїх вимог прокурор вважав те, що суд істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, оскільки закрив кримінальне провадження з ініціативи особи, яка не є стороною кримінального провадження та не має права представляти інтереси потерпілої особи.

Перевіривши матеріали кримінального провадження в сукупності з таким доводами апелянта колегія суддів, вимоги апеляційної скарги вважає безпідставними.

Так, згідно п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК України, кримінальне провадження закривається в разі, якщо потерпілий, а у випадках, передбачених цим Кодексом, його представник відмовився від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення, крім кримінального провадження щодо кримінального правопорушення, пов`язаного з домашнім насильством.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 477 КПК України, кримінальним провадженням у формі приватного обвинувачення є провадження, яке може бути розпочато слідчим, дізнавачем, прокурором лише на підставі заяви потерпілого щодо кримінальних правопорушень, зокрема, передбачених ст. 364-1 КК України.

У відповідності до ч. 4 ст. 26 КПК України, відмова потерпілого від обвинувачення є безумовною підставою для закриття кримінального провадження у формі приватного обвинувачення.

Як вбачається зі змісту обвинувального акту, який було затверджено відповідним прокурором, органом досудового розслідування потерпілим у даному кримінальному провадженні було визначено відділ освіти, молоді та спорту Вільшанської сільської ради за адресою: с. Вільшана вул. Київський шлях, 1 А, а представником потерпілого визначено ОСОБА_10 начальника вказаного відділу (а.с. 1 т.1).

Крім цього, з матеріалів справи видно, що Вільшанська сільська рада в особі Вільшанського сільського голови ОСОБА_14 , уповноважує т.в.о. начальника відділу освіти, молоді та спорту Вільшанської сільської ради ОСОБА_15 бути представником у Недригайлівському районному суді Сумської області по кримінальному провадженню № 582/148/21, що узгоджується з довіреністю сільського голови ОСОБА_14 (а.с. 77 т. 1).

Враховуючи викладене, попри доводи прокурора, колегія суддів вважає, що відмова від обвинувачення подана належною на те особою і відповідає вимогам п. 7 ч. 1 ст. 284 та ст. 477 КПК України, а тому в суду першої інстанції були підстави, передбачені Кримінальним процесуальним кодексом України, для закриття кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 364-1 КК України.

Посилання прокурора на договір № СФ-10/653 підряду на виконання робіт з реконструкції будівлі Вільшанської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів Недригайлівської районної ради Сумської області який укладено між ТОВ «Будівел» та начальником відділу освіти Недригайлівської районної державної адміністрації Сумської області, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки прокурор сам в апеляційній скарзі зауважує, що постановою слідчого від 23.02.2021 у кримінальному провадженні в якості представника потерпілого було залучено саме начальника відділу освіти, молоді та спорту Вільшанської сільської ради ОСОБА_10 .

Враховуючи викладене, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення вимог апеляційної скарги прокурора, а ухвалу суду першої інстанції вважає такою, що узгоджується з положеннями ст. 370 КПК України, а тому залишає її без зміни.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Ухвалу Недригайлівського районного суду Сумської області від 21.04.2023, якою кримінальне провадження № 42018201240000056 від 29.03.2018 по обвинуваченню ОСОБА_9 , у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 364-1 КК України, закрито у зв`язку із відмовою представника потерпілого ОСОБА_10 від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення, залишити без зміни, а апеляційну скаргу заступника керівника Сумської обласної прокуратури ОСОБА_8 на цю ухвалу, без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4