Рішення

від 06.10.2023 по справі 240/20056/23

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 жовтня 2023 року м. Житомир справа № 240/20056/23

категорія 108120000

Житомирський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Окис Т.О., розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) справу за позовом Комунального некомерційного підприємства "Обласна лікарня інтенсивного лікування м.Маріуполь" до Управління Північного офісу Державної аудиторської служби в Житомирській області, Північного офісу Державної аудиторської служби про визнання дій протиправними, скасування наказу,

установив:

28 червня 2023 року Комунальне некомерційне підприємство «Обласна лікарня інтенсивного лікування м. Маріуполь» (далі позивач, КНП «ОЛІЛ м. Маріуполь») звернулося до суд з позовом, у якому просить визнати протиправними та скасувати наказ Управління Північного офісу Державної аудиторської служби в Житомирській області (далі відповідач-1, Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області) «Про початок моніторингу процедури закупівель» в частині пункту 17 додатку до наказу та висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-03-15-004456-а від 21 червня 2023 року.

На обґрунтування позовних вимог зазначає, що у оскаржуваному наказі не вказано, які конкретні ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель були виявлені відповідачем-1. Наведене, на переконання позивача, свідчить, що оскаржуваний наказ прийнятий необґрунтовано, упереджено, недобросовісно та нерозсудливо. Окрім того, відповідач-1 не мав повноважень видавати зазначений наказ, оскільки згідно пункту 1 положення про Північний офіс Державної аудиторської служби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02 червня 2016 року №23 (далі Положення), відповідач-1 здійснює свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за його місцезнаходженням. Місцезнаходженням відповідача-1 є Житомирська області, а позивач на час тимчасової окупації, знаходиться у місті Києві.

Також наголошує, що висновок є необґрунтованим, незаконним та таким, що не відповідає і суперечить нормам чинного законодавства. Зауважує, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі». У відповідності до вимог пункту 8 частини 2 статті 22 названого Закону, проєкт договору (додаток 3 Тендерної документації) міститься пункт, який передбачає, що зміни до договору можуть вноситися тільки за згодою сторін та на підставі окрему укладених угод.

Окрім того зазначає, що заходи реагування на виявлені під час моніторингу порушення не можуть бути направлені на недопущення порушень у майбутньому, оскільки не є способом усунення поточних порушень. Додатково наголошує, що підстави для притягнення відповідальних осіб до матеріальної або дисциплінарної відповідальності відсутні, оскільки під час моніторингу відповідачем-1 не встановлено заподіяння позивачу матеріальної шкоди, що є обов`язковою умовою для притягнення до матеріальної відповідальності, а також порушення трудової дисципліни до дисциплінарної відповідальності.

Ухвалою суду від 13 липня 2023 року позов залишено без руху із встановленням позивачу строку для усунення недоліків шляхом подання уточненої позовної заяви та її копії для відповідача, в якій уточнити суб`єктивний склад учасників справи, зазначивши належного відповідача та привести прохальну частину у відповідність до суб`єктивного складу учасників, а також оригіналу документа про доплату судового збору.

20 липня 2023 року до суду надійшла уточнена позовна заява, в якій позивач визначив відповідачами Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області та Північний офіс Державної аудиторської служби (далі відповідач-2, Північний офіс Держаудитслужби).

Ухвалою суду від 25 липня 2023 року позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі та призначено до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження із наданням відповідачу час для подання відзиву на позов.

29 серпня 2023 року до суду надійшов відзив, у якому відповідач-1 просить відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі. Вказує, що згідно пункту 1 Положення має право здійснювати реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби або його заступників. Згідно доручення заступника голови Держаудитслужби від 21 квітня 2023 року, у зв`язку з виявленням органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, відповідач-1 мав повноваження на проведення моніторингу процедури закупівлі за номером ID: UA-2023-03-15-004456-а, а тому наказ начальника Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 12 червня 2023 №37-3 «Про початок моніторингу процедур закупівель» в пункті 17 додатку до якого зазначено унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір UA-2023-03-15-004456-a, прийнятий правомірно.

Зауважує, що у порушення вимог пункту 8 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» та абзацу 1 пункту 28 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року №1178 з наступними змінами та доповненнями у редакції на час виникнення спірних правовідносин (далі Особливості) проєкт договору (додаток 3 Тендерної документації) не містить самого порядку змін його умов, зокрема, у випадках, встановлених підпунктом 7 пункту 19 Особливостей. Додаткового наголошує, що пунктом 15 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено право органу державного фінансового контролю порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях.

29 серпня 2023 року до суду надійшла відповідь на відзив, в якій позивач зауважує, що відповідач-1 не надав доказів того, що він отримав доручення на проведення моніторингу. Акцентує увагу, що проєкт договору передбачає, що зміна умов договору відбувається за згодою сторін договору у порядку укладення додаткових угод. Наведене, на переконання позивача, беззаперечно доводить дотримання ним вимог пункту 8 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі». Посилання відповідача на коментарі та роз`яснення Міністерства економіки України не заслуговують на увагу, оскільки не є нормативно-правовими актами, не носять обов`язкового характеру, тобто не є джерелом права, яке має бути застосовано до спірних правовідносин. Окрім того, наведені коментар та роз`яснення не містять вказівок щодо саме порядку внесення змін до договору, а лише містять перелік випадків, коли такі зміни є допустимими. Знову наголошує, що притягнення до відповідальності осіб, винних у допущенні виявленого порушення, не є способом його усунення.

02 жовтня 2023 року до суду надійшли заперечення відповідача-1, в яких зауважено, що підставою для прийняття оскаржуваного наказу стали доручення Держаудитслужби та службова записка «Про включення до проєкту наказу «Про початок моніторингу процедури закупівель» процедури закупівель за номером ID: UA-2023-03-15-004456-a. Поряд з цим наголошує, що частина 3 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» не місить вимог щодо оприлюднення органом державного фінансового контролю в електронній системі закупівель переліку та деталізації самих ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, що виявлені органом контролю в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

06 жовтня 2023 року до суду надійшли додаткові документи, які відповідач-1 подав на підтвердження викладених у запереченнях обґрунтувань.

За результатами вивчення поданих сторонами документів, суд установи, що 15 березня 2023 року КП «ОЛІЛ м. Маріуполь» оголошено процедуру закупівлі ДК 021:2015 33170000-2 «Обладнання для анестезії та реанімації», ID: UA-2023-03-15-004456-a.

27 березня 2023 року відбулося розкриття тендерних пропозицій, за наслідками чого з`ясовано, що участь закупівлі взяв один учасник ТОВ «ОЛАМЕД».

Оскільки тендерна пропозиція учасника відповідала вимогам тендерної документації, а підстави для її відхилення були відсутні, рішенням уповноваженої особи КП «ОЛІЛ м. Маріуполь», оформлене протоколом від 27 березня 2023 року, ТОВ «ОЛІЛ м. Маріуполь» визначено переможцем процедури закупівлі.

На підставі зазначеного рішення 05 квітня 2023 року між позивачем та КП «ОЛІЛ м. Маріуполь» укладено договір №66.

21 квітня 2023 року заступником голови Держаудитслужби з метою оптимізації контролю у сфері закупівлі і досягнення максимальної ефективності в реалізації основних завдань, передбачених Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», підписано доручення офісам та їх управлінням в областях провести до 30 червня 2023 року моніторинг процедури закупівель згідно з переліком, наведеним у додатку. Під номером 289 у названому додатку зазначено номер закупівлі UA-2023-02-27-008588-a та про доручення його проведення Управлінню Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області.

09 червня 2023 року головним державним аудитором Управління Північного офісу Держаудитслужби складено доповідну записку на ім`я заступника начальника відділу контролю у сфері закупівель, згідно якої, проведеним попереднім аналізом процедури закупівлі за номером ID: UA-2023-03-15-004456-a встановлено ознаки порушень законодавства в сфері закупівлі, а саме: в порушення вимог пункту 8 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» та абзацу 1 пункту 28 Особливостей проєкт договору (додаток 3 Тендерної документації) не містить самого порядку змін його умов, зокрема, у випадках, встановлених підпунктом 7 пункту 19 Особливостей. Враховуючи викладене заявлено прохання включити процедуру закупівлі відкритих торгів з особливостями за предметом «Апарат наркозно-дихальний» (код за ДК 021:2015 33170000-2 «Обладнання для анестезії та реанімації») за номером ID: UA-2023-03-15-004456-a, здійсненої КП «ОЛІЛ м. Маріуполь», до проєкту наказу «Про початок моніторингу процедур закупівель» на підставі пункту 4 частини 2 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі».

На виконання зазначеного доручення, відповідно до частини 2 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», підпункту 2 пункту 5 Положення про Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, 12 червня 2023 року начальником Управління підписано наказ №37-3 «Про початок моніторингу процедур закупівель». У додатку до цього наказу під пунктом 17 зазначено унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі UA-2023-03-15-004456-a.

13 червня 2023 року Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області розпочало проведення моніторингу процедури закупівлі відкритих торгів за предметом ДК 021:2015 33170000-2 «Обладнання для анестезії та реанімації», здійсненої позивачем.

21 червня 2023 року в електронній системі закупівель опубліковано висновок про результати моніторингу закупівлі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області з названого вище предмета закупівлі.

Як убачається з висновку, моніторингом установлено, що за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель установлено порушення вимог пункту 8 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» та абзацу 1 пункту 28 Особливостей.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» зобов`язано позивача здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема, шляхом притягнення до матеріальної або дисциплінарної відповідальності осіб, якими порушено вимоги, передбачені пунктом 8 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» та абзацом 1 пункту 28 Особливостей, а також протягом п`яти днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погодившись із названим висновком, позивач звернувся з цим позовом до суду.

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для її розгляду і вирішення спору по суті, суд дійшов до таких висновків.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року №2939-XII з наступними змінами та доповненнями у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі Закон України №2939-ХІІ).

Згідно з частиною 1 статті 1 цього Закону здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Постановою Кабінету Міністрів України від 28 жовтня 2015 року №868 «Про утворення Державної аудиторської служби України», яка набрала чинності 03 листопада 2015 року, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43 (далі Положення №43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Пунктом 9 Положення №43 визначено, що Держаудитслужба в межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України видає накази, організовує та контролює їх виконання.

Згідно пункту 7 цього Положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Наказом Держаудитслужби від 02 червня 2016 року №23 затверджене, зокрема, Положення про Північний офіс.

Відповідно до пункту 1 цього Положення, у редакції на час виникнення спірних правовідносин, Північний офіс Держаудитслужби (далі Офіс) підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом.

У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління у Вінницькій, Житомирській, Черкаській, Чернігівській областях.

Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно.

У місті Києві та на території Київської області реалізацію державного фінансового контролю здійснює апарат Офісу.

На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.

Відповідно до підпункту 18 пункту 11 цього Положення начальник Північного офісу затверджує положення про структурні підрозділи Офісу, в тому числі про управління.

На реалізацію наведеної правової норми 16 жовтня 2016 року наказом №18 затверджено Положення про Управління Північного офісу Держаудитслужби.

Згідно підпункту 2 пункту 5 цього Положення у редакції на час виникнення спірних правовідносин Управління з метою організації своєї діяльності видає накази з основної діяльності про початок моніторингу закупівлі.

Відповідно до статті 5 Закону України №2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року №922-VIII з наступними змінами та доповненнями у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі Закон України №922-VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

16 серпня 2022 року Верховної Радою України прийнято Закон України «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та інших законодавчих актів України щодо здійснення оборонних та публічних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану» №2526-ІХ, який набрав чинності з 10 вересня 2022 року, пунктом 2 якого розділ Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України №922-VIII доповнено пунктом 37 такого змісту: «Установити, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.».

На реалізацію наведеної бланкетної норми 12 жовтня 2022 року Уряд прийняв постанову №1178, якою затвердив Особливості.

Згідно пункту 2 Особливостей терміни у них вживаються у значенні, наведеному в Законі України №922-VIII , постановах Кабінету Міністрів України від 24 лютого 2016 року №166 «Про затвердження Порядку функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків» та від 14 вересня 2020 року №822 «Про затвердження Порядку формування та використання електронного каталогу».

Статтею 1 Закону України №922-VIII визначено поняття, які застосовуються для цілей зазначеного закону, зокрема: моніторинг закупівлі аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до статті 8 цього Закону, моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі органи державного фінансового контролю). Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання. Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини 4 статті 22 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

З огляду на викладене, ураховуючи доручення заступника голови Держаудитслужби від 21 квітня 2023 року та виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, суд приходить до висновку, що відповідач-1 мав повноваження на проведення моніторингу процедури закупівлі медичних матеріалів за номером ID: UA-2023-03-15-004456-а.

За таких обставин вимога про визнання протиправним та скасування наказу Управління Північного офісу Державної аудиторської служби в Житомирській області «Про початок моніторингу процедури закупівель» від 12 червня 2023 року №37-3 в частині пункту 17 додатку до наказу є необґрунтованою, а тому задоволенню не підлягає.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Замовник має право протягом 3 робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Надаючи оцінку висновку про допущення позивачем порушення вимог пункту 8 частини 2 статті 22 Закону України №922-VIII та абзацу 1 пункту 28 Особливостей, суд зауважує на таке.

Відповідно до пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону України №922-VIII з урахуванням цих особливостей.

Положеннями статті 22 Закону України №922-VIII закріплені вимоги до тендерної документації.

Зокрема, згідно пункту 8 частини 2 цієї правової норми у тендерній документації зазначаються такі відомості, як проєкт договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Положеннями пункту 17 Особливостей договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих Особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону України №922-VIII, крім частин 3 5, 7 9 статті 41 Закону України №922-VIII, та цих особливостей.

Згідно з приписами пункту 17 Особливостей умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, крім випадків:

визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті;

перерахунку ціни в бік зменшення ціни тендерної пропозиції переможця без зменшення обсягів закупівлі;

перерахунку ціни та обсягів товарів в бік зменшення за умови необхідності приведення обсягів товарів до кратності упаковки.

За загальним правилом істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі (пункту 19 Особливостей).

Однак вказана норма передбачає виключний перелік випадків, коли допустима зміна істотних умов договору про закупівлю, а саме:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення;

3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

4) продовження строку дії договору про закупівлю та/або строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);

6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку з зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування, а також у зв`язку з зміною системи оподаткування пропорційно до зміни податкового навантаження внаслідок зміни системи оподаткування;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS, регульованих цін (тарифів), нормативів, середньозважених цін на електроенергію на ринку «на добу наперед», що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини 6 статті 41 Закону України №922-VIII.

Отже, зміна істотних умов договору передбачена на законодавчому рівні.

Відповідно до частини 1 статті 651 Цивільного кодексу України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Закон України №922-VIII не містить виключень з цього правила.

Приписами частини 1 статті 188 Господарського кодексу України також передбачено, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.

Згідно правового висновку, викладеного у постанові Верховного Суду від 31 травня 2021 року у справі №917/265/18 додаткова угода є правочином, що вносить зміни до вже існуючого договору. І саме до додаткової угоди можуть застосовуватись вимоги статті 654 Цивільного кодексу України, яке врегульовує питання форми зміни або розірвання договору.

Як убачається зі змісту проєкту договору, викладеного у додатку №3 Тендерної документації, пунктом 11.2 закріплено, що зміни до договору можуть вноситися тільки за згодою сторін та на підставі окремо укладених угод.

При цьому, пункт 11.3 проєкту договору передбачає, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім наведених у ньому випадків.

Суд зауважує, що всі підпункти названого пункту договору містять застереження (умови), за наявності яких можуть бути змінені істотні умови договору. При цьому, підпункт 2 цього пункту, який передбачає такий випадок, як погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання цін такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до нього в частин зміни ціна за одиницю товару, містить порядок проведення такої зміни. Так, зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення.

Додатково суд зауважує, що пункт 8 частини 2 статті 22 Закону України №922-VIII та абзац 1 пункту 28 Особливостей передбачаються обов`язковість зазначення в проєкті договору саме порядку змін його умов, а не порядку дій щодо внесенні змін до його умов, зокрема, порядок дій сторін договору у разі виникнення бажання змінити умови договору, про що зазначає відповідач-1.

З огляду на викладене, суд погоджується з твердженням позивача про те, що проєкт договору, викладений у додатку №3 Тендерної документації містить порядок внесення до нього змін, а тому твердження відповідача про порушення позивачем пункту 8 частини 2 статті 22 Закону України №922-VIII та абзацу 1 пункту 28 Особливостей є помилковим.

Наведене, на переконання суду, є достатньою підставою для визнання оскаржуваного висновку протиправним та його скасування.

При цьому суд зауважує, що метою звернення КП «ОЛІЛ м. Маріуполь» до суду з цим позовом є саме визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-03-15-004456-а від 21 червня 2023 року.

Оскільки за результатами розгляду справи суд дійшов висновку про наявність підстав для визнання протиправним та скасування оскаржуваного рішення, необхідність у наданні правової оцінки іншим доводам позивача, зокрема, в частині застосованих відповідачем-1 зобов`язань, відсутня.

Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до пункту 58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Хоча пункт 1 статті 6 Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» від 09 грудня 1994 року, серія A, № 303-A, пункт 29).

Згідно пункту 41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд, що і вчинено судом у цій справі.

Підсумовуючи викладене вище, суд приходить до висновку, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-03-15-004456-а від 21 червня 2023 року є протиправним, а тому підлягає скасуванню.

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат, суд зауважує на таке.

У силу приписів частини 1 та 3 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа. При частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.

Як зазначено вище Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області є структурним підрозділом Північного офісу, а тому сплачений позивачем судовий збір підлягає стягнення за рахунок бюджетних асигнувань саме останнього пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.

Керуючись статтями 2, 9, 72-77, 90, 139, 242-246, 255, 262, 263, 292, 293, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

вирішив:

Позов Комунального некомерційного підприємства «Обласна лікарня інтенсивного лікування м. Маріуполь» задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати Висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2023-03-15-004456-а від 21 червня 2023 року Управління Північного офісу Державної аудиторської служби в Житомирській області.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Північного офісу Державної аудиторської служби України на користь Комунального некомерційного підприємства «Обласна лікарня інтенсивного лікування м. Маріуполь» судовий збір у розмірі 2684 (дві тисячі шістсот вісімдесят чотири) гривні 00 копійок.

Рішення суду набирає законної сили в порядку, визначеному статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене протягом 30 днів з дати його ухвалення шляхом подачі апеляційної скарги безпосередньо до Сьомого апеляційного адміністративного суду.

Суддя Т.О. Окис