Рішення

від 09.10.2023 по справі 240/5313/23

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 жовтня 2023 року м. Житомир

справа № 240/5313/23

категорія 108120000

Житомирський окружний адміністративний суд у складі

головуючого судді Горовенко А.В.,

розглянувши у письмовому провадженні у приміщенні суду за адресою: 10014, місто Житомир, вул. Мала Бердичівська, 23, адміністративну справу за позовом Комунального підприємства "Управління автомобільних шляхів" Житомирської міської ради, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача -Товариство з обмеженою відповідальністю "Керуюча компанія "Комунальні технології", до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про визнання протиправним та скасування висновку,-

встановив:

Комунальне підприємство "Управління автомобільних шляхів" Житомирської міської ради звернулось до суду з позовом, у якому просить:

- визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-12-02-003021-а "Послуги з прибирання тротуарів в м.Житомирі (код ДК 021:2015 - 90610000-6 "Послуги з прибирання та підмітання вулиць") від 16.02.2023.

В обґрунтування позовних вимог вказує, що оскаржуваним висновком про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-12-02-003021-а, у зв"язку із встановленням невідповідності тендерної документації вимогам пункту 17 частини 2 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" та пункту 28 і абзацу 5 пункту 44 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178; невідповідності тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "Керуюча компанія "Комунальні технології"" умовам тендерної документації, зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору про закупівлю.

Проте вважає, що під час проведення процедури закупівлі UA-2022-12-02-003021-a ним не допущено порушення норм Закону України "Про публічні закупівлі" та Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178, а розгляд тендерної пропозиції ТОВ Керуюча компанія Комунальні технології" проведено із чітким дотриманням умов тендерної документації, Закону та Особливостей.

Також позивач вважає, що зазначені у висновку обставини щодо встановлення порушень законодавства у сфері публічних закупівель при здійсненні позивачем закупівлі UA-2022-12-02-003021-a ґрунтуються на даних, які не відповідають дійсності, що в свою чергу призвело до протиправних вимог відповідача до позивача щодо усунення неіснуючих, надуманих відповідачем порушень законодавства у сфері публічних закупівель.

Відтак, такий висновок є неконкретизованим, не містить чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень.

Вказує, що зміст висновку фактично зводиться до спонукання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень.

Не погоджуючись із висновком про результати моніторингу закупівлі послуг, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Відповідно до ухвали Житомирського окружного адміністративного суду від 07 березня 2023 року відкрито провадження у справі.

03 квітня 2023 року Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області надіслало до суду відзив на позовну заяву (за вх.№24150/23), в якому просить відмовити у задоволенні позовних вимог за безпідставністю.

В обґрунтування зазначає, що відповідач, як суб"єкт владних повноважень, діяв лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачений Конституцією та законами України. Зокрема вказано, що під посадами замовника у п.17 ч.2 ст.22 Закону України "Про публічні закупівлі" розуміються саме посади, які ці особи займають у позивача, а тому уповноважена особа з організації та проведенню процедур закупівель не є посадою, яка повинна бути вказана в тендерній документації в розумінні зазначеної норми.

Вказує, що позивачем в підпункті 3.5.7 п.5 розділу III тендерної документації протиправно встановлено вимогу щодо надання у складі тендерних пропозицій учасників гарантійного листа.

Також зауважує про позивачем, як замовником при складанні тендерної документації не враховано вимоги встановлені у п.2 Постанови Кабінету Міністрів України "Деякі питання забезпечення безперебійного функціонування системи надання електронних довірчих послуг" від 17.03.2022 №300, а саме можливість накладення як кваліфікованих електронних ключів, так і удосконалених електронних ключів. Однак, позивачем у тендерній документації вказано умову накладення лише кваліфікованого електронного ключа.

Встановлення у тендерній документації умови щодо можливості зміни положень договору під час його укладання з учасником-переможцем торгів суперечить вимогам п.18 та абзацу 4 п. 46 Особливостей.

Окрім того відповідач вказує на невідповідності тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі - ТОВ Керуюча компанія Комунальні технології" умовам тендерної документації позивача, а саме учасник у складі тендерної пропозиції:

- надав банківську гарантію від 13.12.2022 №11531374000 без накладеного кваліфікованого електронного підпису банку-гаранту (AT УКРСИББАНК), чим не дотримано вимоги підпункту 3.2.2 п. 2 розділу III тендерної документації;

- не підтвердив наявності досвіду виконання не менше 2-х аналогічних за предметом закупівлі договорів;

- не підтвердив кваліфікаційного критерію, тобто наявності в учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

Отже, за результатами проведеного моніторингу установлено, що на порушення підпунктів 1 та 2 п. 41 Особливостей замовник-позивач не відхилив учасника ТОВ Керуюча компанія Комунальні технології" як такого, що не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції, як такого, що не відповідав умовам установленим у тендерній документації відповідно до абзацу 1 ч.3 ст.22 Закону України "Про публічні закупівлі" та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

09 травня 2023 року позивач надіслав до суду відповідь на відзив на позовну заяву (за вх.№33348/23), у якому додатково вказує, що згідно з пунктом 8 частини 2 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі", у тендерній документації зазначаються такі відомості - проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов. Саме поняття проект договору підтверджує те, що положення такого проекту можуть бути скореговані під час його укладення.

Щодо не відповідності тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ТОВ Керуюча компанія Комунальні технології" умовам тендерної документації вказує, що тендерною документацією не встановлювалося вимоги, що учасник процедури закупівлі зобов`язаний зазначити усіх працівників, які наявні у нього в штаті або ж залученні ним згідно з чинним законодавством на інших підставах.

Також зазначає, що додатком №1 тендерної документації не передбачалося вимоги, що учасниками процедури закупівлі аналогічні договори мають бути виконані у повному обсязі.

Третя особа письмових пояснень по суті заявлених позовних вимог до суду не надсилала.

Ухвалою суду від 16 травня 2023 року у задоволенні клопотання позивача про розгляд справи з викликом сторін, відмовлено.

Відповідно до положень ч.5 ст.262, ч.1 ст.263 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у письмовому провадженні) за наявними у справі матеріалами.

Суд зазначає, що судове рішення у справі, постановлене у письмовому провадженні, складено у повному обсязі відповідно до ч.4 ст.243 КАС України.

Згідно з ч.5 ст.250 КАС України датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення.

Суд, розглянувши матеріали справи, оцінивши наявні докази за своїм внутрішнім переконанням, зазначає наступне.

Судом встановлено, що 30.11.2022 Комунальне підприємство "Управління автомобільних шляхів" Житомирської міської ради, як "Замовник", опублікувало оголошення про проведення відкритих торгів: UA-2022-12-02-003021-а "Послуги з прибирання тротуарів в м.Житомирі (код ДК 021:2015 - 90610000-6 Послуги з прибирання та підмітання вулиць)".

Тендерна документація на закупівлю: код ДК 021:2015 - 90610000-6 Послуги з прибирання та підмітання вулиць за процедурою відкриті торги, затверджена протокольним рішенням уповноваженої особи Комунального підприємства "Управління автомобільних шляхів" Житомирської міської ради №281 від 30.11.2022 та з урахуванням змін відповідно до рішення №290 від 08.12.2022 (т.1 а.с.36-64).

Первинним переможцем торгів згідно з предметом закупівлі визначено учасника ТОВ Торгово-промислова компанія центр комплект, у зв`язку з відповідністю його тендерної пропозиції вимогам тендерної документації, однак на виконання рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №30-р/пк-пз від 02.01.2023 тендерна документація ТОВ Торгово-промислова компанія центр комплект відхилена, переможцем торгів визначено Товариство з обмеженою відповідальністю "Керуюча компанія "Комунальні технології"".

18 січня 2023 року між Комунальним підприємством "Управління автомобільних шляхів" Житомирської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Керуюча компанія "Комунальні технології" (далі - ТОВ "Керуюча компанія "Комунальні технології") укладено договір про закупівлю послуг №129 (т.1 а.с. 154-159).

Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області в період з 13.02.2023 по 16.02.2023 проведено моніторинг процедури закупівлі відкритих торгів за предметом: Послуги з прибирання тротуарів в м.Житомирі", 4135596 UAH, 90610000-6, ДК 021, за номером: UA-2022-12-02-003021-а, здійсненої КП Управління автомобільних шляхів Житомирської міської ради.

За результатами проведеного моніторингу відповідачем оприлюднено висновок від 16.02.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-12-02-003021-а (Послуги з прибирання тротуарів в м.Житомирі), у якому встановлено порушення замовником законодавства у сфері публічних закупівель:

1) тендерна документація не відповідає нормам пункту 17 частини 2, абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" та пункту 28, абзацу 5 пункту 44 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 (далі - Особливості), а також не враховує вимоги пункту 10 частини 1 статті 10 Закону та п.2 Постанови №300;

2) щодо розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ "Керуюча компанія "Комунальні технології" установлено порушення вимог підпунктів 1 та 2 пункту 41 Особливостей, що не відповідає принципам публічних закупівель, що закріплені в статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі" (т.1 а.с. 25-35, 205-214).

Вказані висновки зроблені контролюючим органом з тих підстав, що за результатами моніторингу встановлено, що в порушення:

- вимог п.17 ч.2 ст.22 Закону України "Про публічні закупівлі" та п.28 Особливостей, тендерна документація позивача не містить посади посадової особи, уповноваженої здійснювати зв`язок з учасниками;

- абзацу 5 п.44 Особливостей, позивачем встановлено вимогу щодо надання у складі тендерних пропозицій учасників гарантійного листа, що підтверджує відсутність підстав, визначених у ч. 1 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі";

- пункту 2 постанови Кабінету Міністрів України Про деякі питання забезпечення безперебійного функціонування системи надання електронних довірчих послуг від 17.03.2022 №300 (далі - Постанова КМУ №300), позивачем у тендерній документації вказано умову накладення лише кваліфікованого електронного ключа;

- абзацу 1 частини 3 ст.22 Закону України "Про публічні закупівлі" та пункту 28 Особливостей, позивачем встановлено у тендерній документації умови щодо можливості зміни положень договору під час його укладання з учасником-переможцем торгів;

- підпункту 3.2.12 п.2 розділу III та підпункту 1.3 пункту 1 Форми №2 Додатку №1 до тендерної документації тендерна пропозиція "Учасника" - ТОВ Керуюча компанія Комунальні технології не підтверджено наявність досвіду виконання не менше 2-х аналогічних за предметом закупівлі договорів та наявності в учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання умов договору.

На порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі", Замовник не відхилив тендерну пропозицію "Учасника" - ТОВ Керуюча компанія Комунальні технології, як таку, що не відповідала встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону України Про публічні закупівлі вимогам до учасника відповідно до законодавства.

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов"язання за договором про закупівлю від 18.01.2023 №129, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку, оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Позивач, вважаючи висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області таким, що не відповідає положенням діючого законодавства України та підлягає скасуванню, звернувся до суду з даним позовом.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок наявних у справі доказів у їх сукупності, суд зазначає наступне.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України від 26.01.1993 року №2939-XII "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" у редакції, чинній на день складення спірного висновку (далі - Закон № 2939-XII).

Відповідно до ст. 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 №2939-ХІІ головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, в тому числі суб`єктах господарювання, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків акцій (часток) належить суб`єктам господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі - Положення №43) Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до п.п. 3 п. 4 Положення №43 реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до пункту 7 Положення №43 Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Згідно з пп. 20 п. 6 Положення №43 Держаудитслужба для виконання покладених на неї завдань має право: порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 Закону №2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі, проведення перевірки закупівель", а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Згідно із Преамбулою Закону України "Про публічні закупівлі" №922-VIII, цей Закон установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно з ч. 6 ст. 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до ч. 7 ст. 8 Закону №922-VIII у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Згідно з ч.10 ст.8 Закону №922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Відповідно до ч.1, 3 ст. 13 Закону №922-VIII закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог. Замовник здійснює процедури закупівлі, передбачені частиною першою цієї статті, шляхом використання електронної системи закупівель.

Згідно з ч.1 - 2 ст. 20 Закону№922-VIII відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі заінтересовані особи. Для проведення відкритих торгів має бути подано не менше двох тендерних пропозицій.

Відповідно до ч. 1 ст. 21 Закону №922-VIII оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Частиною 2 ст. 21 Закону № 922-VIII встановлено, що оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 4) очікувана вартість предмета закупівлі; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7) умови оплати; 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону; 11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).

В оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація.

Відповідно до ч. 1 ст. 22 Закону №922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Згідно з ч. 2 статті 22 Закону №922-VIII у тендерній документації зазначаються такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; 6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами; 11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій.

Абзацом 3 частини 2 статті 22 Закону №922-VIII передбачено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Матеріали справи свідчать, що в ході моніторингу встановлено, що тендерна документація позивача, як "Замовника" складена з порушенням вимог Закону №922-VIII та Особливостей, а саме не відповідає вимогам:

- п.17 ч.2 ст.22 Закону №922-VIII та п.28 Особливостей, тендерна документація позивача не містить посади посадової особи, уповноваженої здійснювати зв`язок з учасниками;

- абзацу 5 п.44 Особливостей, оскільки позивачем встановлено вимогу щодо надання у складі тендерних пропозицій учасників гарантійного листа, що підтверджує відсутність підстав, визначених у ч. 1 ст. 17 Закону №922-VIII;

- пункту 2 постанови Кабінету Міністрів України Про деякі питання забезпечення безперебійного функціонування системи надання електронних довірчих послуг від 17.03.2022 №300 (далі - Постанова КМУ №300), адже позивачем у тендерній документації вказано умову накладення лише кваліфікованого електронного ключа;

- абзацу 1 частини 3 ст.22 Закону №922-VIII та пункту 28 Особливостей, оскільки позивачем встановлено у тендерній документації умови щодо можливості зміни положень договору під час його укладання з учасником-переможцем торгів.

Щодо порушення позивачем вимог п.17 ч. 2 ст.22 Закону №922-VIII та п. 28 Особливостей, суд зазначає наступне.

12.10.2022 Кабінетом Міністрів України прийнято Постанову №1178, якою затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

Згідно з пунктом 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону №922-VIIІ з урахуванням цих Особливостей.

Відповідно до пункту 17 частини 2 статті 22 Закону №922-VIII визначено, що у тендерній документації зазначаються, зокрема, прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками.

З огляду на вказане, зазначеною нормою чітко визначено, що тендерна документація повинна містити прізвище, ім`я та по батькові, посаду та електронну адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками.

Разом з тим, як встановлено моніторингом, тендерна документація в порушення вимог п.17 ч.2ст.22 Закону №922-VIIIне містить зазначення посади посадової особи «Замовника», уповноваженої здійснювати зв`язок з учасниками. Так, позивачем у підпункті 2.3 п.2 розділу І тендерної документації зазначено посадовою особою "Замовника", уповноваженою здійснювати зв`язок з учасниками - ОСОБА_1 , проте, не зазначено посаду цієї посадової особи.

Той факт, що у новій редакції, згідно з рішенням №290 від 08.12.2022, у підпункті 2.3 п.2 розділу І тендерної документації вказано, що посадою Шкляра Олега Степановича є - «уповноважена особа з організації та проведення процедур закупівель КП «Управління автомобільних шляхів» ЖМР» - не спростовує порушення вимог п.17 ч.2ст.22 Закону №922-VIII.

Суд вказує, що посада - це формально, адміністративно закріплене місце працівника в трудовому колективі, яке передбачає виконання посадових обов`язків, посадові виконання і характер взаємовідносин. Перелік назв посад (номенклатуру) затверджує відповідний орган (організація), що має підпорядковані йому підприємства, установи і організації.

Відповідно до ч.1 ст.11 Закону №922-VIII передбачено, що відповідальною за організацію та проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі є уповноважена особа, яка визначається або призначається замовником.

Таким чином, така посада як "уповноважена особа" відсутня в штатному розписі.

Вищевказане також підтверджується Національним класифікатором України ДК 003:2010 «Класифікатор професій», затвердженим наказом Держспоживстандарту від 28.07.2010 № 327, у якому відсутня назва такої посади як "уповноважена особа".

Отже, якщо п.17 ч.2ст.22 Закону №922-VIIIвстановлено зазначення посади «однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками», то і у тендерній документації обов`язково мало б бути зазначено назву посади особи за штатним розписом працівників замовника, тобто, назву адміністративно закріпленого місця роботи Комунального підприємства «Управління автомобільних шляхів» Житомирської міської ради, як працівника трудового колективу замовника, і іншої альтернативи вказанимЗаконом №922-VIIIне встановлено.

Щодо порушення позивачем абзацу 5 пункту 44 Особливостей, суд зазначає наступне.

Відповідно до абзацу 5 п.44 Особливостей встановлено, що замовник не вимагає від учасника процедури закупівлі під час подання тендерної пропозиції в електронній системі закупівель будь-яких документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених в абзаці 1 цього пункту, крім самостійного декларування відсутності таких підстав учасником процедури закупівлі відповідно до абзацу 4 цього пункту.

Однак, позивачем в підпункті 3.5.7 п. 5 розділу III тендерної документації протиправно встановлено вимогу щодо надання у складі тендерних пропозицій учасників гарантійного листа, що підтверджує відсутність підстав, визначених у ч.1 ст.17 Закону №922-VIII (окрім п.13 ч.1 ст. 17 Закону).

При цьому позивач вказує, що встановив вимогу щодо альтернативних способів надання учасником підтвердження відсутності підстав, передбачених ч. 1 ст. 17 Закону №922-VIII, оскільки у тендерній документації передбачена можливість надання Учасниками інформації про відсутність підстав, передбачених ч. 1 ст. 17 Закону №922-VIII шляхом надання інформації у довільній формі або шляхом самостійного декларування.

Однак суд критично ставиться до вказаних доводів позивача, зважаючи на те, що чинні норми права, зокрема положення Закону №922-VIII містять чітку імперативну норму, яка констатує відсутність права у замовника вимагати від учасника процедури закупівлі під час подання тендерної пропозиції в електронній системі закупівель взагалі будь-яких документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених в абзаці 1 цього пункту, крім самостійного декларування відсутності таких підстав учасником процедури закупівлі, без можливості встановлювати замовником будь-яких інших варіантів чи альтернатив на свій розсуд, оскільки тендерна документація не має юридичної сили, вищої за положення, закріплені абзацом 5 п. 44 Особливостей.

Щодо твердження позивача про відсутність законодавчо визначеного поняття «самостійне декларування», суд вказує що відповідно до абзацу 4 п. 44 Особливостей учасник процедури закупівлі підтверджує відсутність підстав, зазначених в абзаці 1 цього пункту, шляхом самостійного декларування відсутності таких підстав в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції.

З огляду на системний аналіз вищевказаних правових норм слідує, що самостійне декларування розуміється як самостійне підтвердження учасником процедури закупівлі відсутності підстав, визначених у ч.1 ст.17 Закону №922-VIII (окрім п. 13 ч. 1 ст. 17 Закону), в електронній системі закупівель, тобто заповнення необхідних форм в електронній системі закупівель при поданні тендерної пропозиції.

Щодо не врахування позивачем вимоги пункту 10 частини 1 статті 10 Закону України "Про публічні закупівлі" та пункту 2 Постанови №300, суд зазначає наступне.

Відповідно до п.2 постанови Кабінету Міністрів України від 17.03.2022 №300 «Деякі питання забезпечення безперебійного функціонування системи надання електронних довірчих послуг» (далі - Постанова № 300), на період воєнного стану на території України та протягом шести місяців з дня його припинення чи скасування дозволяється використання електронних підписів чи печаток, що базуються на сертифікатах відкритого ключа, виданих кваліфікованими надавачами електронних довірчих послуг без відомостей про те, що особистий ключ зберігається в засобі кваліфікованого електронного підпису чи печатки, користувачами електронних довірчих послуг для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб у разі, коли законодавством передбачено використання виключно кваліфікованих електронних підписів чи печаток (засобів кваліфікованого електронного підпису чи печатки, кваліфікованих електронних довірчих послуг) або засобів електронної ідентифікації з високим рівнем довіри, крім вчинення в електронній формі правочинів, що підлягають нотаріальному посвідченню та/або державній реєстрації у випадках, установлених законом, та випадках, пов`язаних з високим ризиком для інформаційної безпеки, що визначається власниками відповідних інформаційних та інформаційно-комунікаційних систем з урахуванням обмежень, установлених абзацом 2 ч. 2 ст. 17 Закону України «Про електронні довірчі послуги».

Позивачем у підпункті 3.1.13 п.1 розділу III тендерної документації передбачено, що під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій та їх оцінки, документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог Законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги», тобто тендерна пропозиція у будь-якому випадку повинна містити накладений кваліфікований електронний підпис учасника/уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, повноваження якої щодо підпису документів тендерної пропозиції підтверджуються відповідно до поданих документів, що вимагаються згідно п. 3.1.12. цієї документацій.

Тобто у тендерній документації позивачем була передбачена умова про обов`язкову наявність у тендерних пропозиціях учасників накладеного кваліфікованого електронного підпису, без зазначення альтернативи удосконаленого електронного ключа.

Згідно з п. п.23 ст.1 Закону України "Про електронні довірчі послуги" від 05.10.2017 №2155-VIII (далі Закон №2155-VIII), кваліфікований електронний підпис - удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа.

Підпунктом 1 пункту 3 постанови Кабінету Міністрів України від 03.03.2020 №193 "Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів" (далі - Постанова №193) встановлено, що удосконалені електронні підписи чи печатки, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, що відповідають затвердженим пунктом 2 цієї постанови вимогам, можуть використовуватися користувачами електронних довірчих послуг для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб у разі, коли законодавством передбачено використання виключно кваліфікованих електронних підписів чи печаток (засобів кваліфікованого електронного підпису чи печатки, кваліфікованих електронних довірчих послуг) або засобів електронної ідентифікації з високим рівнем довіри, крім:

Тобто, відповідно до вищевказаних правових норм, кваліфікований електронний підпис це - удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа.

Отже, на противагу зазначеному кваліфікований електронний підпис містить більш високий ступінь захисту, ніж удосконалений, що у свою чергу має пропорційно кращі результати задля правомірного проведення процедури закупівлі.

Суд наголошує, що вказані зауваження відповідача полягають у невідповідності тендерної документації, що носять суто формальний характер, оскільки вказане порушення не пов`язано із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

Щодо порушення позивачем абзацу 1 частини 3 ст.22 Закону №922-VIII та пункту 28 Особливостей, а саме встановлення у тендерній документації умови щодо можливості зміни положень договору під час його укладання з учасником-переможцем торгів, суд зазначає наступне.

У підпункті 6.5.5 п. 5 розділу IV тендерної документації позивач зазначив, що положення договору (окрім істотних умов договору) не є остаточними і вичерпними, і можуть бути доповнені і скориговані під час укладання договору з учасником-переможцем відкритих торгів у залежності від специфіки предмету, характеру, інших умов конкретного договору. Замовник залишає за собою право змінювати положення договору (окрім істотних умов договору) у випадку зміни діючого цивільного, господарського законодавства і законодавства щодо публічних закупівель.

В свою чергу відповідач стверджує, що таке формулювання суперечить вимогам п.18 та абзацу 4 п.46 Особливостей в частині відповідності умов договору змісту тендерної пропозиції учасника-переможця та умовам тендерної документації (проекту договору про закупівлю), чим не дотримано вимоги абзацу 1 ч.3 ст.22 Закону та п.28 Особливостей.

Згідно з пунктом 17 Особливостей договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих Особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин третьої - п`ятої, сьомої та восьмої статті 41 Закону, та цих особливостей.

Пунктом 18 Особливостей передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами електронного аукціону переможця процедури закупівлі, крім випадків:

- визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті;

- перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі;

- перерахунку ціни та обсягів товарів за результатами електронного аукціону в бік зменшення за умови необхідності приведення обсягів товарів до кратності упаковки

Також пунктом 19 Особливостей визначено, що істотні умови договору про закупівлю (крім договорів про закупівлю товарів, робіт та послуг для/з будівництва, ремонту та інших інженерно-технічних заходів із захисту об`єктів критичної інфраструктури паливно-енергетичного сектору критичної інфраструктури за основними технічними показниками, погодженими Міненерго) не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення;

3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);

6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку з зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування, а також у зв`язку з зміною системи оподаткування пропорційно до зміни податкового навантаження внаслідок зміни системи оподаткування;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS, регульованих цін (тарифів), нормативів, середньозважених цін на електроенергію на ринку на добу наперед, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої статті 41 Закону.

У разі внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, передбачених цим пунктом, замовник обов`язково оприлюднює повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю відповідно до вимог Закону з урахуванням цих особливостей.

Згідно з абзацом 1 ч.3 ст. 22 Закону №922-VIII тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Абзацом 4 пунктом 46 Особливостей передбачено, що замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 15 днів з дати прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладення договору може бути продовжений до 60 днів. У разі подання скарги до органу оскарження після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю перебіг строку для укладення договору про закупівлю зупиняється.

Отже, як свідчать матеріали справи позивачем, як "Замовником" у тендерній документації передбачено положення проекту договору та встановлено можливість їх корегування у залежності від специфіки предмету, характеру, інших умов конкретного договору, водночас конкретно передбачено, що такі зміни не можуть стосуватися істотних умов договору.

Зважаючи на те, що ті умови, які передбачені у проекті договору, що містився в додатку до тендерної документації, не призводять до зміни, зокрема, ціни договору, строку, обсягу та порядку надання послуг, тобто основних умов проведення відкритих торгів, у суду відсутні підстави вважати, що позивачем порушено вимоги п.18 Особливостей та абзацу 4 п.46 Особливостей.

Окрім того, відповідач вказує, що у підпункті 6.5.9 п. 5 розділу IV тендерної документації позивачем протиправно передбачено умови щодо не оприлюднення додаткових угод, які не стосуються змін істотних умов договору.

Пунктом 10 частини 1 статті 10 Закону №922-VIII передбачено, що "Замовник" самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме договір про закупівлю та всі додатки до нього - протягом трьох робочих днів з дня його укладення.

Саме в цій нормі законодавець послуговується терміном "договір". Поняття "договір", яке вживається законодавцем в цій нормі потрібно розуміти, як угоду, що вже відбулась. Це угода, яка укладена (потрібно розуміти, як підписана) з переможцем процедури закупівлі. Істотні умови договору вже узгоджені, визначена ціна, предмет, погоджені особливості його виконання. Сторони після цього вже готові приступити до завершального етапу договірних відносин виконання договору.

При цьому суд зазначає, що додаток до договору - це документ, який містить доповнення, уточнення, додаткові роз`яснення, пояснення умов договору, перелік конкретних товарів, послуг тощо. Тобто додаток до договору - це документ, який уточнює або більш детально розкриває зміст договірних умов.

Водночас додаткова угода - є правочином, що вносить зміни до вже існуючого договору. І саме до додаткової угоди можуть застосовуватись вимоги ст. 654 ЦК України, а також положення про нікчемність.

Таким чином, при встановленні в тендерній документації умови щодо не оприлюднення додаткових угод, які не стосуються змін істотних умов договору, Замовником не враховано вимоги п.10 ч. 1 ст.10 Закону №922-VIII.

Підсумовуючи наведене, відповідачем частково доведено правомірність висновків про результати моніторингу процедури закупівлі, щодо невідповідності тендерної документації Комунального підприємства "Управління автомобільних шляхів" Житомирської міської ради від 30.11.2022 (зі змінами від 08.12.2022) щодо інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель щодо проведення відкритих торгів: UA-2022-12-02-003021-а Послуги з прибирання тротуарів в м.Житомирі (код ДК 021:2015 - 90610000-6 Послуги з прибирання та підмітання вулиць), вимогам законодавства у сфері закупівлі.

Щодо невідповідності тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі - ТОВ «Керуюча компанія «Комунальні технології» умовам тендерної документації позивача, суд зазначає наступне.

Відповідно до п. 32 ч.1 ст.1 Закону №922-VIII тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

При цьому відповідно до ч. 1 ст. 26 Закону №922-VIII тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у ст. 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Так, відповідно до підпункту 3.2.2 п. 2 розділу III тендерної документації позивача встановлено умову, що тендерна пропозиція обов`язково повинна супроводжуватись документом, що підтверджує надання учасником забезпечення тендерної пропозиції, яке має бути надане у формі електронної банківської гарантії (далі - банківська гарантія) з накладеним кваліфікованим електронним підписом гаранту (далі - банк-гарант) відповідно до вимог діючого законодавства.

Проте, відповідач вказує, що учасник ТОВ «Керуюча компанія «Комунальні технології» у складі тендерної пропозиції надав банківську гарантію від 13.12.2022 №11531374000 без накладеного кваліфікованого електронного підпису банку-гаранту (AT «УКРСИББАНК»), чим не дотримався вимог підпункту 3.2.2 п.2 розділу III тендерної документації.

У Висновку відповідач зазначає, що позивачем ("Замовником") під час розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Керуюча компанія «Комунальні технології» не дотримано вимог підпункту 3.2.2 пункту 2 розділу III тендерної документації

В свою чергу, на виконання вимог тендерної документації, учасник ТОВ «Керуюча компанія «Комунальні технології» у складі тендерної пропозиції надав банківську гарантію від 13.12.2022 №11531374000.

Файл банківської гарантії «TT.pdf» міститься у архівованому файлі «44АА121600009085020AKD_CREDIT_11531374000.ZIP», який завантажено учасником у електронну систему закупівель 13 грудня 2022 року, що сторонами не заперечується.

У пункті 8 банківської гарантії №11531374000 вказано, що цю гарантію надано в формі електронного документа та підписано шляхом накладання кваліфікованого (их) електронного (их) підпису (ів) та кваліфікованої електронної печатки (далі - «засоби ЕЦП Гаранта»), що прирівняні до власноручного підпису (ів) уповноваженої (их) особи (іб) гаранта та його печатки відповідно. Засоби ЕЦП Гаранта накладено на Гарантію за допомогою програмного комплексу користувача центру сертифікації ключів «ІІТ Користувач ЦСК-1» та може бути підтверджено та перевірено онлайн на веб-сайті Центрального засвідчувального органу за посиланням - http://czo.gov.ua/verify (т.1 а.с. 107-108).

За результатами перегляду вказаного підпису відповідно до протоколу створення та перевірки кваліфікованого та удосконаленого електронного підпису підтверджено, що тип підпису - кваліфікований, тип носія особистого ключа - захищений (т.1 а.с.110).

Окрім того, на ТОВ «Керуюча компанія «Комунальні технології» на підтвердження вказаної інформації надано:

- довідку від 13.12.2022 № 61-2-04/201, видану АТ «УКРСИББАНК»;

- виписку від 13.12.2022 про зарахування грошових коштів на рахунок покриття за банківською гарантією (т.1 а.с.111, 112).

З огляду на вказане ТОВ «Керуюча компанія «Комунальні технології» виконано вимоги підпункту 3.2.12 пункту 2 розділу III тендерної документації.

Що стосується не дотримання позивачем Замовником під час розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Керуюча компанія «Комунальні технології» вимог підпункту 1.3 пункту 1 Форми № 2 Додатку №1 до тендерної документації, суд зазначає наступне.

Відповідно підпункту 3.5.2 п. 5 розділу III тендерної документації визначено, що спосіб документального підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій», «наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» та «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)» визначається у Додатку № 1 до тендерної документації.

Так, відповідно до Форми №1 Додатку №1 до тендерної документації, на відповідність кваліфікаційному критерію «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» встановлено умову, щодо надання у складі тендерних пропозицій учасників, зокрема, інформаційної довідки, яка містить інформацію про наявність обладнання та устаткування за формою згідно Таблиці 2.

На підтвердження інформації зазначеної у вказаній довідці в підпункті 2.2 п.2 Форми №1 Додатку №1 до тендерної документації встановлено умову, що у разі, якщо обладнання та устаткування не є власністю учасника, а залучене, то учасником у складі тендерної пропозиції додатково надаються, зокрема, посвідчені відповідно до умов тендерної документації копії договорів дійсних та чинних, протягом всього строку виконання договору про закупівлю, договорів: оренди (лізингу), суборенди та ін.

Разом з тим, слід відмітити, що відповідно до підпункту 1.3 п. 1 Форми №2 Додатку №1 до тендерної документації встановлено умову, що для підтвердження залучення учасником працівників на підставі договору оренди/послуг/перевезення технікою із оператором (транспортних засобів, механізмів, обладнання та устаткування тощо). Учасник у складі тендерної пропозиції надає повідомлення про прийняття працівника на роботу орендодавцем або надавачем послуг, яке сформоване згідно з постановою Кабінету Міністрів України №413 від 17.06.2015 та квитанцію від контролюючого органу про прийняття такого повідомлення (витяг з тендерної документації додається).

На виконання вищевказаних вимог у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Керуюча компанія «Комунальні технології» надано:

- довідку від 13.12.2022 №80 (далі - Довідка №80), яка зокрема, містить інформацію про наявність в учасника трьох орендованих колісних тракторів ХТЗ з підвісним обладнанням (пункти 1-3 Довідки №80), які орендуються на підставі договору суборенди, а також надано копію договору суборенди транспортних засобів від 01.12.2022 №К01/12, укладеного з ТОВ «Керуюча компанія «КомЕнерго-Житомир», який свідчить про надання в суборенду трьох тракторів колісних з підвісним обладнанням (т.1 а.с. 228).

Разом з тим, відповідно до підпунктів 1.1 та 1.3 договору суборенди транспортних засобів від 01.12.2022 №К01/12 встановлено умову, що ТОВ «Керуюча компанія «КомЕнерго-Житомир» зобов`язується передати ТОВ «Керуюча компанія «Комунальні технології» у строкове платне користування транспортні засоби, а також забезпечити своїми силами водіїв/керманичів, оскільки, за кожним транспортним засобом, що передається в суборенду закріплений водій/керманич, який здійснює управління відповідним транспортним засобом (т.1 а.с. 229-230).

Однак, за результатами проведеного моніторингу уповноваженими особами відповідача встановлено, що у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Керуюча компанія «Комунальні технології», для підтвердження залучення працівників на підставі договору суборенди транспортних засобів, відсутні повідомлення про прийняття відповідних водіїв/керманичів (трьох тракторів колісних з підвісним обладнанням) на роботу орендодавцем ТОВ «Керуюча компанія «КомЕнерго-Житомир», які сформовані згідно з постановою Кабінету Міністрів України №413 від 17.06.2015 і квитанції від контролюючого органу про прийняття таких повідомлень, та не підтверджено інформацію, зазначену у Довідці №80, і не дотримано вимоги підпункту 1.3 п. 1 Форми №2 Додатку №1 до тендерної документації, а відтак не підтверджено відповідність вказаного учасника кваліфікаційному критерію - наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

З огляду на зазначене, за наданими у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Керуюча компанія «Комунальні технології» документами, відсутні беззаперечні докази, що учасник не залучає до виконання послуг, які є предметом закупівлі, відповідних водіїв/керманичів, а тому відповідно не зможе користуватися вказаними в договорі суборенди від 01.12.2022 №К01/12 транспортними засобами, а відтак й надавати послуги з прибирання та підмітання вулиць.

Суд зазначає, що учасник має відповідати сукупності вимог усіх додатків, в тому числі і в частині наявності у нього достатнього обсягу обладнання для виконання послуг, обумовлених предметом закупівлі та необхідної кількості кваліфікованих працівників. При цьому така відповідність має бути встановлена "Замовником" на момент подання тендерної пропозиції, а не після оголошення результатів торгів.

Таким чином, за відсутності підтвердження залучення необхідної кількості водіїв/керманичів, учасник ТОВ «Керуюча компанія «Комунальні технологи» не підтвердив можливість виконання послуг, обумовлених предметом закупівлі.

Окрім того, відповідно до Форми №3 Додатку №1 до тендерної документації, для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію - наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів), встановлено умову, що учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати довідку, що підтверджує наявність в учасника процедури закупівлі досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) за формою згідно Таблиці 4, яка повинна містити інформацію про наявність в учасника досвіду виконання не менше 2-х аналогічних договорів, із обов`язковим наданням у складі тендерної пропозиції документального підтвердження виконання таких договорів, зокрема, копії аналогічних договорів з усіма укладеними додатковими угодами, та додатками до них (витяг з тендерної документації додається).

Матеріали справи свідчать, що на виконання вищевказаної вимоги, учасник - ТОВ «Керуюча компанія «Комунальні технології» у складі тендерної пропозиції надав довідку, що підтверджує наявність в учасника процедури закупівлі досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) від 13.12.2022 №83 (далі - Довідка №83), в якій зазначено інформацію про наявність досвіду виконання трьох аналогічних за предметом закупівлі договорів, а саме:

- від 23.08.2022 №65, укладений з КП «Управління автомобільних шляхів» Житомирської міської ради, ціна якого складає 625 000,00 грн та який за вказаним станом виконання є виконаним;

- від 01.08.2022 №20Ж, укладений з ТОВ «Керуюча Компанія «КомЕнерго-Сервіс», ціна якого складає 2 000,00 грн та який за вказаним станом виконання є виконаним;

- від 23.08.2022 №65, укладений з КП «Управління автомобільних шляхів» Житомирської міської ради, ціна якого складає 300 000,00 грн та який за вказаним станом виконання ще виконується (т.1 а.с. 232).

Також, у складі тендерної пропозицій учасник ТОВ «Керуюча компанія «Комунальні технології» надав копії вказаних договорів.

Водночас відповідно до аналізу вказаних договорів відповідачем встановлено, що ТОВ «Керуюча компанія «Комунальні технології» у складі тендерної пропозиції надало аналогічний договір від 23.08.2022 №65 (далі - договір №65), разом з додатками №1-3, укладений з КП «Управління автомобільних шляхів» Житомирської міської ради, ціна якого складає 625 000,00 грн.

При цьому за результатами аналізу інформації, оприлюдненої в електронній системі закупівель, вказаний договір укладений за результатами проведення процедури закупівлі за номером ID: UA-2022-08-05-001797-а.

Слід зазначити, що відповідно до оприлюднених повідомлень про внесення змін до договору від 22.11.2022 та від 24.11.2022 до договору №65 було укладено додаткову угоду від 18.11.2022 №1.

Однак, у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Керуюча компанія «Комунальні технології» відсутня копія додаткової угоди від 18.11.2022 №1 до договору №65, чим не дотримано вимоги Форми № 3 Додатку № 1 до тендерної документації.

В свою чергу відсутність можливості надати копію додаткової угоди, обов"язковість якої передбачена у тендерній документації, суд вважає безпідставними. При прийнятті участі у публічній закупівлі, учасник повинен відповідати усім висунутим Замовником критеріям та подати необхідні підтверджуючі документи, перелік яких міститься у тендерній документації, щоб у Замовника була можливість належним чином перевірити вказані критерії та визначити найвигіднішу пропозицію для відповідної закупівлі.

Також ТОВ «Керуюча компанія «Комунальні технології» у складі тендерної пропозиції надало аналогічний договір від 16.11.2022 №100 (далі - договір №100), разом з додатками №1-2, укладений з КП «Управління автомобільних шляхів» Житомирської міської ради, ціна якого складає 300000,00 грн, однак в п.3 Довідки №83 зазначено інформацію про аналогічний договір від 23.08.2022 №65, що укладений з КП «Управління автомобільних шляхів» Житомирської міської ради, ціна якого складає 300000,00 грн та відсутня інформація про аналогічний договір №100.

При цьому, відповідно до інформації зазначеної у Довідці №83, а також відповідно до інформації оприлюдненої в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2022-10-20-004859-a, договір №65 на момент подання тендерної пропозиції учасника ТОВ «Керуюча компанія «Комунальні технології» (13.12.2022) ще виконувався, тобто не був фактично виконаним, а відтак не відповідав вимогам пункту 3 частини 2 статті 16 Закону.

З огляду на вищевикладене, за результатами проведеного моніторингу відповідачем правомірно встановлено, що учасник ТОВ «Керуюча компанія «Комунальні технології» у складі тендерної пропозиції не підтвердив наявності досвіду виконання не менше 2-ох аналогічних за предметом закупівлі договорів, чим не дотримано вимоги Форми №3 Додатку №1 до тендерної документації та не підтверджено відповідність кваліфікаційному критерію - наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

Верховний Суд неодноразово зазначав, що невідповідність учасника торгів кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону №922, тягне наслідком відхилення тендерної пропозиції такого учасника. У разі не здійснення цього замовником торгів, суб`єкт моніторингу в оскаржуваному акті індивідуальної дії встановлює порушення абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922. Вказана правова позиція сформована у постанові від 17 серпня 2022 року у справі №520/14902/20.

Окрім того, невідповідність кваліфікаційному критерію як складовій частині тендерної документації, є одночасно і невідповідністю тендерній документації замовника в цілому. Подібна позиція висловлена у постановах Верховного Суду від 25 березня 2021 року у справі №818/268/18, від 02 листопада 2022 року у справі №120/14951/21-а.

Відповідно до абзацу 2 п. 39 Особливостей визначено, що замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником процедури закупівлі, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції.

Разом з тим, у разі отримання достовірної інформації про невідповідність учасника процедури закупівлі, зокрема, вимогам кваліфікаційних критеріїв, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою під час визначення результатів відкритих торгів, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника процедури закупівлі.

Окрім того, відповідно до змісту п.3 ч.2 ст.16 Закону №922-VIII, яким установлено такий кваліфікаційний критерій, як наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів), свідчить про той факт, що відповідатимуть такому кваліфікаційному критерію виключно виконані в повному обсязі аналогічні за предметом закупівлі договори.

Відповідно до підпункту 1 п. 41 Особливостей визначено, що "Замовник" відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли учасник процедури закупівлі не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції.

Відповідно до підпункту 2 п. 41 Особливостей визначено, що "Замовник" відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі невідповідності її вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу 1 ч. З ст. 22 Закону та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Частиною 1 ст.31 Закону №922-VIII передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:1) учасник процедури закупівлі:

- не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

- не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

- зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;

- не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

- не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

- не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;

- визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону.

Суд наголошує, що відхилення тендерної пропозиції учасника, яка не відповідає умовам тендерної пропозицій є обов`язком, а не правом замовника,

На підставі викладеного, суд погоджується з висновками відповідача, що в порушення підпунктів 1 та 2 п.41 Особливостей позивач не відхилив учасника - ТОВ «Керуюча компанія «Комунальні технології» як такого, що не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції, як такого, що не відповідав умовам установленим у тендерній документації відповідно до абзацу 1 ч.3 ст. 22 Закону №922-VIII та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Щодо аргументів позивача про усунення виявлених порушень, які визначені в оскаржуваному висновку, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини 6 статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) у сфері публічних закупівель (п.5 ч.7 ст.8 Закону).

Суд повторно наголошує, що положеннями ст.31 Закону № 922-VIII визначено, що у разі не дотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922-VIII повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Отже, у разі дотримання вимог Закону № 922-VIII відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір про закупівлю не було б укладено.

Слід звернути увагу, що при визначенні заходів усунення виявлених порушень враховано реальну можливість такого усунення та недопущення невідповідності діям, які слід вчинити.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону №922 договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 ЦК України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Згідно із частиною другою статті 16 ЦК України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до частини першої статті 215 ЦК України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору є підставою для розірвання такого договору. Управління Північного офісу Держаудитслужби у Житомирській області конкретизувало, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеної у Постанові від 26.10.2022 у справі №420/693/21 варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі не дотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

За відсутності можливості формулювання такої вимоги контролюючим органом, результати перевірки, на думку суду, нівелюються, а усунення виявлених порушень та зловживань при проведенні закупівель не зможуть бути припиненими та дають можливість ігнорувати вимоги закону як під час проведення процедури державних закупівель так і після її завершення.

Тобто вимоги, зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі шляхом припинення зобов"язання за договором про закупівлю від 18.01.2023 №129 підлягали виконанню.

Згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний із належним здійсненням правосуддя, у рішенні судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (п.58 рішення у справі Серявін та інші проти України).

Пунктом 41 Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів зазначено, що обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Підсумовуючи вищевикладене у сукупності, суд дійшов висновку, що висновок Дрежаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-12-02-003021-а "Послуги з прибирання тротуарів в м.Житомирі (код ДК 021:2015 - 90610000-6 "Послуги з прибирання та підмітання вулиць") від 16.02.2023, є таким що відповідає вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», а вимоги про усунення порушень сформовані та викладені з дотриманням його приписів.

З огляду на з"ясовані обставини справи, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позову.

В силу приписів ст. 139 КАС України, сплачений позивачем судовий збір не підлягає відшкодуванню.

Керуючись статтями 4, 6-9, 32, 77, 90, 139, 205, 242-246, 250, 255, 258, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, Житомирський окружний адміністративний суд, -

вирішив:

У задоволенні позовуКомунального підприємства "Управління автомобільних шляхів" Житомирської міської ради(пров. Кавалерійський, 4, Житомир,10003, код ЄДРПОУ 03344119), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Керуюча компанія "Комунальні технології" (майдан Путятинський, буд.2 офіс 322-3, м.Житомир, 10002, код ЄДРПОУ 44146088), до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (майдан ім.С.П. Корольова, 12,Житомир,10014, код ЄДРПОУ 40919579) про визнання протиправним та скасування висновку, - відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Сьомого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складення повного судового рішення.

Рішення складено в повному обсязі 09 жовтня 2023 року.

Суддя А.В. Горовенко