Постанова

від 09.10.2023 по справі 200/9815/21

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 жовтня 2023 року справа №200/9815/21

м. Дніпро

Перший апеляційний адміністративний суд у складі суддів: Гайдара А.В., Казначеєва Е.Г., Компанієць І.Д., секретар судового засідання Азарова К.В., за участю представника відповідача Кожемяка Ю.М., розглянув у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби у Чернігівській області на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 25 жовтня 2021 року (головуючий суддя І інстанції Смагар С.В.), складене у повному обсязі 26 жовтня 2021 року у м. Слов`янськ Донецької області, у справі № 200/9815/21 за позовом Державного підприємства «Мирноградвугілля» до Північного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку від 16 липня 2021 року № UA-2021-02-24-007078-b, -

ВСТАНОВИВ:

Державне підприємство «Мирноградвугілля» звернулось до Донецького окружного адміністративного суду з позовом до Північного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку від 16 липня 2021 року № UA-2021-02-24-007078-b про результати моніторингу процедури закупівлі.

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 25 жовтня 2021 року позовні вимоги задоволено

Визнано протиправним та скасовано висновок Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі від 16 липня 2021 року № UA-2021-02-24-007078-b стосовно Державного підприємства «Мирноградвугілля».

Не погодившись з вищевказаним судовим рішенням, Управління Північного офісу Держаудитслужби у Чернігівській області звернулось до суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, порушення норм матеріального та процесуального права, просило суд скасувати рішення суду першої інстанції, ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволені позовних вимог у повному обсязі

В обґрунтування апеляційної скарги наполягав на відповідності своїх дій вимогам закону, вказував на наступні порушення, виявленні під час моніторингу закупівлі: порушення статті 24, частини четвертої, п`ятої статті 41 Закону № 922.

Представник відповідача в судовому засіданні надала пояснення, аналогічні викладеним в апеляційній скарзі, просила суд її задовольнити.

Представник позивача в судове засідання не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлявся судом належним чином.

Суд апеляційної інстанції, заслухав доповідь судді-доповідача, заслухав пояснення представника відповідача, перевірив матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, перевірив юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідив правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, встановив наступне.

Державне підприємство «Мирноградвугілля», зареєстроване як юридична особа, включене до ЄДРПОУ за номером 32087941.

Позивачем 24 лютого 2021 року оприлюднене оголошення про проведення процедури закупівлі UA-2021-02-24-007078-b щодо проведення відкритих торгів на закупівлю нафти і дистилятів (код СРУ за ДК 021:2015 - 09130000-9), дизельного палива (код СРУ за ДК 021:2015 - 09134200-9), очікуваною вартістю 4500000 грн. з ПДВ.

Протоколом тендерного комітету позивача від 24 лютого 2021 року за № 1 затверджено тендерну документацію.

Протоколом розкриття тендерних пропозицій від 19 березня 2021 року переможцем аукціону визнано Товариство з обмеженою відповідальністю «ТОРГІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "СІНТЕЗ ОЙЛ».

24 березня 2021 року позивачем оприлюднене повідомлення про намір укласти договір з переможцем процедури закупівлі.

07 квітня 2021 року за результатом проведеної процедури закупівлі між позивачем та Товариством з обмеженою відповідальністю «ТОРГІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "СІНТЕЗ ОЙЛ» був укладений договір про закупівлю № 43 ВК.

Згідно з наказом від 29 червня 2021 року № 393, відповідачем прийнято рішення про початок проведення моніторингу закупівлі № UA-2021-02-24-007078-b.

Підставою для здійснення моніторингу стали виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Предметом аналізу під час моніторингу були питання: визначення предмета закупівлі, наявності закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, повноти відображення інформації у річному плані закупівель та в оголошенні про закупівлю відповідно до вимог законодавства у сфері закупівель, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, правомірності внесення змін до договору та їх оприлюднення.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель позивача на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету від 24.02.2021 № 1, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій, протокол засідання тендерного комітету від 24.03.2021 б/н, тендерну пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю «Торгівельна компанія «СІНТЕЗ ОЙЛ», повідомлення про намір укласти договір від 24.03.2021, договір про закупівлю №43 ВК, звіт про результати проведення процедури закупівлі, додаткову угоду від 07.04.2021 № 1 до договору про закупівлю № 43 ВК, повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю № 43 ВК.

16 липня 2021 року в електронній системі закупівель відповідачем було опубліковано висновок від 16 липня 2021 року (без реєстраційного номеру) про результати моніторингу закупівлі, за результатами якого відповідачем встановлено: 1. невідповідність тендерної документації позивача вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: розділ II «Порядок внесення змін та надання роз`яснень до тендерної документації» тендерної документації не відповідає вимогам статті 24 Закону України «Про публічні закупівлі», 2. в ході моніторингу питання відповідності умов договору про закупівлю № 43 ВК умовам тендерної пропозиції переможця встановлено порушення вимог частини четвертої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідно до якої умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Зокрема, договір про закупівлю № 43 ВК не містить умов окремих пунктів проекту договору, поданого ТОВ «Торгівельна компанія «СІНТЕЗ ОИЛ» у складі тендерної пропозиції, а саме: гарантійний термін на Товар встановлюється згідно з вимогами стандартів, технічних умов, сертифікатів (паспортів, гарантійних талонів, тощо) Виробника (п. 6.3.7 проекту договору).

Крім того, в окремих пунктах договору про закупівлю № 43 ВК частково не містяться вимоги, передбачені в проекті договору, наданому в тендерній пропозиції учасника, а саме: поставка товару відбувається окремими партіями згідно заявок Покупця (п. 5.1 проекту договору); якщо постачальник протягом письмово погодженого сторонами строку замінить за свій рахунок неякісний товар, штраф, передбачений цим пунктом не застосовується (п. 7.4 проекту договору).

В окремих пунктах договору про закупівлю № 43 ВК містяться вимоги, не передбачені в проекті договору, наданому в тендерній пропозиції учасника, а саме: в частині зобов`язань - до повного і належного їх виконання Сторонами (п. 10.1 проекту договору).

Також, в проекті договору наданого в тендерній пропозиції ТОВ «Торгівельна компанія «СІНТЕЗ ОИЛ» та укладеному договорі про закупівлю № 43 ВК містяться невідповідності, а саме: в преамбулі проекту договору було зазначено особу директора Богославця Олексія Володимировича, при цьому, в укладеному договорі про закупівлю № 43 ВК зазначено ОСОБА_1 ; в пункті 1.1 проекту договору було передбачено постачання нафти і дистилятів (код СРУ за ДК 021:2015-09130000-9), дизельного палива (код СРУ за ДК 021:2015-09134200-9). При цьому, в укладеному договорі про закупівлю № 43 ВК зазначено предмет закупівлі постачання нафти і дистилятів (код СРУ за ДК 021:2015-09130000-9), бензин (код СРУ за ДК 021:2015-09132000-3).

З урахуванням вищевикладеного відповідач прийшов до висновку, що договір про закупівлю № 43 ВК є нікчемним у відповідності до пункту другого частини першої статті 43 Закону України «Про публічні закупівлі».

За результатами аналізу питання правомірності внесення змін до договору про закупівлю № 43 ВК встановлено порушення вимог частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Зокрема, відповідно до частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі. Статтею 180 Господарського кодексу України передбачено, що істотними умовами, є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

За результатами відкритих торгів позивачем з ТОВ «Торгівельна компанія «СІНТЕЗ ОЙЛ», в особі директора ОСОБА_1 , укладено договір про закупівлю № 43 ВК предметом закупівлі якого є постачання нафти і дистилятів (код СРУ за ДК 021:2015-09130000-9), бензин (код СРУ за ДК 021:2015-09132000-3), до якого у зв`язку з технічною помилкою внесено зміни додатковою угодою від 07.04.2021 № 1, щодо особи директора ОСОБА_2 та в частині предмета закупівлі, а саме: постачання нафти і дистилятів (код СРУ за ДК 021:2015-09130000-9), дизельного палива (код СРУ за ДК 021:2015-09134200-9).

Таким чином, позивачем з ТОВ «Торгівельна компанія «СІНТЕЗ ОИЛ» додатковою угодою від 07.04.2021 № 1 внесені зміни до істотних умов договору, а саме предмета закупівлі, чим порушено вимоги частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю № 43 ВК з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Не погоджуючись з вищевказаним висновком, позивач звернувся до суду із даним позовом.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов висновку, що спірний висновок є неправомірним та таким, що підлягає скасуванню.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції погоджує висновки суду першої інстанції в зазначеній частині, з наступних підстав.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VIII), що застосовується в редакцій, чинній на час проведення позивачем процедури публічної закупівлі.

Частиною 1 ст.8 Закону № 922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Пунктом 6 ст. 8 Закону № 922-VIII визначено, що за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до пункту 7 ст. 8 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до пунктів 1-5 розділу І Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, що затверджений Наказом Міністерства фінансів України 08 вересня 2020 року № 552 та зареєстрований в Міністерстві юстиції України 01 жовтня 2020 р. за № 958/35241, цей Порядок визначає порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок). У цьому Порядку терміни вживаються у значеннях, наведених у законах України «Про публічні закупівлі», «Про електронні документи та електронний документообіг», «Про електронні довірчі послуги». Висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - форма висновку) в електронній системі закупівель. Підпис та затвердження висновку здійснюється шляхом накладення кваліфікованого електронного підпису з дотриманням вимог законодавства в сфері електронного документообігу та електронних довірчих послуг. Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.

Нормою ст. 22 Закону № 922 визначено обов`язкові складові, які повинна містити тендерна документація.

Відповідно до п .2 ч. 2 ст. 22 Закону № 922 тендерна документація повинна містити, один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.

Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим ст. 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України Про доступ до публічної інформації, та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Щодо невідповідності тендерної документації позивача вимогам статті 24 Закону України «Про публічні закупівлі», суд зазначає наступне.

Відповідно до пункту 31 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

У статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», серед іншого, визначено, що тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством; 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі); 4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби); 5) кількість товару та місце його поставки; 6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота); 10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію; 11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції; 13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати); 17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг; 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Відповідно до пункту одинадцятого частини першої статті 9 Закону України «Про публічні закупівлі» основними функціями Уповноваженого органу, серед іншого, є розроблення та затвердження примірної тендерної документації.

Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 13.04.2016 № 680 затверджена Примірна тендерна документацію для процедури закупівлі - відкриті торги.

У другому розділі Примірної тендерної документації для процедури закупівлі - відкриті торги визначена процедура надання роз`яснень щодо тендерної документації та унесення змін до тендерної документації, зокрема зазначено, що фізична/юридична особа має право не пізніше ніж за десять днів до закінчення строку подання тендерних пропозицій звернутися через електронну систему закупівель до замовника за роз`ясненнями щодо тендерної документації. Усі звернення за роз`ясненнями автоматично оприлюднюються в електронній системі закупівель без ідентифікації особи, яка звернулася до замовника. Замовник повинен протягом трьох робочих днів з дня їх оприлюднення надати роз`яснення на звернення та оприлюднити його на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 Закону; у разі несвоєчасного надання або ненадання замовником роз`яснень щодо змісту тендерної документації строк подання тендерних пропозицій автоматично продовжується електронною системою не менше як на сім днів.

Замовник має право з власної ініціативи чи за результатами звернень або на підставі рішення органу оскарження внести зміни до тендерної документації. У разі внесення змін до тендерної документації строк для подання тендерних пропозицій продовжується в електронній системі закупівель таким чином, щоб з моменту внесення змін до тендерної документації до закінчення строку подання тендерних пропозицій залишалося не менше ніж сім днів; зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться. Положення тендерної документації, до яких уносяться зміни, відображаються у вигляді закреслених даних та повинні бути доступними для перегляду після внесення змін до тендерної документації; зазначена інформація оприлюднюється замовником відповідно до статті 10 Закону.

Зміст розділу II «Порядок внесення змін та надання роз`яснень до тендерної документації» тендерної документації позивача є повністю ідентичним змісту зазначеного вище другого розділу Примірної тендерної документації для процедури закупівлі - відкриті торги, затвердженої наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 13.04.2016 № 680. Дані обставини виключають юридичну відповідальність позивача.

Дана правова позиція узгоджується з правовим висновком, викладеним у постанові Верховного Суду від 5 жовтня 2021 року № 440/6311/20.

Щодо невідповідності умов договору про закупівлю № 43 ВК умовам тендерної пропозиції переможця, суд зазначає.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару (пункт 6).

Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації (пункт 32).

Тендерна пропозиція ТОВ «Торгівельна компанія «СІНТЕЗ ОЙЛ» 17 березня 2021 о 18:08 завантажена у електронну систему закупівель № UA-2021-02-24-007078-b у розділі "Документи" за № 10, назва файлу "10. Тендерна пропозиція. Вказана тендерна пропозиція проекту договору не містить.

Тендерна документація позивача у процедурі закупівлі № UA-2021-02-24-007078-b не містить жодних вимог щодо надання учасниками закупівлі у складі тендерних пропозицій проекту договору.

У пункті 3 розділу VI "Результати торгів та укладання договору про закупівлю" тендерної документації позивачем визначено, що проект договору складається замовником з урахуванням особливостей предмету закупівлі. Разом з тендерною документацією замовником подається Проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Згідно додатку 5 до тендерної документації затверджена форма листа-погодження з проектом договору, яка не містить відтворення тексту такого проекту договору та визначає, що учасник ознайомилися з умовами договору на закупівлю нафти і дистилятів (код СРУ за ДК 021:2015 - 09130000-9), дизельного палива (код СРУ за ДК 021:2015 - 09134200-9), які зазначені в тендерній документації, та погоджується підписати договір на цих умовах, якщо буде визнаний переможцем торгів.

Всі умови тендерної пропозиції ТОВ «Торгівельна компанія «СІНТЕЗ ОЙЛ» повністю відображені та враховані у договорі про закупівлю № 43 ВК, що спростовує висновки відповідача про нікчемність цього правочину.

Щодо правомірності внесення змін до договору про закупівлю № 43 ВК, суд зазначає наступне.

Основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього встановлені статтею 41 Закону України «Про публічні закупівлі», за положеннями частини першої якої договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Договір про закупівлю № 43 ВК був укладений між позивачем та переможцем торгів 07 квітня 2021 року та завантажений у електронну систему закупівель цієї ж дати о 07:55 год.

У преамбулі та пункті 1.1 договору про закупівлю № 43 ВК були допущені формальні, технічні помилки щодо підписанта договору від переможця та вказівки на закупівлю бензину за кодом СРУ за ДК 021:2015 09132000-3.

Судами встановлено, що з метою усунення помилки, 07 квітня 2021 року між позивачем та ТОВ «Торгівельна компанія «СІНТЕЗ ОЙЛ» було укладено відповідну додаткову угоду договору про закупівлю № 43 ВК, яка була завантажена у електронну систему закупівель цієї ж дати о 10:04 год.

При цьому, фактичного виконання договору про закупівлю № 43 ВК 07 квітня 2021 року сторонами не здійснювалося, проміжок часу між укладенням договору та усуненням недоліків є незначним.

Більш того, позивачем 24.02.2021 оприлюднене оголошення про проведення процедури закупівлі № UA-2021-02-24-007078-b щодо проведення відкритих торгів на закупівлю саме нафти і дистилятів (код СРУ за ДК 021:2015 - 09130000-9), дизельного палива (код СРУ за ДК 021:2015 - 09134200-9).

Тендерна документація, тендерні пропозиції та проект договору містять достовірну та однакову інформацію щодо вказаного вище предмету закупівлі.

Крім того, пункт 1.1 договору про закупівлю № 43 ВК посилається на відповідну специфікацію, предметом якої визначено постачання саме дизельного палива, а не бензину.

З урахуванням викладених обставин суд доходить до висновку, що відповідач під час виконання покладених на нього обов`язків щодо здійснення моніторингу в сфері публічних закупівель прийшов до необґрунтованих висновків про порушення позивачем вимог діючого законодавства України.

Суд зазначає, що складання оскаржуваного висновку через значний проміжок часу після кінцевого строку подання тендерних пропозицій переможцем торгів, після укладення відповідного договору не відповідає законодавчо визначеній меті процедури "моніторингу закупівлі" (пункту 14 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII), оскільки не має наслідком саме "запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель".

Крім того, відповідач висунув позивачу зобов`язання здійснити заходи щодо усунення порушень, зокрема, шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

Зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення. Але відповідач не конкретизував які саме заходи має вжити позивач, не визначив, на підставі яких саме норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України позивач має розірвати договір.

Вказані висновки відповідають позиції, викладеної в постановах Верховного Суду від 05.03.2020 року у справі № 640/467/19, від 11.06.2020 № 160/6502/19.

Суд вважає необхідним наголосити, що зобов`язання у спірному висновку усунути порушення шляхом розірвання договору є не тільки не обґрунтованим законодавчо, а і не відповідає принципу пропорційності, визначеному статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства.

Прийняття рішення пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване ці рішення (дії),цей критерій відображає принцип пропорційності (адекватності). Метою дотримання цього принципу є досягнення розумного балансу між публічними інтересами, на забезпечення яких спрямовані рішення або дії суб`єкта владних повноважень, та інтересами конкретної особи.

Принцип пропорційності, зокрема, передбачає, що здійснення повноважень, як правило, не має спричиняти будь-яких негативних наслідків, що не відповідали б цілям, яких заплановано досягти; несприятливі наслідки для прав, свобод та інтересів особи внаслідок рішення чи дії суб`єкта владних повноважень мають бути значно меншими від тієї шкоди, яка могла б настати за відсутності такого рішення чи дії.

Необхідно зауважити, що жоден Закон, який регулює спірні правовідносини не наділяє повноваженнями відповідача зобов`язувати за результатом здійсненого моніторингу закупівлі її замовника вчиняти дії по розірванню укладеного договору на закупівлю. Зокрема, такі повноваження відсутні і у статтях 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», на які є посилання в спірному висновку.

Крім того, відповідач висунув позивачу зобов`язання здійснити заходи щодо усунення порушень, зокрема, шляхом надання інформації про причини неможливості усунення виявлених правопорушень, однак не вказав, яку саме інформацію і які докази необхіднонадати.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції погоджує висновок суду першої інстанції про необхідність задоволення позовник вимог та скасування спірного висновку.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції.

Частиною другою статті 6 КАС України передбачено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Закон України «Про судоустрій і статус суддів» встановлює, що правосуддя в Україні здійснюється на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів та спрямоване на забезпечення права кожного на справедливий суд.

Суд враховує положення Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення.

При цьому, зазначений Висновок також акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Відповідно до положень ч.1 ст. 316 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду без змін, якщо визнає, що суд правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін, оскільки суд правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а доводи апеляційної скарги не містять доказів, які б спростовували висновки суду першої інстанції.

Керуючись статтями 250, 272, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби у Чернігівській області на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 18 лютого 2020 року у справі № 200/9815/21 залишити без задоволення.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 18 лютого 2020 року у справі № 200/9815/21 залишити без змін.

Вступна та резолютивна частини постанови проголошені в судовому засіданні 09 жовтня 2023 року.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку встановленому ст.328 Кодексу адміністративного судочинства України до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 09 жовтня 2023 року.

Судді А.В. Гайдар

Е.Г. Казначеєв

І.Д.Компанієць