Постанова

від 09.10.2023 по справі 420/3472/23

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 жовтня 2023 р.м. ОдесаСправа № 420/3472/23Головуючий в 1 інстанції: Попов В.Ф.

Дата і місце ухвалення 24.04.2023р., м. Одеса

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Бойка А.В.,

суддів: Федусика А.Г.,

Шевчук О.А.,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 24 квітня 2023 року по справі за позовом Управління капітального будівництва Южненської міської ради Одеського району Одеської області до Південного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи - товариства з обмеженою відповідальністю «Южфасад» про визнання протиправним та скасування висновку, -

В С Т А Н О В И В:

У лютому 2023 року Управління капітального будівництва Южненської міської ради Одеського району Одеської області звернулось до суду першої інстанції з позовом до Південного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи - товариства з обмеженою відповідальністю «Южфасад», в якому просило визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-12-13-019683-a.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 24.04.2023 року позов задоволено.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Південний офіс Держаудитслужби подав апеляційну скаргу, в якій посилався на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин по справі.

Апелянт посилався на те, що за результатами проведеного моніторингу було встановлено, що відповідно до вимог частини 8 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації (далі - ТД) учасник у складі тендерної пропозиції надає скановану копію з оригіналу ліцензії або дозвільного документу на провадження господарської діяльності з будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з значними (ССЗ) наслідками. У разі якщо згідно із чинним законодавством паперові ліцензії, декларації, документи дозвільного характеру тощо не видаються, надати довідку в довільній формі з посиланням на місце оприлюднення дозвільних документів та посиланням на відповідні норми чинного законодавства згідно з яким дані документи можуть надаватись в електронному вигляді.

Апелянт зазначив, що на запит від 19.01.2023 року щодо ненадання учасником товариства з обмеженою відповідальністю «Южфасад» у складі тендерної пропозиції сканованої копії з оригіналу ліцензії або дозвільного документу на провадження господарської діяльності з будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з значними (ССЗ) наслідками, Замовник 24.01.2023 року надав пояснення, в якому зазначив, що станом на сьогодні, ліцензування з господарської діяльності з будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми (СС2) та значними (ССЗ) наслідками не здійснюється та повноваження щодо отримання дозволу на виконання будівельних робіт належать Замовнику.

Учасником ТОВ «Южфасад» у складі тендерної пропозиції надано Декларацію про провадження господарської діяльності від 01.11.2022 № 012355/22, проте товариством у складі тендерної пропозиції не надано скановану копію з оригіналу ліцензії або дозвільного документу на провадження господарської діяльності з будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з значними (ССЗ) наслідками, чим не дотримано вимоги частини 8 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД.

На думку апелянта, надання декларації про провадження господарської діяльності замість ліцензії або дозвільного документу на провадження господарської діяльності з будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з значними (ССЗ) наслідками взагалі не передбачено чинним законодавством України. При цьому, апелянт посилався на положення абзацу 1 підпункту 1 пункту 1 Постанови Кабінету Міністрів України від 18.03.2022 № 314 «Деякі питання забезпечення провадження господарської діяльності в умовах воєнного стану» (далі - Постанова № 314, згідно якої у період воєнного стану право на провадження господарської діяльності може набуватися суб`єктами господарювання на підставі безоплатного подання до органів ліцензування, дозвільних органів та суб`єктів надання публічних (електронних публічних) послуг декларації про провадження господарської діяльності (далі - декларація), що містить відомості згідно з додатком 1, без отримання дозвільних документів (документів дозвільного характеру, ліцензій або інших результатів надання публічних послуг), крім видів господарської діяльності за переліком згідно з додатком 2. Тобто подання такої декларації не застосовується до видів господарської діяльності, встановлених переліком згідно з додатком 2 до Постанови № 314. Натомість відповідно до додатку 2 «Перелік видів господарської діяльності, які не можуть провадитися на підставі подання декларації в умовах воєнного стану» до Постанови № 314, документом, який дає право на провадження господарської діяльності з виконання будівельних робіт на об`єктах будівництва, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми (СС2) та значними (ССЗ) наслідками є дозвіл на виконання будівельних робіт.

Отже, як зазначає апелянт, додатком 2 до Постанови № 314 визначено перелік саме видів господарської діяльності, які не можуть провадитися на підставі подання декларації в умовах воєнного стану, до якого відноситься такий вид господарської діяльності як виконання будівельних робіт на об`єктах будівництва, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми (СС2) та значними (ССЗ) наслідками. Крім того Постановою № 314 чітко визначено документ, який може надаватись замість ліцензії і таким документом є дозвіл на виконання будівельних робіт.

Апелянт вважає, що Замовником на порушення вимог абзацу шостого підпункту 2 пункту 41 Особливостей не було відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «Южфасад», як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону, що свідчить про допущення порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

З огляду на зазначене апелянт вважає, що в даному випадку відсутні підстави для визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-12-13-019683-a.

На підставі викладеного апелянт просить скасувати рішення Одеського окружного адміністративного суду від 24.04.2023 року та ухвалити нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Враховуючи те, що апеляційну скаргу подано на рішення суду першої інстанції, ухвалене в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників справи (у письмовому провадженні), суд вважає за можливе розглядати справу в порядку письмового провадження згідно з положеннями статті 311 КАС України.

Заслухавши суддю-доповідача, переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що 13.12.2022 року Управлінням капітального будівництва Южненської міської ради в системі електронних закупівель було оприлюднено інформацію про проведення відкритих торгів щодо предмета закупівлі ДК 021:2015: 45000000-7: Будівельні роботи та поточний ремонт (капітальний ремонт частини підвального приміщення Ліцею №1) Южненської міської ради Одеського району Одеської області з влаштуванням найпростішого укриття, що планується використовувати для укриття учасників освітнього процесу за адресою: просп. Миру, будинок 19-А, м. Южне, Одеського району, Одеської області, очікуваною вартістю 12 539 437,00 гривень.

За результатами розгляду та оцінки тендерних пропозицій переможцем вказаної процедури закупівлі визнано товариства з обмеженою відповідальністю «Южфасад».

16.01.2023 року Південним офісом Держаудитслужби, на підставі наказу від 16.01.2023 року № 10 було розпочато моніторинг процедури закупівлі UA-2022-12-13-019683-a.

За наслідком проведення моніторингу закупівлі Південний офіс Держаудитслужби 31.01.2023 року склав висновок «Про результати моніторингу процедури закупівлі», відповідно до якого, проведеним моніторингом встановлено, що учасником ТОВ «Южфасад» у складі тендерної пропозиції не надано скановану копію з оригіналу ліцензії або дозвільного документу на провадження господарської діяльності з будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів із значними (СС3) наслідками, чим не дотримано вимоги частини 8 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації. Однак, не зважаючи на зазначене, Замовник, на порушення вимог абз. 6 п.п. 2 п. 41 Особливостей не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Южфасад» як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які, як зазначено у висновку, є значущими через необєктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Південним офісом Держаудитслужби було зобов`язано Управління капітального будівництва Южненської міської ради здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погоджуючись з вказаним висновком Південного офісу Держаудитслужби, Управління капітального будівництва Южненської міської ради оскаржило його до суду першої інстанції.

Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції дійшов висновку про протиправність оскаржуваного висновку та наявність підстав для скасування.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції з огляду на наступне:

Згідно ст. 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», який визначає правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Статтею 5 цього Закону встановлено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади, встановлює Закон України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII від 25 грудня 2015 року (в редакції станом на час виникнення спірних правовідносин).

Згідно приписів п.14 ч.1 ст.1 Закону № 922, моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель врегульовано ст.8 Закону № 922-VIII.

За правилами цієї статті, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Частиною 2 статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох підстав, передбачених цією частиною статті 8, зокрема, у разі виявлення органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Частинами 2-7 статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються, зокрема, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі, а також зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Частиною 10 ст. 8 Закону № 922-VIII закріплено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Відповідно до ст. 22 Закону № 922-VIII, у тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема, як: інструкція з підготовки тендерних пропозицій; інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби).

Згідно абз. 1 частини 3 статті 22 Закону 922-VIII, тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним 9ч. 4 ст. 22 Закону 922-VIII).

За положеннями ч. 5 ст. 23 Закону № 922-VIII, Замовник може вимагати від учасників підтвердження того, що пропоновані ними товари, послуги чи роботи за своїми екологічними чи іншими характеристиками відповідають вимогам, установленим у тендерній документації. У разі встановлення екологічних чи інших характеристик товару, роботи чи послуги замовник повинен в тендерній документації зазначити, які маркування, протоколи випробувань або сертифікати можуть підтвердити відповідність предмета закупівлі таким характеристикам.

12.10.2022 року Кабінетом Міністрів України було ухвалено постанову № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», якою встановлено порядок та умови здійснення публічних закупівель (далі - закупівлі) товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі (далі - замовники), із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі Особливості).

Пунктом 3 Особливостей визначено, що замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей.

Згідно абзацу 6 підпункту 2 пункту 41 Особливостей, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

У цій справі предметом оскарження є висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі № UA-2022-12-13-019683-a, в якому встановлено невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «Южфасад» вимогам тендерної документації в частині надання сканованої копії з оригіналу ліцензії або дозвільного документу на провадження господарської діяльності з будівництва об?єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об?єктів з значними (СС3) наслідками.

Як вбачається з тендерної документації, у пункті 8 (інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам) Розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» замовником вказано про необхідність надання учасником у складі тендерної пропозиції сканованої копії з оригіналу ліцензії або дозвільного документу на провадження господарської діяльності з будівництва об?єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об?єктів з значними (СС3) наслідками.

При цьому у вказаному пункті вказано, що у разі якщо згідно із чинним законодавтвом паперові ліцензії, декларації, документи дозвільного характеру тощо не видаються, необхідним є надання довідки довільної форми з посиланням на місце оприлюднення дозвільних документів та посиланням на відповідні норми чинного законодавства, згідно з якими дані документи можуть надаватись в електронному вигляді.

Судом встановлено, що учасником ТОВ «Южфасад» у складі тендерної пропозиції на виконання п. 8 Розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації були надані: декларація № 012355/22 про провадження господарської діяльності з будівництва об?єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об?єктів з середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками, яку ТОВ «Южфасад» зареєструвало 01.11.2022 року на виконання постанови Кабінету Міністрів України № 314 від 18.03.2022 року, а також лист-роз`яснення від 19.12.2022 року № 64 щодо декларації про провадження господарської діяльності, в якому товариство повідомило, що відповідно до п.п. 1 п. 1 постанови КМУ від 18.03.2022 року № 314 у період воєнного стану право на провадження господарської діяльності може набуватися суб`єктами господарювання на підставі безоплатного подання до органів ліцензування, дозвільних органів та суб`єктів надання публічних (електронних публічних) послуг декларації про провадження господарської діяльності, що містить відомості згідно з додатком 1, без отримання дозвільних документів (документів дозвільного характеру, ліцензій або інших результатів надання публічних послуг), крім видів господарської діяльності за переліком згідно з додатком 2. Додатково ТОВ «Южфасад» надало лист з роз`ясненнями від Міністерства розвитку громад та територій України № 8/14.9/4362-22 від 24.11.2022 року.

Відповідач у висновку за результатами моніторингу процедури закупівлі посилався на те, що тендерна пропозиція ТОВ «Южфасад» не відповідала вимогам тендерної документації через ненадання саме сканованої копії з оригіналу ліцензії або дозвільного документу на провадження господарської діяльності з будівництва об?єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об?єктів з значними (СС3) наслідками, тоді як позивач, заперечуючи виявлене порушення вказував на те, що учасником були дотримані вимоги тендерної документації та у складі тендерної пропозиції був наданий відповідний дозвільний документ, який надавав товариству право на провадження зазначеного вище виду діяльності з будівництва, а саме декларація про провадження господарської діяльності з будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками.

Слід зазначити, що відповідно до частини 1 статті 1 Закону України Про ліцензування видів господарської діяльності від 02.03.2015 року № 222-VІІІ (далі Закон № 222-VІІІ), ліцензія - право суб`єкта господарювання на провадження виду господарської діяльності або частини виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню; ліцензування - засіб державного регулювання провадження видів господарської діяльності, спрямований на забезпечення безпеки та захисту економічних і соціальних інтересів держави, суспільства, прав та законних інтересів, життя і здоров`я людини, екологічної безпеки та охорони навколишнього природного середовища; видача ліцензії - надання суб`єкту господарювання права на провадження виду господарської діяльності або частини виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, шляхом прийняття органом ліцензування рішення про видачу ліцензії, про що робиться запис у ліцензійному реєстрі.

За положеннями п. 9 ч. 1 ст. 7 Закону № 222-VІІІ, ліцензуванню підлягають такі види господарської діяльності, як будівництво об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками, за переліком видів робіт, що визначається Кабінетом Міністрів України, - з урахуванням особливостей, визначених Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності".

В свою чергу статтею 37 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" визначено, що право на виконання підготовчих робіт (якщо вони не були виконані раніше згідно з повідомленням про початок виконання підготовчих робіт) і будівельних робіт на об`єктах будівництва, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками або підлягають оцінці впливу на довкілля згідно із Законом України "Про оцінку впливу на довкілля", підключення об`єкта будівництва до інженерних мереж та споруд надається замовнику та генеральному підряднику чи підряднику (якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників) після отримання дозволу на виконання будівельних робіт.

Дозвіл на виконання будівельних робіт видається органами державного архітектурно-будівельного контролю на безоплатній основі протягом десяти робочих днів з дня реєстрації заяви.

За наявності дозволу на виконання будівельних робіт отримання замовником та генеральним підрядником чи підрядником (у разі якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників) інших документів дозвільного характеру для виконання будівельних робіт та видалення зелених насаджень у межах будівельного майданчика не вимагається.

Пунктом 7 частини 3 статті 37 цього Закону передбачено, що для отримання дозволу подається заява, до якої додається, зокрема: інформація про ліцензію, що надає право на виконання будівельних робіт, та кваліфікаційні сертифікати.

Таким чином законодавством передбачено можливість здійснення будівельних робіт на об?єктах, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об?єктів з значними (СС3) наслідками при дотриманні двох умов: у суб`єкта господарювання, який безпосередньо здійснює будівельні роботи повинна бути ліцензія на провадження такого виду діяльності, іншою умовою є отримання замовником будівництва відповідного дозволу на виконання таких будівельних робіт.

В свою чергу, частиною 1 статті 9 Закону України Про ліцензування видів господарської діяльності визначено, що ліцензіат зобов`язаний виконувати вимоги ліцензійних умов відповідного виду господарської діяльності, а здобувач ліцензії для її отримання - відповідати ліцензійним умовам.

Здобувачем ліцензії, за визначенням ст. 1 цього Закону, є суб`єкт господарювання, який звернувся в установленому законодавством порядку до органу ліцензування із заявою про отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності або частини виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, а ліцензійні умови це нормативно-правовий акт Кабінету Міністрів України, іншого уповноваженого законом органу державної влади, положення якого встановлюють вичерпний перелік вимог до провадження господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, обов`язкових для виконання ліцензіатом, та вичерпний перелік документів, що додаються до заяви про отримання ліцензії.

Згідно ч. 2 ст. 9 Закону України Про ліцензування видів господарської діяльності ліцензійні умови та зміни до них розробляються органом ліцензування, підлягають погодженню спеціально уповноваженим органом з питань ліцензування та затверджуються Кабінетом Міністрів України, крім випадків, визначених законом.

Таким чином, для отримання відповідної ліцензії суб`єкт господарювання повинен відповідати вимогам ліцензійних умов, затверджених Кабінетом Міністрів України або іншим уповноваженим законом органом державної влади.

Судом встановлено, що постановою Кабінету Міністрів України від 30 березня 2016 р. № 256 були затверджені Ліцензійні умови провадження господарської діяльності з будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів із середніми та значними наслідками, які встановлювали вичерпний перелік організаційних, кадрових, технологічних і спеціальних вимог до провадження господарської діяльності з будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів із середніми та значними наслідками, що обов`язкові для виконання ліцензіатом, а також вичерпний перелік документів, що додаються до заяви про отримання ліцензії.

Однак вказані Ліцензійні умови діяли до 18.03.2020 року та втратили чинність на підставі постанови Кабінету Міністрів України від 13 березня 2020 р. № 219 «Про оптимізацію органів державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду» (яка набрала чинності 18.03.2020 року).

Крім того на підставі даної постанови КМУ від 13.03.2020 року № 219 втратила чинність і постанова Кабінету Міністрів України від 05.12.2007 р. № 1396, якою було затверджено Порядок ліцензування господарської діяльності, пов`язаної із створенням об`єктів архітектури.

Інших ліцензійних умов та порядку здійснення ліцензування вказаного вище виду господарської діяльності затверджено не було.

Таким чином з набранням чинності постанови КМУ від 13.03.2020 року № 219, тобто з 18.03.2020 року, було припинено ліцензування господарської діяльності з будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками.

В свою чергу 18 березня 2022 р. Кабінетом Міністрів України було прийнято постанову № 314 «Деякі питання забезпечення провадження господарської діяльності в умовах воєнного стану», що набрала чинності 19.03.2022 року, якою було установлено, що у період воєнного стану право на провадження господарської діяльності може набуватися суб`єктами господарювання на підставі подання до Міністерства економіки, а суб`єктами господарювання, що здійснюють охоронну діяльність, - до Міністерства внутрішніх справ, декларації про провадження господарської діяльності (далі - декларація), що містить відомості згідно з додатком 1, без отримання дозвільних документів (документів дозвільного характеру, ліцензій або інших результатів надання публічних послуг), крім видів господарської діяльності за переліком згідно з додатком 2.

При цьому відповідно до Переліку відомостей, які вносяться до декларації про провадження господарської діяльності, у декларації необхідно вказувати назву дозвільного документа (назви дозвільних документів) на заміну якого (яких) на період воєнного стану подана декларація.

У Додатку 2 до постанови Кабінету Міністрів України від 18 березня 2022 р. № 314 визначено Перелік видів господарської діяльності, які не можуть провадитися на підставі подання декларації в умовах воєнного стану, серед яких вказано і такий вид діяльності, як виконання підготовчих робіт (якщо вони не були виконані раніше згідно з повідомленням про початок виконання підготовчих робіт) і будівельних робіт на об`єктах будівництва, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками. При цьому у графі «Вид документа, який дає право на провадження господарської діяльності» у зазначеному Переліку вказано - дозвіл на виконання будівельних робіт.

Вказання Кабінетом Міністрів України на те, що здійснення такої діяльності, як будівництво на об`єктах, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками здійснюється на підставі дозволу на виконання будівельних робіт відповідає положенням статті 37 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", яка чітко закріплює, що право на виконання будівельних робіт на таких об`єктах будівництва надається лише після отримання дозволу на виконання будівельних робіт.

Таким чином аналіз положень постанови Кабінету Міністрів України від 18 березня 2022 р. № 314 свідчить про те, що в умовах воєнного стану урядом надано право суб`єктам господарювання провадити господарську діяльність, яка згідно законодавства вимагає отримання дозвільних документів (документів дозвільного характеру, ліцензій або інших результатів надання публічних послуг), на підставі лише декларації про провадження господарської діяльності, однак виключенням з цього правила є види господарської діяльності, які перелічені у Додатку 2 до постанови Кабінету Міністрів України від 18 березня 2022 р. № 314, до якої віднесено, зокрема, виконання будівельних робіт на об`єктах будівництва, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками, для здійснення яких необхідним є також отримання дозволу на виконання будівельних робіт.

В свою чергу, як вірно встановлено судом першої інстанції, отримання дозволу на виконання будівельних робіт здійснюється саме замовником будівництва, а не як не суб`єктом господарювання, який безпосередньої здійснює таке будівництво.

При цьому, як вже зазначалось вище, для отримання дозволу замовником подається заява, до якої додається, зокрема, інформація про ліцензію, що надає право на виконання будівельних робіт, та кваліфікаційні сертифікати (п. 7 ч. 3 ст.37 цього Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності").

Таким чином, після прийняття Кабінетом Міністрів України постанови від 18 березня 2022 р. № 314, суб`єкти господарювання у період воєнного стану набули право на провадження господарської діяльності, зокрема, і на виконання будівельних робіт на об`єктах будівництва, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками на підставі поданої декларації про провадження господарської діяльності, але лише за умови отримання дозволу на виконання будівельних робіт. В інших випадках, не перелічених у Додатку 2 до вказаної постанови КМУ, суб`єкти господарювання набувають право на провадження господарської діяльності, яка вимагає отримання дозвільних документів (документів дозвільного характеру, ліцензій або інших результатів надання публічних послуг), на підставі лише декларації про провадження господарської діяльності.

Вказане підтверджується також тією обставиною, що Управлінням капітального будівництва Южненської міської ради Одеського району Одеської області на підставі заяви, поданої 28.02.2023 року та доданих до неї документів, зокрема, і Декларації про провадження господарської діяльності №012355/22, поданої ТОВ «Южфасад», було отримано дозвіл на виконання будівельних робіт від 28 лютого 2023 року №ІУ013230228297 на об?єкті будівництва, що за класом наслідків (відповідальності) належать до значних (СС3) наслідків. Генеральним підрядником (підрядником) зазначеному Дозволі визначено ТОВ "Южфасад" (42227277).

Суд першої інстанції вірно розцінив отриманий позивачем дозвіл на виконання будівельних, виданий органом уповноваженим на здійснення контролю в галузі містобудування, як доказ належного оформлення дозвільної документації, відповідності заяви та доданих до неї документів вимогам ст. 37 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності, а також як свідчення того, що приєднана до заяви декларація ТОВ Южфасад є дозвільним документом на провадження господарської діяльності на будівництво на об?єктах будівництва, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об?єктів з середніми (СС2) та значними (ССЗ) наслідками.

При цьому суд вірно зазначив, що ТОВ «Южфасад» мало ліцензії на провадження господарської діяльності з будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками, про що зазначено у Декларації про провадження господарської діяльності у графі, в якій вказуються відомості про дозвільний документ на заміну якого (яких) на період воєнного стану подана декларація.

Враховуючи все вищевикладене колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції стосовно того, що подана ТОВ «Южфасад» Декларація №012355/22 від 01.11.2022 року про провадження господарської діяльності з будівництва об?єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об?єктів із середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками, є тим дозвільним документом, який в сукупності з отриманим замовником дозволом на виконання будівельних робіт, надає товариству право на провадження такого виду діяльності, а тому в даному випадку у Замовника - Управління капітального будівництва Южненської міської ради Одеського району Одеської області були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Южфасад».

За таких обставин колегія суддів погоджується з думкою суду першої інстанції стосовно протиправності та необґрунтованості висновку Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-12-13-019683-a та наявності підстав для його скасування.

Доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують та не свідчать про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального чи процесуального права.

Згідно ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до ст. 316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та постановлено судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, а тому, відповідно до ст. 316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін.

Частиною 1статті 257 КАС України встановлено, що за правилами спрощеного позовного провадження розглядаються справи незначної складності.

Відповідно до п.2 ч.5 ст.328 КАС України не підлягають касаційному оскарженню судові рішення у справах незначної складності.

З огляду на залишення рішення суду першої інстанції без змін, відповідно до приписів статті 139 КАС України, підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись ст.ст. 308, 311, 315, 316, 321, 325, 327, 328 КАС України, суд апеляційної інстанції,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 24 квітня 2023 року - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, та не підлягає оскарженню, крім випадків, передбачених ч. 5 ст.328 КАС України.

Суддя-доповідач: А.В. Бойко

Суддя: А.Г. Федусик

Суддя: О.А. Шевчук