Постанова

від 10.10.2023 по справі 160/19691/22

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

10 жовтня 2023 року м. Дніпросправа № 160/19691/22

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Кругового О.О. (доповідач),

суддів: Шлай А.В., Прокопчук Т.С.,

за участю секретаря судового засідання Темченко Є.П.

за участю представника відповідача: Ільчак В.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпрі апеляційну скаргу ОСОБА_1

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суд від 19.04.2023, (суддя суду першої інстанції Рищенко А.Ю.), прийняте в м. Дніпрі у відкритому судовому засіданні, в адміністративній справі № 160/19691/22 за позовом ОСОБА_1 до Перещепинської міської ради Новомосковського району Дніпропетровської області, Голови Перещепинської міської ради Новомосковського району Дніпропетровської області Цвіркуна Ярослава Олексійовича про визнання протиправним та скасування розпорядження, зобов`язання вчинити певні дії,

УСТАНОВИВ:

22.12.2022 ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати розпорядження голови Перещепинського міського голови Ярослава Цвіркуна "Про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності шляхом звільнення" № 215-к від 01.09.2022 року;

- поновити ОСОБА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , на посаді заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів Перещепинської міської ради Дніпропетровської області;

- стягнути з Перещепинської міської ради (51220, Дніпропетровська область, м. Перещепине, вул. Шевченка, 43, код ЄДРПОУ 04338463) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу по день ухвалення судового рішення.

Адміністративний позов обґрунтований тим, що позивача було звільнено з посади заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів Перещепинської міської ради Дніпропетровської області із порушенням вимог Закону. Не було в належний спосіб проведено розслідування, акт службового розслідування складений у відсутність позивача. Позивач наголошує, що його не було притягнуто до адміністративної відповідальності на підставі КУпАП. Позивач наголошує, що звільнення з посади за порушення Присяги є найсуворішим заходом дисциплінарної відповідальності, відповідачами не доведено необхідності у застосуванні саме такого заходу. Крім того, позивач вказує, що міський голова не наділений повноваженнями одноосібно звільняти позивача з посади. Оскільки позивач займає виборну посаду, його може бути звільнено лише за рішенням органу, який його обрав - радою.

Дніпропетровський окружний адміністративний суд рішенням від 19.04.2023 відмовив в задоволенні адміністративного позову.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції позивач звернувся з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом вимог норм матеріального та процесуального права просить рішення суду скасувати та прийняти нову постанову про задоволення позовних вимог.

Апеляційна скарга обґрунтована фактично доводами адміністративного позову.

Перещепинською міською радою Новомосковського району Дніпропетровської області подано відзив на апеляційну скаргу, в якому посилаючись на необґрунтованість доводів скарги, просить рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Від позивача на адресу суду надійшло клопотання про розгляд справи у його відсутність.

Дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, перевіривши в межах доводів апеляційної скарги правильність застосування судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного судового рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_1 розпорядженням Перещепинського міського голови № 03-к від 03.12.2020 прийнятий з 04 грудня 2020 на посаду заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради.

Рішенням першої сесії Перещепинської міської ради Новомосковського району № 8-1/VІІІ від 03.12.2020 ОСОБА_1 затверджений на посаду заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради.

04.12.2020 позивач склав Присягу посадової особи місцевого самоврядування, а також попередження про спеціальні обмеження, встановлені Законами України "Про службу в органах місцевого самоврядування" та "Про запобігання корупції" щодо прийняття на службу в органи місцевого самоврядування та проходження служби. Зокрема, вказаним попередженням визначено норму статті 36 "Про запобігання корупції" та зобов`язано протягом 30 днів після призначення (обрання) на посаду передати в управління іншій особі належні підприємства та корпоративні права в порядку, встановленому законом. Також вказано зобов`язання в одноденний термін після передачі в управління належні підприємства та корпоративні права повідомити про це Національне агентство із наданням нотаріально засвідченої копії укладеного договору.

Повідомленням від 11.02.2022 ОСОБА_1 повідомлено Національне агентство з питань запобігання корупції про передачу корпоративних прав в статутному капіталі ТОВ "Джерело АГРО", код ЄДРПОУ 37370482 з наданням договору управління корпоративними правами від 11.02.2022. Також повідомлено, що найближчим часом буде здійснено передачу корпоративних прав ТОВ АПП "Джерело-2010", код ЄДРПОУ 36980694, про що буде повідомлено з відповідними додатками. Також вказано, що враховуючи, що частка 10% у ТОВ АПП "Джерело-2010", код ЄДРПОУ 36980694, не має ніякого впливу на прийняття рішень, просить надати письмове роз`яснення, чи є необхідним переоформлення такої частки, а саме передачі управління корпоративними правами за нотаріальним договором.

Розпорядженням міського голови Перещепинської міської ради № 171 від 07.07.2022 оголошено простій не з вини працівників з 07.07.2022 на період дії воєнного стану працівникам Перещепинської міської ради, зокрема ОСОБА_1 .

Розпорядженням міського голови Перещепинської міської ради від 22.08.2022 № 218 "Про проведення службового розслідування", розглянувши подання Управляння стратегічних розслідувань в Дніпропетровські області ДСР НП України від 11.08.2022 № 3025/55/103/01-2022, в порядку ч. З ст. 65-1 Закону України "Про запобігання корупції", постанови Кабінету Міністрів України від 13.06.2000 № 950 "Про затвердження Порядку проведення службового розслідування" , керуючись ст. 42 Закону України "Про місцеве самоврядування" призначено провести службове розслідування стосовно заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради ОСОБА_1 з метою виявлення причин та умов, що сприяли невиконанню вимог ч.1 ст.36 Закону України "Про запобігання корупції". Строк проведення службового розслідування: з 22 серпня 2022 по 31 серпня 2022 включно.

Актом службового розслідування № 3 від 29.08.2022 встановлено: 18.08.2022 року за вх. № 2.24-1844 до Перещепинської міської рад надійшло подання Управляння стратегічних розслідувань в Дніпропетровські області ДСР НП України від 11.08.2022 № 3025/55/103/01-2022 в порядку ч. 3 ст. 65-1 Закону України "Про запобігання корупції". Відповідно до подання УСР в Дніпропетровській області ДСР НП Україні встановлено обставини: перевіркою встановлено, що ОСОБА_1 є власником частки у розмірі 10% статутного капіталу ТОВ "Джерело АГРО" (код ЄДРПОУ 37370482) та ТОВ АПП "Джерело-2010" (код ЄДРПОУ 36980694). Відповідно до листа Перещепинської міської ради ОСОБА_1 11.02.2022 передав корпоративні права, а саме належну йому частку статутного капіталу в розмірі 10% ТОВ "Джерело АГРО". Належну йому частку статутного капіталу в розмірі 10% ТОВ АПП "Джерело-2010" не передано. Таким чином ОСОБА_1 , в порушення вимог ч. 1 ст. 36 Закону України "Про запобігання корупції" протягом 60 днів після призначення (обрання) на посаду не передав належні йому корпоративні права ТОВ "Джерело АГРО" та ТОВ "Агропромислове підприємство "Джерело-2010". Відповідно до пояснень ОСОБА_1 , наданих під час проведення службового розслідування останній пояснив наступне: Згідно ч. 2 ст. 167 Господарського кодексу України володіння корпоративними правами не вважається підприємництвом. З огляду на вказані вище норми чинного законодавства повідомлено, що володіючи корпоративними правами, не є членом виконавчих чи інших контрольних органів ТОВ "Агропромислове підприємство "Джерело-2010", не є кінцевим бенефіціарним власником вказаного товариства, не має впливу на прийняття будь-яких рішень стосовно господарської діяльності товариства, не отримує доходів (дивідендів) від володіння часткою і жодним чином не приймає участь у господарській діяльності товариства, а отже не порушує норм чинного законодавства, зокрема ст. 25 ЗУ "Про запобігання корупції". Також повідомлено, що 20.08.2022 року корпоративні права передано, що підтверджується нотаріально засвідченим договором управління корпоративними правами, який додає до матеріалів перевірки.

Згідно з висновком акта службового розслідування № 3 від 29.08.2022, за порушення ОСОБА_1 присяги посадової особи місцевого самоврядування, ст. 36 Закону України "Про запобігання корупції", а також ст.ст. 8, 11 Закону України "Про службу в органах місцевого самоврядування" запропоновано Перещепинському міському голові притягнути останнього до дисциплінарної відповідальності шляхом припинення служби в органах місцевого самоврядування та звільнення з посади заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради з 31.08.2022.

Актом Перещепинської міської ради № 15 від 29.08.2022 засвідчено відмову ОСОБА_1 від ознайомлення, засвідчення ознайомлення з актом службового розслідування та отримання його копії.

Згідно з протоколом 21-ї сесії Перещепинської міської ради від 31.08.2022, головуючим було запропоновано включити в порядок денний питання про "Про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності шляхом звільнення". На голосування було винесено питання "Про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення", рішення не було прийнято.

01.09.2022 головою Перещепинської міської ради ухвалене розпорядження № 215-к "Про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності шляхом звільнення".

Рішенням Перещепинської міської ради № 43-23/VІІІ від 10.03.2023 "Про затвердження розпоряджень міського голови, прийнятих в міжсесійний період" затверджені розпорядження міського голови, прийняті в міжсесійний період, зокрема № 215-к від 01.09.2022 року.

Не погодившись з розпорядженням міського голови "Про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності шляхом звільнення" позивач звернувся до суду з адміністративним позовом в цій справі.

Вирішуючи спір між сторонами та відмовлячи у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції виходив з того, що позивачем було допущене порушення антикорупційного законодавства, за яке його було правомірно притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення зі служби.

Суд апеляційної інстанції погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Процедура проведення службового розслідування стосовно осіб, на яких поширюється дія Закону України "Про запобігання корупції" визначена Порядком проведення службового розслідування, який затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 13.06.2000 № 950 (далі - Порядок № 950).

Відповідно до цього Порядку може бути проведено службове розслідування в разі: внесення подання спеціально уповноваженого суб`єкта у сфері протидії корупції або припису Національного агентства з питань запобігання корупції (далі - Національне агентство) з метою виявлення причин та умов, що сприяли вчиненню корупційного або пов`язаного з корупцією правопорушення чи невиконанню вимог Закону в інший спосіб (підпункт 2 пункту 2 Порядку № 950).

Рішення про проведення службового розслідування приймає орган (посадова особа) (далі - суб`єкт призначення), якому (якій) відповідно до законодавства надано повноваження призначати на посаду та звільняти з посади особу, стосовно якої пропонується проведення службового розслідування, або керівник органу, підприємства, установи, організації, в якому (яких) виявлено порушення (далі - керівник органу) (пункт 4 Порядку № 950).

Як вже судом встановлено, службове розслідування відносно позивача призначено у ув`язку з надходженням подання Управляння стратегічних розслідувань в Дніпропетровські області ДСР НП України від 11.08.2022 № 3025/55/103/01-2022, що відповідає вимогам наведеного Порядку № 950.

Приписами пункту 12 Порядку № 950 визначено, що у разі наявності обґрунтованих пропозицій про притягнення особи, стосовно якої проведено службове розслідування, до відповідальності комісія з проведення службового розслідування пропонує вид дисциплінарного стягнення, передбаченого законом.

Під час визначення виду дисциплінарного стягнення комісія з проведення службового розслідування повинна враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку та заподіяну шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу особи, стосовно якої проведено службове розслідування.

Пунктом 13 Порядку № 950 визначено, що акт службового розслідування підписує голова, інші члени комісії з проведення службового розслідування, і він подається на розгляд суб`єкту призначення або керівнику органу в одному примірнику

Перед поданням на розгляд суб`єкту призначення або керівнику органу з актом службового розслідування ознайомлюється особа, стосовно якої проведено службове розслідування.

Особа, стосовно якої проведено службове розслідування, повинна бути належним чином (зокрема шляхом використання засобів мобільного зв`язку, електронної пошти або інших технічних засобів електронних комунікацій за наявними в особовій справі контактами) повідомлена про дату, час і місце ознайомлення з актом службового розслідування не пізніше ніж за день до ознайомлення із зазначеним актом.

Під час ознайомлення з актом службового розслідування особа, стосовно якої проведено службове розслідування, може висловити свої зауваження, які додаються до акта.

У разі коли під час ознайомлення з актом службового розслідування до нього не висловлено зауважень або особа, стосовно якої проведено службове розслідування, не прибула у визначений для ознайомлення час без поважних причин і не повідомила належним чином (зокрема шляхом використання засобів мобільного зв`язку, електронної пошти або інших технічних засобів електронних комунікацій за наявними в особовій справі контактами) комісію з проведення службового розслідування про причини своєї відсутності в день ознайомлення, акт службового розслідування вважається таким, що не має зауважень.

Особа, стосовно якої проведено службове розслідування, повинна ознайомитися та проставити підпис і дату ознайомлення з актом службового розслідування, а в разі відмови особи ознайомитися та/або проставити підпис і дату ознайомлення з таким актом комісія з проведення службового розслідування складає про це відповідний акт.

Актом Перещепинської міської ради № 15 від 29.08.2022 засвідчено відмову ОСОБА_1 від ознайомлення, засвідчення ознайомлення з актом службового розслідування та отримання його копії. Також вказаним актом зафіксовано, що 29.08.2022 о 13 годині 11 хвилин начальник юридичного відділу міської ради ОСОБА_2 зателефонував ОСОБА_1 на його особистий номер телефону НОМЕР_2 з проханням прибути до міської ради для ознайомлення з актом службового розслідування, отримати його копію та надати відповідні зауваження, на що останній в категоричній формі відмовився.

В суді першої інстанції 19.04.2022 був допитаний свідок ОСОБА_2 , приведений до Присяги свідка та попереджений про кримінальну відповідальність, який підтвердив обставини, викладені в акті Перещепинської міської ради № 15 від 29.08.2022. Також показав, що перебуваючи в кабінеті ОСОБА_2 позивач відмовився від підпису акта службового розслідування, мотивуючи тим, що депутати не проголосують за притягнення позивача до відповідальності.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку, що доводи позивача стосовно порушення відповідачем порядку проведення службового розслідування не підтверджуються матеріалами справи.

Стосовно правомірності розпорядження міського голови про звільнення ОСОБА_1 з посади, колегія суддів зазначає таке.

За приписами частини першої статті 65-1 Закону України "Про запобігання корупції" за вчинення корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень особи, зазначені в частині першій статті 3 цього Закону, притягаються до кримінальної, адміністративної, цивільно-правової та дисциплінарної відповідальності у встановленому законом порядку.

Особа, яка вчинила корупційне правопорушення або правопорушення, пов`язане з корупцією, однак судом не застосовано до неї покарання або не накладено на неї стягнення у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, пов`язаними з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, або такою, що прирівнюється до цієї діяльності, підлягає притягненню до дисциплінарної відповідальності у встановленому законом порядку (частина 2 статті 65-1 Закону України "Про запобігання корупції").

Прийняття на службу в органи місцевого самоврядування здійснюється: на посади заступників сільського, селищного, міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради, керуючого справами (секретаря) виконавчого комітету сільської, селищної, міської, районної у місті ради, старости шляхом затвердження відповідною радою (абзац 4 статті 10 Закону України "Про службу в органах місцевого самоврядування").

За приписами частин 2, 3 статті 51 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" кількісний склад виконавчого комітету визначається відповідною радою. Персональний склад виконавчого комітету сільської, селищної, міської ради затверджується радою за пропозицією сільського, селищного, міського голови, районної у місті ради - за пропозицією голови відповідної ради.

Виконавчий комітет ради утворюється у складі відповідно сільського, селищного, міського голови, районної у місті ради - голови відповідної ради, заступника (заступників) сільського, селищного, міського голови, голови районної у місті ради, керуючого справами (секретаря) виконавчого комітету, а також керівників відділів, управлінь та інших виконавчих органів ради, інших осіб. Сільська, селищна, міська рада утворює у складі виконавчого комітету ради орган з питань містобудування та архітектури.

Виключно на пленарних засіданнях сільської, селищної, міської ради вирішуються такі питання, зокрема утворення виконавчого комітету ради, визначення його чисельності, затвердження персонального складу; внесення змін до складу виконавчого комітету та його розпуск; затвердження за пропозицією сільського, селищного, міського голови структури виконавчих органів ради, загальної чисельності апарату ради та її виконавчих органів відповідно до типових штатів, затверджених Кабінетом Міністрів України, витрат на їх утримання (пункти 3, 5 частини 1 статті 26 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні").

Як видно із розпорядження міського голови Перещепинського міського голови Ярослава Цвіркуна "Про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності шляхом звільнення" № 215-к від 01.09.2022 року прийняте, зокрема на підставі ст. 9 ЗУ «Про режим воєнного стану».

Крім того, відповідач посилаючись на правомірність прийняття оскаржуваного розпорядження, у відзиві на апеляційну скаргу зазначає, що ОСОБА_1 був звільнений з 02.09.2022, тобто під час дії в Україні воєнного стану. Відповідно до ст. 9 ЗУ «Про воєнного стану» міський голова в праві самостійно призначати осіб на посади та звільняти з посад органів місцевого самоврядування.

Тобто, на думку відповідача на звільнення позивача розповсюджується дія ст. 9 ЗУ «Про режим воєнного стану», відтак звільнення ОСОБА_1 з посади є правомірним.

Колегія суддів вважає такі доводи відповідача необґрунтованими з огляду на таке.

Статтею 1 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» № 2493-ІІІ (далі Закон № 2493-ІІІ) визначено, що служба в органах місцевого самоврядування - це професійна, на постійній основі діяльність громадян України, які займають посади в органах місцевого самоврядування, що спрямована на реалізацію територіальною громадою свого права на місцеве самоврядування та окремих повноважень органів виконавчої влади, наданих законом.

Згідно зі статтею 2 Закону № 2493-ІІІ посадовою особою місцевого самоврядування є особа, яка працює в органах місцевого самоврядування, має відповідні посадові повноваження щодо здійснення організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій і отримує заробітну плату за рахунок місцевого бюджету. Відповідно до статті 3 Закону № 2493-III посадами в органах місцевого самоврядування є, зокрема: виборні посади, на які особи обираються або затверджуються відповідною радою.

Статтею 10 Закону № 2493-III прийняття на службу в органи місцевого самоврядування здійснюється, зокрема, на посади заступників сільського, селищного, міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради, керуючого справами (секретаря) виконавчого комітету сільської, селищної, міської, районної у місті ради, старости шляхом затвердження відповідною радою.

Статтею 20 Закону № 2493-ІІІ встановлено, що крім загальних підстав, передбачених Кодексом законів про працю України, служба в органах місцевого самоврядування припиняється на підставі і в порядку, визначених Законом № 2493-ІІІ та іншими законами України.

Згідно з частиною першою статті 12 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» сільський, селищний, міський голова є головною посадовою особою територіальної громади відповідно села (добровільного об`єднання в одну територіальну громаду жителів кількох сіл), селища, міста.

Відповідно до частини третьої статті 75 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» порядок і випадки дострокового припинення повноважень органів та посадових осіб місцевого самоврядування територіальними громадами визначаються цим Законом та іншими законами.

Разом з тим згідно з абзацом третім частини дев`ятої статті 9 Закону України від 12 травня 2015 року № 389-VIII «Про правовий режим воєнного стану» (далі - Закон № 389-VIII) у період дії воєнного стану сільський, селищний, міський голова може призначати осіб на посади та звільняти з посад в органах місцевого самоврядування, керівників комунальних підприємств, установ, організацій, що належать до сфери управління відповідного органу місцевого самоврядування, у порядку, визначеному частинами п`ятою, шостою статті 10 Закону № 389-VIII.

Відповідно до частини п`ятої статті 10 Закону № 389-VIII у період дії воєнного стану особи призначаються на посади державної служби, посади в органах місцевого самоврядування, посади керівників суб`єктів господарювання державного сектору економіки, комунальних підприємств, установ, організацій керівником державної служби або суб`єктом призначення, сільським, селищним, міським головою, головою районної, районної у місті, обласної ради, начальником відповідної військової адміністрації без конкурсного відбору, обов`язковість якого передбачена законом, на підставі поданої заяви, заповненої особової картки встановленого зразка та документів, що підтверджують наявність у таких осіб громадянства України, освіти та досвіду роботи згідно з вимогами законодавства, встановленими щодо відповідних посад.

У зв`язку з цим, оскільки у частині п`ятій статті 10 Закону № 389-VIII мова йде лише про призначення осіб на посади в органи місцевого самоврядування без конкурсу, обов`язковість якого передбачена законом, то, на думку колегії суддів, сільський, селищний, міський голова може звільняти лише тих осіб, яких має право призначати у відповідний спосіб у період дії воєнного стану.

В свою чергу, згідно із частиною третьою статті 147-1 Кодексу законів про працю України працівники, які займають виборні посади, можуть бути звільнені тільки за рішенням органу, який їх обрав, і лише з підстав, передбачених законодавством.

Статтею 147-1 Кодексу Законів про працю України визначено, що дисциплінарні стягнення застосовуються органом, якому надано право прийняття на роботу (обрання, затвердження і призначення на посаду) даного працівника.

Встановлені обставини справи свідчать, що позивач був прийнятий на посаду заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів Перещепинської міської ради 03.12.2020, до введення воєнного стану в Україні, в порядку визначеному Законом України «Про органи місцевого самоврядування», ЗУ «Про службу в органах місцевого самоврядування» позивача було затверджено на посаду Перещепинською міською радою. Позивач не приймався на посаду в порядку статті 10 Закону № 389-VIII.

Відтак, позивача не може бути звільнено міським головою одноосібно в порядку, визначеному ст. 9 ЗУ «Про режим воєнного стану».

Оскільки розпорядження голови міської ради про звільнення ОСОБА_1 з посади прийняте на підставі ст. 9 ЗУ «Про режим воєнного стану», колегія суддів приходить до висновку про необхідність його скасування, як такого що прийняте із порушенням вимог чинного законодавства.

Посилання відповідача на те, що розпорядження №215-к «Про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності» від 01.09.2022 було в подальшому затверджене рішенням міської ради від 10.03.2023, відтак дотримана процедура звільнення позивача зі служби у зв`язку з порушенням присяги, суд апеляційної інстанції вважає необґрунтованими з огляду на наступне.

Так, як вже зазначалось, звільнення позивача відбулось 01.09.2022 на підставі розпорядження міського голови №215-к «Про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності» від 01.09.2022.

Станом на час звільнення позивача зі служби, проведення з ним розрахунку, відповідне розпорядження не було затверджено міською радою, шляхом прийняття відповідного рішення. Рішення про затвердження розпорядження від 01.09.2022 було прийняте лише 10.03.2023, тобто після спливу шести місяців з моменту звільнення, що безумовно свідчить про порушення, визначеного ст. 147-1 КЗпП порядку звільнення позивача зі служби.

Більше того, як видно з рішення Перещепинської міської ради від 10.03.2023 №43/23/VII, яким затверджено розпорядження міського голови від 01.09.2023, воно прийняте на підставі ст. 26, 42 ЗУ «Про місцеве самоврядування в Україні», за наслідками заслуховування та обговорення інформації виконуючого обов`язки начальника відділу економіки, бухгалтерського обліку та звітності - головного бухгалтера про затвердження розпоряджень міського голови, які приймалися в міжсесійний період та носять фінансовий характер, при прийнятті рішення було враховано рекомендації постійної депутатської комісії з питань планування соціально-економічного розвитку, бюджету та фінансів, з питань інвестицій, регуляторної політики, торгівлі, послуг та розвитку підприємництва, з питань власності, майна та приватизації.

Як видно зі змісту рішення від 10.03.2023 радою не було заслухано питання щодо необхідності затвердження розпорядження міського голови про застосування до позивача дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення за порушення присяги, раді не здійснювався доклад про результати службового розслідування, не оголошувалися його висновки, питання щодо наявності підстав для звільнення позивача за порушення присяги не ставилося на обговорення.

Фактично розпорядження міського голови №215-к від 01.09.2022 Про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності» було затверджене міською радою за наслідками обговорення фінансових питань діяльності ради, що свідчить про неналежний розгляд означеного розпорядження та порушення процедури звільнення позивача з посади.

За приписами ст. 2 КАС України, які фактично визначають вимоги, зокрема до рішень суб`єктів владних повноважень, визначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, в тому числі з питань проходження публічної служби, адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Судом під час розгляду справи встановлено порушення процедури прийняття відповідачами рішення про звільнення ОСОБА_1 з посади, вказане є самостійною підставою для скасування рішення про звільнення. Водночас, під час розгляду даної справи колегія суддів не вирішує питання щодо наявності в діях позивача складу корупційного правопорушення, та не робить висновків, які перешкоджали повноважним органам здійснювати відповідне провадження за фактом правопорушення в разі наявності для цього підстав.

Відповідно до ст. 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно зі статтею 27 Закону України "Про оплату праці", порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Так, відповідно до п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі також - Порядок), обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.

Працівникові, який пропрацював на підприємстві, в установі, організації менше року, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактичний час роботи, тобто з першого числа місяця після оформлення на роботу до першого числа місяця, в якому надається відпустка або виплачується компенсація за невикористану відпустку.

У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

При цьому, згідно з п. 5 Порядку, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством,

календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Так, відповідно до довідки про доходи ОСОБА_1 за період з 01.07.2022 по 01.09.2022 сума становить 20 258.54 грн (липень - 11488.54 грн, серпень - 8040 грн, вересень - 730.91 грн) (а.с. 160 т. 1 )

Середньоденний розмір заробітку становить 450.19 грн. (20258.54 / 45 (кількість робочих днів)).

Період вимушеного прогулу позивача з 02.09.2022 по 10.10.2023 становить 288 робочих днів.

Таким чином, розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу становить 129 654.72 грн (450.19 грн х 288). Сума наведена без утримання обов`язкових платежів. Таким чином, ця сума підлягає стягненню на користь позивача з вирахуванням відповідних податків.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції слід скасувати та прийняти нову постанову про задоволення позовних вимог ОСОБА_1 .

Керуючись ст. ст. 243, 308, 317, 321, 325 КАС України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19.04.2023 в адміністративній справі № 160/19691/22 - скасувати та прийняти нову постанову.

Адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати розпорядження голови Перещепинського міського голови Ярослава Цвіркуна "Про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності шляхом звільнення" № 215-к від 01.09.2022 року.

Поновити ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) на посаді заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів Перещепинської міської ради Новомосковського району Дніпропетровської області з 02.09.2022.

Стягнути з Перещепинської міської ради Новомосковського району Дніпропетровської області (ЄДРПОУ 04338463) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 02.09.2022 по 10.10.2023 у розмірі 129 654.72 грн, з утриманням відповідних податків та обов`язкових платежів.

Постанова набирає законної сили з моменту прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів до Верховного Суду.

Постанова в повному обсязі складена 10.10.2023.

Головуючий - суддя О.О. Круговий

суддя А.В. Шлай

суддя Т.С. Прокопчук