Рішення

від 13.09.2023 по справі 905/495/23

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

13.09.2023 Справа № 905/495/23

Суддя - Говорун О.В.

Секретар судового засідання - Блохіна Ю.В.

Особа, якій законом надано право звертатись до суду в інтересах інших осіб - заступник керівника Бахмутської окружної прокуратури Донецької області в інтересах держави в особі Східного офісу Держаудитслужби, Управління розвитку міського господарства та капітального будівництва Бахмутської міської ради.

Відповідач - Товариство з обмеженою відповідальністю "Донецькі енергетичні послуги".

Про визнання додаткових угод недійсними та повернення надмірно сплачених коштів у розмірі 960365,78 грн.

Представники учасників справи:

від прокурора - Хряк О.О.;

від позивача 1 - не з`явився;

від позивача 2- не з`явився;

від відповідача - Калитвянська С.О.

Заступник керівника Бахмутської окружної прокуратури Донецької області в інтересах держави (далі - прокурор) в особі Східного офісу Держаудитслужби (далі - позивач 1), Управління розвитку міського господарства та капітального будівництва Бахмутської міської ради (далі - позивач 2) звернувся до Господарського суду Донецької області з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "Донецькі енергетичні послуги" (далі - відповідач) про визнання додаткових угод недійсними та повернення надмірно сплачених коштів у розмірі 960365,78 грн.

В обґрунтування позовних вимог прокурор зазначає, що додаткові угоди до договору постачання електричної енергії споживачу №87 від 15.02.2021 були укладені з порушенням вимог п.2 ч.5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі". Внаслідок укладання вказаних додаткових угод, ціна за одиницю товару збільшилась на 93,6%, а обсяг постачання значно зменшився, у зв`язку з чим Управління розвитку міського господарства та капітального будівництва Бахмутської міської ради надмірно сплатило бюджетні кошти ТОВ "Донецькі енергетичні послуги" в загальному розмірі 960365,78 грн.

До суду надійшов відзив в якому представник відповідача просить відмовити в задоволенні позовних вимог у повному обсязі зазначивши, що за результатами торгів із публічної закупівлі електричної енергії між Товариством з обмеженою відповідальністю "Донецькі енергетичні послуги" та позивачем2 15.02.2021 укладений договір про постачання електричної енергії споживачу №87. В подальшому сторонами були укладені низка додаткових угод згідно з якими була збільшена ціна за одиницю товару, а обсяг поставки електричної енергії зменшений. Виходячи з положень Закону України "Про публічні закупівлі", у разі закупівлі електричної енергії передбачена можливість збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю. Законом України "Про публічні закупівлі" не передбачено ані переліку органів, уповноважених надавати інформацію щодо коливання ціни на товар на ринку, або форму інформації щодо такого коливання та не установлено можливості збільшення ціни лише 1 раз на 10 відсотків протягом дії договору та/або обмеження в просторі укладання додаткових угод щодо збільшення ціни.

Зміна ціни за одиницю товару передбачена ч.5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та умовами договору №87 від 15.02.2021.

Всі додаткові угоди укладені позивачем 2 добровільно, підписавши які позивач 2 добровільно погодив поставку електричної енергії по відповідній ціні за одиницю товару, скориставшись своїм правом на свободу договору.

Для документального підтвердження факту коливання ціни електричної енергії на ринку сторони можуть використовувати інформацію з сайту ДП "Оператор ринку".

Враховуючи специфіку ринку електричної енергії, відсутність унормованого порядку визначення ціни, наявність об`єктивних обставин волатильності створюють ситуацію, що на момент укладення договору про постачання електричної енергії ціна за одиницю товару завжди буде прогнозованою.

Також, відповідач зазначив, про відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави в цій справі, виходячи з того, що Державна аудиторська служба України є самостійною юридичною особою з відповідною процесуальною дієздатністю щодо здійснення захисту прав та охоронюваних законом інтересів держави в судовому порядку.

Від прокурора надійшла відповідь на відзив в якій зазначено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема: збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Метою регулювання, передбаченого ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10 %, є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Натомість, наведені дані у позовній заяві за фактами збільшення ціни за одиницю товару підтверджують, що у період з моменту укладення договору до укладення додаткових угод №№ 1, 2, 3 до договору від 15.02.2021 № 87 коливання цін у сторону збільшення відсутнє, а навпаки відбувається коливання ціни на ринку електроенергії у сторону зменшення.

Враховуючи вищевикладене, наявні підстави вважати, що укладення додаткових угод № 1 від 24.02.2021, № 2 від 25.02.2021, № 3 від 26.02.2021 є неправомірним та свідчить про порушення п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", тому ці додаткові угоди підлягають визнанню недійсними в судовому порядку.

Враховуючи вищевикладене, ТОВ "Донецькі енергетичні послуги" при укладенні вказаних вище додаткових угод мало на меті змінити ціну за товар незалежно від її зміни на ринку та не враховуючи реальний відсоток коливання.

У періоди між укладенням додаткової угоди № 3 та додаткових угод №4 та №5 (з 26.02.2021 по 16.08.2021), додаткової угоди №5 та додаткової угоди №6 (з 16.08.2021 по 23.09.2021), додаткової угоди №6 та додаткової угоди №7 (з 23.09.2021 по 27.09.2021), додаткової угоди №7 та додаткової угоди №9 (з 27.09.2021 по 18.10.2021), додаткової угоди № 9 та додаткової угоди № 10 (з18.10.2021 по 19.10.2021), дійсно відбувалось коливання ціни на електричну енергію на РДН "ОЕС України" у сторону збільшення.

Однак, з урахуванням того, що попередні додаткові угоди № 1, № 2, № 3 укладені з порушенням вимог п.2 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" та мають бути визнані недійсними, а визнання недійсною будь-якої додаткової угоди тягне за собою визнання недійсними всіх послідуючих додаткових угод, оскільки кожна наступна додаткова угода має фіксовану ціну за одиницю товару, а тому є похідною від попередніх додаткових угод та автоматично незаконною, оскільки без попередньої додаткової угоди ціна за послідуючими угодами фактично перевищуватиме ціну за одиницю товару більше, ніж на 10%, визначених в ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі", у порівнянні із основним договором, то додаткові угоди № 4 та № 5 від 16.08.2021, № 6 від 23.09.2021, № 7 від 27.09.2021, № 9 від 18.10.2021, № 10 від 19.10.2021 також мають бути визнані недійсними.

Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі (аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 12.09.2019 зі справи №915/1868/18).

До суду надійшли доповнення на відзив на позов в яких представник відповідача зазначив, що рахунок за лютий 2021 року не стосується предмету позову оскільки, постачання електричної енергії відбувалося на умовах комерційної пропозиції постачальника універсальної послуги "Універсальна". Договір про постачання електричної енергії на умовах комерційної пропозиції "Тендерна - Ф" почав свою дію з 01.03.2021.

Представник позивача 1, в судове засідання не з`явився, просив розглядати справу без його участі.

Представник позивача 2, в судове засідання не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином.

Суд, дослідивши письмові докази у судовому засіданні, встановив наступні факти та відповідні ним правовідносини.

Управлінням розвитку міського господарства та капітального будівництва Бахмутської міської ради 06.01.2021 опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-01-06-001592-b щодо закупівлі електричної для зовнішнього освітлення м.Бахмут, вулиці міста "ДК 021:2015:09310000-5": Електрична енергія, лот 1, за очікуваною вартістю 4440000 грн. Оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднене в мережі Інтернет на веб-сайті "Рrоzоrrо" за UA-2021-01-06-001592-b. Основним критерієм вибору переможця є ціна (т.1 а.с.36-39).

В закупівлі приймали участь чотири учасники.

Відповідно до Звіту про результати проведення процедури закупівлі за UA-2021-01-06-001592-b, за результатом проведення торгів переможцем аукціону визначено ТОВ "Донецькі енергетичні послуги" з остаточною пропозицією 2961723,76 грн (т.1 а.с.40-42).

За результатами проведених торгів, 15.02.2021 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Донецькі енергетичні послуги" (постачальник) та Управлінням розвитку міського господарства та капітального будівництво Бахмутської міської ради (споживач) укладено договір про постачання електричної енергії відповідно до пункту 2.1. якого, постачальник постачає згідно коду CPV за ДК 021: 2015:09310000-5 електрична енергія споживачці для забезпечення потреб електроустановок споживача електрична енергія для зовнішнього освітлення м.Бахмут, вулиці міста, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору (т.1 а.с.43-54).

Очікуваний обсяг постачання електричної енергії з дати вказаної в заяві приєднання по 31.12.2021 становить 1450000 квт/год... (п.2.3 договору).

Відповідно до п.п.5.1, 5.2 договору, споживач розраховується з постачальником за електричну енергію за цінами, що визначені комерційною пропозицією, яка є додатком 2 до цього договору. Загальна вартість цього договору становить 2961723,76 грн з ПДВ.

Згідно з п.5.7 договору, ціна цього договору та ціна за одиницю товару може змінюватись у випадках передбачених статтею 41 Закону України "Про публічні закупівлі", що оформлюються додатковою угодою. До зміни ціни за одиницю товару постачальник зобов`язаний постачати електричну енергію за ціною, яка зазначена у договорі у чинній його редакції.

Зміни до цього договору можуть бути внесені у випадках, передбачених ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (п.5.8 договору).

За змістом п.5.9 договору, у разі зміни ціни (коливання ціни) товару (електричної енергії) на ринку, постачальник письмово звертається до споживача щодо зміни ціни за одиницю товару (електричної енергії). Наявність факту зміни ціни (коливання ціни) товару (електричної енергії) на ринку підтверджується довідками відповідних органів. Установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни товару (електричної енергії) на ринку, або інформацією про зміну розміру ціни товару на ринку, розміщеної на офіційному вебсайті ДП "Оператор ринку" (https:www.oree.com.ua) щодо розміру цін на товар (електричну енергію) на момент укладання договору та на момент звернення до вказаних органів, установ, організацій або надання інформації з офіційного вебсайту ДП "Оператор ринку"…

Відповідно до п.13.1 договору, цей договір укладається на строк, визначений в комерційній пропозиції, яку обрав споживач, та набирає чинності з моменту погодження (акцептування) споживачем заяви-приєднання, яка є додатком 1 до цього договору. Строк дії цього договору може бути припинено в частині постачання електричної енергії у випадку повного освоєння (використання) споживачем коштів, визначених в п.5.2 цього договору.

Також сторонами була підписана комерційна пропозицію "Тендерна-Ф" (т.1 а.с.54-58).

Пунктом 1 комерційної пропозиції визначено, що на момент укладення договору ціна сформована за результатами аукціону у системі Прозоро та становить 2,04257 грн.

Ціна за одиницю товару не може змінюватися після підписання договору про закупівлю до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадків відповідно до ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" шляхом підписання додаткової угоди про внесення змін до договору у разі збільшення ціни за одиницю товару до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. Постачальник здійснює коригування шляхом збільшення ціни на електричну енергію до 10% пропорційно до такого збільшення, але не більше 10% від попередніх змін, внесених до договору, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. Сторони узгодили, що постачальник має право здійснити коригування ціни електричної енергії для здійснення остаточних розрахунків та змінити ціну на наступний розрахунковий період, в разі зміни ринкової ціни за підсумками відповідного періоду від попередніх даних. Підтвердженням зміни ціни (коливання ціни) на ринку на електричну енергію є рівень середньозваженої ціни на ринку електричної енергії "на добу наперед" за підсумками відповідного періоду, що підтверджується інформацією ДП "Оператор ринку", які викладено на його офіційному сайті і це є безумовним підтвердженням коливання ціни електричної енергії, та підставою для коригування ціни на електричну енергію згідно з п.2 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" (п.1.2.3 комерційної пропозиції).

В подальшому між відповідачем та позивачем 2 укладено ряд додаткових угод, якими збільшено первісну ціну товару в договорі, яка була визначена за результатами відкритих торгів та зменшено обсяги постачання електричної енергії.

Так, згідно з додатковою угодою №1 від 24.02.2021, погоджено ціну електричної енергії за 1 квт/год. у розмірі 2,2116 грн, при цьому обсяг постачання електричної енергії зменшився до 1339179 квт/год (т.1 а.с.59).

Згідно з додатковою угодою №2 від 25.02.2021, сторонами погоджено ціну електричної енергії за 1 квт/год. у розмірі 2,597183 грн, при цьому обсяг постачання електричної енергії зменшився до 1140360 квт/год (т.1 а.с.60).

Згідно з додатковою угодою №3 від 26.02.2021, сторонами погоджено ціну електричної енергії за 1 квт/год. у розмірі 2,430541 грн, при цьому обсяг постачання електричної енергії збільшився до 1218545 квт/год (т.1 а.с.61).

Отже, через 11 днів після укладання сторонами договору, ціна за 1 квт/год електроенергії зросла на 0,387971 грн, що складає 19% від первісної ціни. При цьому обсяг постачання електричної енергії зменшився до 1218545 квт/год, тобто на 231455 квт/год від первісного обсягу встановленого в договорі.

Згідно з додатковою угодою №4 від 16.08.2021, сторонами погоджено ціну електричної енергії за 1 квт/год у розмірі 2,70 грн, при цьому обсяг постачання електричної енергії зменшився до 1096935 квт/год (т.1 а.с.62).

Згідно з додатковою угодою №5 від 16.08.2021, сторонами погоджено ціну електричної енергії за 1 квт/год у розмірі 2,88 грн, при цьому обсяг постачання електричної енергії зменшився до 1028376 квт/год (т.1 а.с.63).

Отже, у серпні 2021 року за один день сторони двічі змінювали ціну на електричну енергію, у зв`язку з чим вартість 1 квт/год електроенергії зросла на 41 % від первісної ціни визначеної договором.

Згідно з додатковою угодою №6 від 23.09.2021, сторони погодили ціну електричної енергії за 1 квт/год у розмірі 3,11204 грн, при цьому обсяг постачання електричної енергії зменшився до 951699 квт/год (т.1 а.с.64).

Згідно з додатковою угодою №7 від 27.09.2021, сторони погодили ціну електричної енергії за 1 квт/год. у розмірі 3,36705 грн, при цьому обсяг постачання електричної енергії зменшився до 879620 квт/год (т.1 а.с.65).

Згідно з додатковою угодою №9 від 18.10.2021, сторони погодили ціну електричної енергії за 1 квт/год у розмірі 3,64731 грн, при цьому обсяг постачання електричної енергії зменшився до 812029 квт/год (т.1 а.с.67).

Згідно з додатковою угодою №10 від 19.10.2021, сторонами погоджено ціну електричної енергії за 1 квт/год. у розмірі 3,95532, при цьому обсяг постачання електричної енергії зменшився до 748795 квт/год (т.1 а.с.68).

Згідно з додатковою угодою №11 від 31.12.2021, сторони погодили, що строк дії договору продовжено до 20.01.2022 на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20% суми, раніше укладеного договору, а саме на суму 592344,75 грн.

В додаткових угодах №№1,2,5,6,7,9,10 ціна за одиницю товару була збільшена в межах 10% від ціни, погодженої сторонами на момент укладання відповідної додаткової угоди.

В той же час, ціна за одиницю товару, яка погоджена сторонами в додатковій угоді №4 була збільшена на 11,1 % порівняно з ціною, визначеною сторонами в додатковій угоді №3.

Таким чином, внаслідок укладання вказаних вище додаткових угод, вартість електричної енергії зросла з 2,04257 грн до 3,95532 грн за 1 квт/год. (тобто на 93,64% від початкової ціни), а очікуваний обсяг постачання електричної енергії зменшився з 1450000 до 748795 квт/год. (тобто на 48,35% від початкового очікуваного обсягу).

Між сторонами підписані акти прийому-передачі товарної продукції (електроенергії) за лютий 2021 року на суму 805341,19 грн, за березень 2021 року на суму 358721,23 грн, за квітень 2021 року на суму 237953,12 грн, за травень 2021 року на суму 165793,80 грн, за червень 2021 року на суму 133075,69 грн, за липень 2021 року на суму 126555,60 грн, за серпень 20 року на суму 224446,96 грн, за вересень 2021 року на суму 367130,18 грн, за жовтень 2021 року на суму 522003,36 грн відповідно до якого постачальник поставив, а споживач прийняв електроенергію на загальну суму 2941021,13 грн (т.1 а.с. 80-84,87-91, 94-98, 101-105, 108-112, 115-119, 122-126, 129-133, 136-140).

Також, відповідачем позивачу 2 були виставлені рахунки за спожиту електроенергію (т.1 а.с.114, 121, 128, 135).

Позивачем 2 сплачені відповідачу кошти за поставлену електроенергію, що підтверджується платіжними дорученнями №59 від 02.03.2021 на суму 805341,19 грн, №96 від 08.04.2021 на суму 358721,23 грн, №145 від 07.05.2021 на суму 237953,12 грн, №195 від 03.06.2021 на суму 165793,80 грн, №274 від 07.07.2021 на суму 133075,69 грн, №321 від 06.8.2021 на суму 126555,60 грн, №369 від 08.09.2021 на суму 224446,96 грн, №422 від 06.10.2021 на суму 367130,18 грн, №495 від 08.11.2021 на суму 522003,36 грн (т.1 а.с.144-152).

Згідно з частиною першою статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Частиною третьою статті 215 ЦК України передбачено, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Згідно з абзацом 1 частини першої статті 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, встановлені у статті 203 ЦК України, відповідно до якої зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх і непрацездатних дітей.

Вирішуючи спори про визнання правочинів недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин. Тобто, для того щоб визнати той чи інший правочин недійсним, позивач по справі має довести, що такий правочин, саме в момент його укладання, зокрема, суперечив Цивільному кодексу України, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Сторони уклали договір за результатами процедури відкритих торгів на виконання вимог Закону України "Про публічні закупівлі", який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Метою Закону України "Про публічні закупівлі" є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Положеннями частини першої статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Статтею 20 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що відкриті торги є основною процедурою закупівлі (частина 1); під час проведення відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі заінтересовані особи. Для проведення відкритих торгів має бути подано не менше двох тендерних пропозицій (частина друга).

Відповідно до пункту 8 частини другої статті 22 цього Закону, тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Згідно з частиною першою статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

У частині четвертій статті 41 цього Закону визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції / пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Відповідно до положень частин першої, другої статті 651 ЦК України, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Стаття 652 ЦК України передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) у момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

За змістом частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії (пункт 2 цієї частини).

Таким чином, системний аналіз положень статей 651, 652 ЦК України та положень пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" дає підстави для висновку про те, що зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися (подібний висновок наведений у постановах Верховного Суду від 09.06.2022 у справі № 927/636/21, від 07.12.2022 у справі № 927/189/22, від 16.02.2023 у справі №903/383/22).

Як передбачено положеннями частин першої, другої, третьої статті 188 Господарського кодексу України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. При цьому сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це іншій стороні договору. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у 20-денний строк після одержання пропозиції повідомляє іншу сторону про результати такого розгляду.

Будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, як і у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки. При цьому, така відмова покупця не надає постачальнику права в односторонньому порядку розірвати договір.

Відповідачем не надано жодних доказів на підтвердження коливання ціни на електроенергію в сторону її збільшення, що зумовило укладання відповідних додаткових угод, а відтак відповідачем не доведено виникнення у нього права змінити вартість електричної енергії, що поставляється за договором, у зв`язку із коливанням цін на ринку.

При зверненні до замовника з пропозиціями підвищити ціну, постачальник має обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні, запропонованій замовнику на тендері, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним. Крім того, постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Виключно коливання цін на ринку електроенергії не може бути беззаперечною підставою для автоматичного перегляду (збільшення) погодженої сторонами ціни за одиницю товару.

Сторони, протягом строку дії договору вісім разів змінювали вартість електричної енергії, за відсутності доказів, що її вартісні показники упродовж дії договору зростали в такій прогресії, що виконання його умов стало вочевидь невигідним (збитковим) для Товариства з обмеженою відповідальністю "Донецькі енергетичні послуги".

Верховним Судом у постанові від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18 наголошено, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених Законом України "Про публічні закупівлі".

Метою регулювання, передбаченого статтею 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10 %. Інше тлумачення відповідної норми Закону України "Про публічні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Верховний Суд вважає, що обмеження 10 % застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Подібна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 07.09.2022 у справі № 927/1058/21, від 22.06.2022 у справі № 917/1062/21, від 07.12.2022 у справі № 927/189/22, прийнятих у подібних правовідносинах, за наслідками розгляду спорів про визнання недійсними додаткових угод, що були укладені під час дії нової редакції Закону України "Про публічні закупівлі", яка вступила в законну силу 19.04.2020 (висновки викладені в постанові Верховного Суду від 13.03.2023 у справі №908/653/22).

Законодавство про публічні закупівлі встановлює спеціальний порядок зміни істотних умов договору, укладеного на відкритих торгах. Споживач, як сторона договору, розпоряджався не власними коштами, а коштами місцевого бюджету, тобто коштами відповідної громади.

Виходячи з викладених вище обставин, суд дійшов висновку, що таке розпорядження було неефективним, здійсненим на шкоду інтересам держави та громади, з порушенням норм Закону України "Про публічні закупівлі" та засад цивільного законодавства (добросовісного користування правами).

За таких обставин, суд дійшов висновку про обґрунтованість та доведеність вимог прокурора щодо визнання додаткових угод до договору про постачання електричної енергії споживачу недійсними.

Відтак зобов`язання сторін мають бути врегульовані згідно з умовами, які викладені в договорі на постачання електричної енергії, виходячи з вартості 1 кВт/год. в розмірі 2,04257 грн.

Внаслідок виконання позивачем 2 грошових зобов`язань за договором постачання електричної енергії, відповідачем було надмірно отримано кошти в розмірі 960365,51грн, із розрахунку: 2941021,13 грн (кошти сплачені позивачем 2 на користь відповідача за договором) - 1980655,62 грн (969688 кВт/год. (загальний обсяг поставленої відповідачем електричної енергії)*2,04257 грн).

Відповідно до ч.1 ст.670 ЦК України, якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Виходячи з наведеного вимога прокурора про стягнення з ТОВ "Донецькі енергетичні послуги" на користь Управління розвитку міського господарства та капітального будівництва Бахмутської міської ради коштів підлягає задоволенню частково.

Щодо наявності підстав для представництва прокурором інтересів держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України та Управління розвитку міського господарства та капітального будівництва Бахмутської міської ради в цій справі суд зазначає наступне.

Пунктом 3 частиною 1 статті 131-1 Конституції України встановлено, що прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Згідно з частиною 4 статті 53 ГПК України прокурор, який звертається до господарського суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Отже, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є обґрунтоване припущення порушення або загроза порушення інтересів держави.

Статтею 7 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що державне регулювання та реалізація державної політики у сфері закупівель покладено на центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.

Згідно з п.34 ч.1 ст.1 Закону України "Про публічні закупівлі", уповноважений орган - центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженою постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 передбачено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. Основним завданнями Держаудитслужби є, зокрема, реалізація державної політики у сфері державного фінансового контролю. Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів. Держаудитслужба для виконання покладених на неї завдань має право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

Відповідно до наказу Держаудитслужби України від 02.06.2017 №23, затверджено положення про Східний офіс Держаудитслужби, відповідно до якого останній підпорядковується Держаудитслужби та є її міжрегіональним територіальним органом. У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління в Донецькій, Запорізькій, Кіровоградській областях. Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальних одиниць за їх місцезнаходженням відповідно. Повноваження Східного офісу Держаудитслужби, визначені зазначеним наказом кореспондуються із Положенням про Державну аудиторську службу України.

Управління розвитку міського господарства та капітального будівництва Бахмутської міської ради утворене на підставі рішення Бахмутської міської ради та є виконавчим органом Бахмутської міської ради.

Згідно з положенням про Управління розвитку міського господарства та капітального будівництва Бахмутської міської ради, Управління є юридичною особою публічного права, головним розпорядником бюджетних коштів, неприбутковою установою. Утримується за рахунок коштів місцевого бюджету, не має на меті одержання прибутку, веде претензійно-правову роботу, у разі невиконання суб`єктами договірних зобов`язань також виступає позивачем та відповідачем в судових органах в межах повалених на нього функцій.

Виходячи з викладеного вище, враховуючи, що Управління є стороною спірних правовідносин, а також юридичною особою, яка є розпорядником бюджетних коштів, та має право на звернення до суду з вимогами, які пов`язані з виконанням договору, стороною якого воно є, суд дійшов висновку, що прокурором вірно визначені органи уповноважені здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

За змістом ч.3 ст.23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.

18.11.2022 Бахмутською окружною прокуратурою позивачам направлені листи в яких зазначалось про виявлені порушення, а також про необхідність повідомлення вжиття заходів із захисту та поновлення прав та законних інтересів територіальної громади, стягнення надмірно сплачених коштів, а також про причини невжиття таких заходів (т.1 а.с.70-74, 157-161).

28.11.2022 Управління розвитку міського господарства та капітального будівництва Бахмутської міської ради надало відповідь на лист прокуратури, в якій зокрема зазначено, що при укладання додаткових угод із закупівлі електричної енергії Управління керувалось п.2 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі", тому заходи із захисту та поновлення своїх прав та законних інтересів, ініціювання визнання угод недійсними та стягнення безпідставно сплачених коштів Управлінням не здійснювалось (т.1 а.с.75-76).

09.03.2023 Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області на лист прокуратури повідомило, що з огляду на встановлені порушення законодавства в сфері закупівель зобов`язало замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом приведення істотних умов договору до вимог законодавства у сфері закупівель ()зокрема зменшення ціни за 1 кВт/год електроенергії до рівня, визначеного згідно середньозваженої ціни даних ДП "Оператор ринку" на відповідні дати, повернення перерахованих коштів за предмет закупівлі з дотриманням положень ГК України та ЦК України), додержанням вимог статті 10 Закону в частині оприлюднення інформації про закупівлю та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. Інших заходів державного фінансового контролю по спірній закупівлі Управлінням не здійснювалися у зв`язку з чим правові підстави щодо звернення до суду відсутні (т.1 а.с.162-164).

Дослідивши наведені вище документи, суд дійшов висновку, що позивачам про наявність виявлених прокурором порушень було відомо не пізніше 21.11.2022 та 28.11.2022 відповідно.

Жодних дій спрямованих на захист вказаних прав позивачами здійснено не було.

21.04.2023 позов був надісланий прокуратурою до суду засобами поштового зв`язку (т.1 а.с.202).

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту, а також таких чинників, як значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

В той же час, сам факт не звернення до суду позивачами, який би відповідав вимогам процесуального законодавства та відповідно мав змогу захистити інтереси територіальної громади, свідчить про те, що вказані органи неналежно виконують свої повноваження в цій частині, у зв`язку із чим у прокурора виникають обґрунтовані підстави для захисту інтересів територіальної громади та звернення до суду з відповідним позовом.

Зазначена правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 15.10.2019, справа №903/129/18.

Вищезазначене свідчить про бездіяльність позивачів, до компетенції яких внесені відповідні повноваження, що є підставою для здійснення прокурором представництва в суді законних інтересів держави (територіальної громади).

Правовідносини, які пов`язані з використанням бюджетних коштів, безумовно становлять суспільний інтерес, а незаконність додаткових угод до договору, на підставі яких надмірно витрачаються такі кошти, суспільному інтересу не відповідає.

Використання бюджетних коштів з порушенням вимог законодавства підриває матеріальну і фінансову основу держави та завдається значна матеріальна шкода.

Звернення прокурора до суду в цій справі спрямоване на дотримання встановлених Конституцією України принципів верховенства права та законності, а також задоволення суспільної потреби у дотриманні вимог законодавства під час витрачання бюджетних коштів.

Таким чином, суд дійшов висновку, що підстави для представництва прокурором інтересів територіальної громади підтверджені, а звернення прокурора до господарського суду в цій справі відповідає функції представництва прокуратурою інтересів територіальної громади та направлено на їх захист.

Згідно з ч.1 ст.74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до ч.ч.1,2 ст.86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Відповідно до ст.129 ГПК України, судовий збір покладається сторін пропорційно розміру задоволених вимог.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 129, 236-238 ГПК України, господарський суд

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити частково.

Визнати недійсною додаткову угоду №1 від 24.02.2021 до договору про постачання електричної енергії №87 від 15.02.2021, укладену між управлінням розвитку міського господарства та капітального будівництва Бахмутської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Донецькі енергетичні послуги".

Визнати недійсною додаткову угоду №2 від 25.02.2021 до договору про постачання електричної енергії №87 від 15.02.2021, укладену між управлінням розвитку міського господарства та капітального будівництва Бахмутської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Донецькі енергетичні послуги".

Визнати недійсною додаткову угоду №3 від 26.02.2021 до договору про постачання електричної енергії №87 від 15.02.2021, укладену між управлінням розвитку міського господарства та капітального будівництва Бахмутської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Донецькі енергетичні послуги".

Визнати недійсною додаткову угоду №4 від 16.08.2021 до договору про постачання електричної енергії №87 від 15.02.2021, укладену між управлінням розвитку міського господарства та капітального будівництва Бахмутської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Донецькі енергетичні послуги".

Визнати недійсною додаткову угоду №5 від 16.08.2021 до договору про постачання електричної енергії №87 від 15.02.2021, укладену між управлінням розвитку міського господарства та капітального будівництва Бахмутської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Донецькі енергетичні послуги".

Визнати недійсною додаткову угоду №6 від 23.09.2021 до договору про постачання електричної енергії №87 від 15.02.2021, укладену між управлінням розвитку міського господарства та капітального будівництва Бахмутської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Донецькі енергетичні послуги".

Визнати недійсною додаткову угоду №7 від 27.09.2021 до договору про постачання електричної енергії №87 від 15.02.2021, укладену між управлінням розвитку міського господарства та капітального будівництва Бахмутської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Донецькі енергетичні послуги".

Визнати недійсною додаткову угоду №9 від 18.10.2021 до договору про постачання електричної енергії №87 від 15.02.2021, укладену між управлінням розвитку міського господарства та капітального будівництва Бахмутської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Донецькі енергетичні послуги".

Визнати недійсною додаткову угоду №10 від 19.10.2021 до договору про постачання електричної енергії №87 від 15.02.2021, укладену між управлінням розвитку міського господарства та капітального будівництва Бахмутської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Донецькі енергетичні послуги".

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Донецькі енергетичні послуги" (49044, м.Дніпро, вул.Моссаковського Володимира, 7, ідентифікаційний код юридичної особи - 42086719) на користь Управління розвитку міського господарства та капітального будівництва Бахмутської міської ради (84500, Донецька область, м.Бахмут, вул.Миру, 44, ідентифікаційний код юридичної особи - 37503713) безпідставно отримані кошти у розмірі 960365 (дев`ятсот шістдесят тисяч триста шістдесят п`ять) грн 51 коп.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Донецькі енергетичні послуги" (49044, м.Дніпро, вул.Моссаковського Володимира, 7, ідентифікаційний код юридичної особи - 42086719) на користь Донецької обласної прокуратури (87500, Донецька область, м. Маріуполь, вул. Університетська, 6, ідентифікаційний код юридичної особи - 25707002) витрати з оплати судового збору у розмірі 38561 (тридцять вісім тисяч п`ятсот шістдесят одна) грн 48 коп.

В задоволенні інших вимог відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга подається до Східного апеляційного господарського суду протягом двадцяти днів з дня проголошення рішення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено 06.10.2023.

Суддя О.В. Говорун