Постанова

від 11.10.2023 по справі 320/12644/21

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУДСправа № 320/12644/21 Суддя (судді) першої інстанції: Щавінський В.Р.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 жовтня 2023 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Грибан І.О.

судді: Ключкович В.Ю.

Парінов А.Б.

за участі:

секретар с/з Піскунова О.Ю.

пр-к позивача Чєрєпєніна Т.П.

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Управління капітального будівництва Білоцерківської міської ради на рішення Київського окружного адміністративного суду від 25 травня 2023 року у справі за адміністративним позовом Управління капітального будівництва Білоцерківської міської ради до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області про визнання протиправним та скасування висновку, -

У С Т А Н О В И В:

Управління капітального будівництва Білоцерківської міської ради звернулося з позовом до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, в якому просило суд:

- визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області при проведенні процедури закупівлі відкритих торгів за предметом - «Будівництво спортивного майданчику БНВО «Ліцей-МАН» по вул. Павліченко, 30 у м. Біла Церква Київської області» (ідентифікатор закупівлі UА-2021-08-11-004607-b) «ДК 021:2015: 45212200-8 Будівництво спортивних об`єктів», а саме невідповідність тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «ІНТЕЛ-БУД» умовам тендерної документації;

- скасувати зобов`язання здійснення заходів щодо припинення договірних відносин (розірвання договору про закупівлю), викладені у пункті 3 констатуючої частини висновку про результати моніторингу закупівлі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області при проведенні процедури закупівлі відкриті торги за предметом - «Будівництво спортивного майданчику БНВО «Ліцей-МАН» по вул. Павліченко, 30 у м. Біла Церква Київської області» (ідентифікатор закупівлі UА-2021-08-11-004607-b) «ДК 021:2015: 45212200-8 Будівництво спортивних об`єктів».

Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 25 травня 2023 року в задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове судове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт зазначив, що судом першої інстанції неправильно застосовано норми матеріального права та порушено норми процесуального права, не неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, не доведено обставини, які суд першої інстанції визнав встановленими, висновки суду першої інстанції не відповідають обставинам справи.

Крім того, апелянтом зазначено, що оскаржуваний Висновок є протиправним, оскільки викладені у ньому обставини порушення законодавства про публічні закупівлі не відповідають положенням чинного законодавства та не враховано, що ТОВ «Інтел-Буд» на тендерну пропозицію накладено удосконалений електронний підпис який базуються на кваліфікованому сертифікаті відкритих ключів директора товариства Сербіна Миколи Валерійовича , та повністю відповідає вимогам законодавства.

Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 11 вересня 2023 року відкрито апеляційне провадження та призначено апеляційну скаргу до розгляду у відкритому судовому засіданні на 11 жовтня 2023 року.

Відповідачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому він просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін та зазначає про безпідставність доводів, викладених в апеляційній скарзі.

У судовому засіданні представник апелянта вимоги апеляційної скарги підтримав у повному обсязі, просив їх задовольнити.

У судове засідання відповідач не з`явився та явку уповноваженого представника до суду не забезпечив. Про дату, час та місце апеляційного розгляду справи був повідомлений належним чином.

Керуючись приписами ч. 2 ст. 313 КАС України, суд протокольною ухвалою вирішив здійснити апеляційний розгляд справи за даною явкою.

Переглядаючи справу в межах доводів апеляційної скарги за наявними в ній доказами, колегія суддів звертає увагу на таке.

Судом першої інстанції встановлено та з матеріалів справи убачається, що Управління капітального будівництва Білоцерківської міської ради, зареєстроване як юридична особа, включене до ЄДРПОУ за номером 22204565.

Так, позивачем 11.08.2021 оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі UA-2021-08-11-004607-b щодо проведення відкритих торгів на будівництво спортивного майданчику БНВО «Ліцей-МАН» по вул. Павліченко, 30 у м. Біла Церква Київської області, очікуваною вартістю 2288073,60 грн.

Дані щодо вказаної закупівлі, всі документи, що відповідно до закону оприлюднюються в системі закупівель та інші документи і інформація, що несуть доказове значення у даній справі знаходяться в мережі Інтернет за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-08-11-004607-b.

За результатами проведеної закупівлі 13.09.2021 Управлінням капітального будівництва Білоцерківської міської ради було укладено з Товариством з обмеженою відповідальністю «Інтел-Буд» договір №112.

Наказом Східного офісу Держаудитслужби від 02.09.2021 №498 «Про початок моніторингу закупівель» було розпочато моніторинг вищезазначеної процедури закупівлі.

Моніторинг поводився з 22.09.2021 по 29.09.2021.

Підставою для прийняття рішення про початок моніторингу в наказі зазначено: «Виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель».

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо зазначеної закупівлі, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (далі Закон №922-VIII), розгляду тендерних пропозицій, правильності та своєчасності укладання договору про закупівлю.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Управління капітального будівництва Білоцерківської міської ради (далі - Замовник) на 2021 рік; оголошення про проведення процедури закупівлі (далі - Оголошення); тендерну документацію (далі - ТД), затверджену рішенням тендерного комітету Замовника, що оформлено протоколом № 83 від 11.08.2021, тендерна пропозиція переможця торгів Товариства з обмеженою відповідальністю «Інтел-Буд» (далі - ТОВ «Інтел-Буд»), договір від 13.09.2021 № 112.

В результаті моніторингу відповідачем складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-08-11-004607-b (далі «Висновок») відповідно до якого встановлено порушення пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII.

Зокрема, у висновку зазначено, що відповідно до вимог частини першої розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації зазначено вимогу, що під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довiрчi послуги». Тобто тендерна пропозиція у будь-якому випадку повинна містити накладений кваліфікований електронний підпис уповноваженої посадової особи учасника процедури закупівлі. Файл кваліфікованого електронного підпису/печатки повинен бути придатний для перевірки на сайті Центрального засвiдчувального органу. При перевірці файлу «sign», що знаходиться в складі тендерної пропозиції ТОВ «Інтел-Буд», виявлено, що учасником замість кваліфікованого електронного підпису накладено удосконалений електронний підпис (дивитись - тип підпису). ТОВ «Інтел-Буд» використало ключ на «незахищеному носії» (тип підпису - удосконалений), а кваліфікований електронний підпис передбачає тип підпису - кваліфікований (тип носія - захищений). Згідно Закону України «Про електронні довірчі послуги» визначено різні поняття удосконаленого підпису та кваліфікованого електронного підпису. Кваліфікований електронний підпис обов`язково має бути на захищеному носії, який є засобом кваліфікованого електронного підпису. Враховуючи зазначене вище, учасник - переможець ТОВ «Інтел-Буд» підписав документи тендерної пропозиції не кваліфікованим електронним підписом, як вимагалось умовами тендерної документації, а звичайним удосконаленим електронним підписом. Накладений електронний підпис ТОВ «ІнтелБуд» має тип носія особистого ключа «незахищений», це означає, що на документи не накладено саме кваліфікований електронний підпис, що підтверджується рішенням АМКУ №17336-р/пк-пз від 15.09.2020. Враховуючи вищезазначене, учасник - переможець процедури закупівлі ТОВ «Інтел-Буд» не виконав вимоги тендерної документації, встановлені Замовником, відповідно до абзацу 1 частини третьої статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства. Проте, Замовником не відхилено тендерну пропозицію ТОВ «Інтел-Буд», чим порушено вимоги пункту 1 частини першої статті 31 Закону, натомість укладено з ним договір від 13.09.2021 № 112.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, на підставі ст. 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області зобов`язало замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення договірних відносин (розірвання договору про закупівлю), враховуючи норми договору, Закону України «Про публічні закупівлі» та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів

Не погоджуючись з вказаним висновком позивачем оприлюднено в системі закупівель заперечення до висновку в яких позивач зазначив про відсутність будь-яких порушень з боку позивача при проведенні закупівлі, що була предметом моніторингу.

Позивач, вважаючи висновок відповідача протиправним, звернувся до суду з даним позовом за захистом своїх прав та інтересів.

Надаючи правову оцінку обставинам справи, колегія суддів зазначає наступне.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII(далі - Закон №922-VIII, в редакції, яка введена в дію з 19.04.2020) визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.

Згідно вимог ч.1 ст. 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Відповідно до ч.6 ст.8 Закону № 922-VIIIза результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Частиною 7 статті 8 Закону № 922-VIII визначено, що у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі, зокрема, не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

Відповідно до частини третьої статті 12 Закону України «Про публічні закупівлі» під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій/пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги».

Подання інформації під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Замовникам забороняється вимагати від учасників подання у паперовому вигляді інформації, поданої ними під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (частина восьма статті 12 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Основні організаційно-правові засади електронного документообігу та використання електронних документів встановлює Закон України від 22 травня 2003 року № 851-IV «Про електронні документи та електронний документообіг» (далі Закон № 851-IV).

Відповідно до статті 6 Закону № 851-IV для ідентифікації автора електронного документа може використовуватися електронний підпис.

Накладанням електронного підпису завершується створення електронного документа.

Відносини, пов`язані з використанням удосконалених та кваліфікованих електронних підписів, регулюються Законом України «Про електронні довірчі послуги».

Використання інших видів електронних підписів в електронному документообігу здійснюється суб`єктами електронного документообігу на договірних засадах.

За визначенням, наведеним у пункті 23 статті 1 Закону України «Про електронні довірчі послуги» від 05 жовтня 2017 року № 2155-VIII (далі Закон України «Про електронні довірчі послуги») кваліфікований електронний підпис - удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа.

Пунктом 44 цієї ж статті Закону України «Про електронні довірчі послуги» визначено, що удосконалений електронний підпис - електронний підпис, створений за результатом криптографічного перетворення електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис, з використанням засобу удосконаленого електронного підпису та особистого ключа, однозначно пов`язаного з підписувачем, і який дає змогу здійснити електронну ідентифікацію підписувача та виявити порушення цілісності електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис.

Як передбачено у частині третій статті 15 Закону України «Про електронні довірчі послуги» використання кваліфікованих електронних підписів та печаток забезпечує високий рівень довіри до схем електронної ідентифікації.

Використання удосконалених електронних підписів та печаток забезпечує середній рівень довіри до схем електронної ідентифікації.

З аналізу наведених правових норм можна дійти висновку, що для подання інформації через електронну систему закупівель під час проведення процедури закупівлі законодавством передбачена можливість використання удосконалених та кваліфікованих електронних підписів.

Відмінність між удосконаленим та кваліфікованим електронним підписом, головним чином, полягає у рівні захисту від доступу до особистого ключа сторонніх осіб і відповідно довіри до електронної ідентифікації.

Зокрема, як зазначалося вище, використання кваліфікованих електронних підписів забезпечує високий рівень довіри до схем електронної ідентифікації, тоді як використання удосконалених електронних підписів, - лише середній рівень довіри.

Аналогічні правові висновки викладені в постанові Верховного Суду від 27 квітня 2023 року у справі №640/14244/21.

Наразі, судом першої інстанції встановлено, що відповідно до вимог частини першої розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної документації» тендерної документації Замовника, встановлено умову, що тендерна пропозиція повинна містити накладений кваліфікований електронний підпис (КЕП) уповноваженої посадової особи учасника процедури закупівлі.

Тобто, тендерна пропозиція учасника повинна подаватися з накладенням саме кваліфікованого електронного підпису, а не удосконаленого електронного підпису чи удосконаленого електронного підпису на кваліфікованому сертифікаті.

Будь-яких інших альтернативних способів подання тендерних пропозицій тендерною документацією не визначено.

У висновку від 29.09.2021 відповідачем зазначено, що за результатами моніторингу встановлено порушення вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону, зокрема, за результатами проведеного моніторингу щодо розгляду тендерної пропозиції установлено, що тендерна пропозиція учасника - переможця ТОВ «Інтел-Буд» не відповідала умовам тендерної документації Замовника, оскільки останній подав свою тендерну пропозицію із накладенням удосконаленого електронного підпису, що підтверджується протоколом створення та перевірки кваліфікованого та удосконаленого електронного підпису, згідно якого: «Тип підпису: удосконалений; Тип носія особистого ключа: незахищений. Сертифікат: кваліфікований».

В результаті моніторингу процедури закупівлі від 29.09.2021 встановлено, що при перевірці файлу «sign», що знаходиться в складі тендерної пропозиції ТОВ «Інтел-Буд», виявлено, що учасником замість кваліфікованого електронного підпису накладено удосконалений електронний підпис (дивитись - тип підпису). ТОВ «Інтел-Буд» використало ключ на «незахищеному носії» (тип підпису - удосконалений), а кваліфікований електронний підпис передбачає тип підпису - кваліфікований (тип носія - захищений).

Згідно Закону України «Про електронні довірчі послуги» визначено різні поняття удосконаленого підпису та кваліфікованого електронного підпису. Кваліфікований електронний підпис обов`язково має бути на захищеному носії, який є засобом кваліфікованого електронного підпису.

В той же час, учасник - переможець ТОВ «Інтел-Буд» підписав документи тендерної пропозиції не кваліфікованим електронним підписом, як вимагалось умовами тендерної документації, а звичайним удосконаленим електронним підписом. Накладений електронний підпис ТОВ «Інтел-Буд» має тип носія особистого ключа «незахищений», це означає, що на документи не накладено саме кваліфікований електронний підпис, що підтверджується рішенням АМКУ №17336-р/пк-пз від 15.09.2020.

Отже, за результатами проведеного моніторингу установлено, що учасник - переможець процедури закупівлі ТОВ «Інтел-Буд» не виконав вимоги тендерної документації, встановлені Замовником, відповідно до абзацу 1 частини третьої статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства. Проте, Замовником не відхилено тендерну пропозицію ТОВ «Інтел-Буд», чим порушено вимоги пункту 1 частини першої статті 31 Закону, натомість укладено з ним договір від 13.09.2021 № 112.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що подання ТОВ «Інтел-Буд» тендерної пропозиції шляхом підписання її удосконаленим електронним підписом на кваліфікованому сертифікаті не є кваліфікованим електронним підписом та не узгоджується з вимогами тендерної документації, що не може свідчити про дотримання таких умов. Тендерна пропозиція ТОВ «Інтел-Буд» підлягала відхиленню, оскільки подана з використанням електронного підпису учасника, який не є кваліфікованим.

Аналогічна правова позиція щодо належності електронного підпису викладена в постанові Верховного Суду від 02.03.2023 у справі № 640/26603/21.

Згідно ч.5 ст.242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Щодо доводів апелянта про те, що нормами Закону України «Про публічні закупівлі» та Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» не визначено повноважень Управління Східного офісу Держаудитслужби у Запорізькій області зобов`язувати за результатом здійснення моніторингу закупівлі замовника вчиняти дії по розірванню укладеного договору на закупівлю, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Правові основи діяльності органів державного фінансового контролю, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статті 113 Бюджетного кодексу України.

Відповідно до статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 №2939-Х11Держаудитслужба здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі.

Отже, до повноважень Держаудитслужби України відноситься здійснення моніторингу закупівель та складання висновку про порушення процедури закупівель, передбаченої Законом №922.

Відповідно до частини першої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922 моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 Закону № 922 моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення» (далі - наказ № 552) визначено форму та зміст висновку, який складається за наслідками моніторингу публічних закупівель. Так, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 Розділу II має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Відповідно до частини 8 статті 8 Закону № 922 протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. Вступна і констатуюча частини форми висновку заповнені відповідно із наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення».

При цьому частиною 8 статті 8 Закону № 922 визначено порядок дій замовника державної закупівлі, в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Тобто, виходячи із структури та змісту частини 8 статті 8 Закону № 922, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Враховуючи вищевикладене, Законом № 922 на відповідача покладений обов`язок зазначити три варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі не дотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922 повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Отже, у разі дотримання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір про закупівлю не було б укладено.

Слід звернути увагу, що при визначенні заходів усунення виявлених порушень враховано реальну можливість такого усунення та недопущення невідповідності діям, які слід вчинити.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону № 922 договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно вимог ч. 2, 3 ст. 202 Господарського кодексу України господарське зобов`язання припиняється також у разі його розірвання або визнання недійсним за рішенням суду.

До відносин щодо припинення господарських зобов`язань застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до частини 2 статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Отже, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору є підставою для розірвання такого договору.

Колегія суддів звертає увагу, що відповідачем конкретизовано, яких саме заходів має вжити позивач, а також визначено спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Тобто вимоги, зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі шляхом припинення договору підлягали виконанню.

Аналогічна правова позиція щодо застосування норм права у подібних правовідносинах висловлена Верховним Судом в постановах від 26.10.2022 у справі №420/693/21, від 24.01.2023 у справі №280/8475/20, від 31.01.2023 у справі №260/2993/21.

Таким чином, враховуючи встановлені обставини справи та виявлені порушення, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про правомірність оскаржуваного висновку Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-08-11-004607-b від 29.09.2021.

На підставі вище зазначеного, оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції в повній мір досліджено обставини справи на підставі яких суд прийшов до правильного висновку про відмову в задоволенні позову повністю.

Зі змісту частин 1-4 ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду першої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.

Згідно з п.1 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З урахуванням вище викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права і підстав для його скасування не вбачається, апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а постанова суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст. 241, 242, 286, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Управління капітального будівництва Білоцерківської міської ради залишити без задоволення.

Рішення Київського окружного адміністративного суду від 25 травня 2023 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку і строки, визначені статтями 328, 329 КАС України.

Головуючий суддя І.О. Грибан

Судді: В.Ю. Ключкович

А.Б. Парінов

(повний текст постанови складено 11.10.2023р.)