Ухвала

від 28.09.2023 по справі 438/1042/19

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 438/1042/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1

Провадження № 11-кп/811/729/23 Доповідач: ОСОБА_2

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 вересня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові в режимі відеоконференції апеляційну скаргу прокурора Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Бориславського міського суду від 8 червня 2023 року про обвинувачення ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Борислава Львівської області, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , та ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Ганачівка Перемишлянського району Львівської області, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

в с т а н о в и л а:

вищевказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, та призначено основне покарання за ч. 2 ст. 367 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки, з позбавленням права обіймати посади в органах місцевого самоврядування на строк 1 (один) рік та зі штрафом двісті п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 4 250 гривень.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням, якщо він протягом 2 (двох) років іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Визнано ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, та призначено основне покарання за ч. 2 ст. 367 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки,з позбавленням права обіймати посади в органах місцевого самоврядування на строк 1 (один) рік та зі штрафом двісті п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 4 250 гривень.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням, якщо він протягом 2 (двох) років іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_8 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вирішено питання з процесуальними витратами.

Згідно з вироком, ОСОБА_7 , який обіймав посаду начальника управління житлово-комунального господарства та енергозбереження Бориславської міської ради, будучи згідно з ч. 3 ст. 18 КК України, службовою особою пов`язаною з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, як відповідальний за виконання робіт по об`єкту «Повне відновлення автомобільного моста через р. Тисмениця по вул. Героїв ОУН-УПА у м. Бориславі, Львівської області» (організація здійснення та контроль за виконанням будівельних робіт), визнано винним у тому, що він в червні 2018 року, здійснюючи повноваження представника Замовника, відповідно до договору про закупівлю робіт №1м від 19 січня 2016 року, без залучення представника технічного нагляду ОСОБА_11 , який був відповідальний за виконанням будівельних робіт на вказаному об`єкті, погодив шляхом підписання та скріплення відтиском круглої гербової печатки «Управління житлово-комунального господарства та енергозбереження Бориславська міська рада Львівської області», представлений головним спеціалістом з технічного нагляду вказаної міської ради ОСОБА_8 , акт приймання виконаних підрядних робіт форми КБ-2в №9/06-18 за червень 2018 року по об`єкту «Повного відновлення автомобільного моста через р. Тисмениця по вул. Героїв ОУН-УПА у м. Бориславі, Львівської області», які фактично на об`єкті виконано не було, зокрема: не улаштовано дорожнє покриття із збірних залізобетонних прямокутних плит (розмір 3,0x2,5x0,18), (100м3), залізобетонні плити розміром 3x2,5x0,18м (м3), не улаштовано площадки для розвороту кранів та техніки (100м3), по об`єкту «Повне відновлення автомобільного моста через р. Тисмениця по вул. Героїв ОУН-ОУП в м. Борислав Львівської області» виконання вище перелічених робіт та устаткування на загальну суму 221 291,00 гривень, вчинив службова недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало тяжких наслідків державним громадським інтересам, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України.

ОСОБА_8 визнано винним у тому, що він, виконуючи обов`язки головного спеціаліста з технічного нагляду управління житлово-комунального господарства та енергозбереження Бориславської міської ради Львівської області, тобто будучи службовою особою органу місцевого самоврядування, наділеною організаційно-розпорядчими функціями як відповідальний за виконання робіт по об`єкту «Повне відновлення автомобільного моста через р. Тисмениця по вул. Героїв ОУН-УПА у м. Бориславі, Львівської області» (організація та здійснення технічного нагляду за виконанням будівельних робіт та перевірка якості будівельно-монтажних робіт), здійснюючи повноваження представника Замовника, відповідно до договору про закупівлю робіт №1м від 19 січня 2016 року, у червні 2018 року погодив шляхом підписання акт приймання виконаних підрядних робіт форми КБ-2в №9/06-18 за червень 2018 року, по об`єкту «Повного відновлення автомобільного моста через р. Тисмениця по вул. Героїв ОУН-УПА у м. Бориславі, Львівської області», які фактично на об`єкті виконано не було, зокрема: не улаштовано дорожнє покриття із збірних залізобетонних прямокутних плит (розмір 3,0x2,5x0,18), (100м3), залізобетонні плити розміром 3x2,5x0,18м (м), не улаштовано площадки для розвороту кранів та техніки (100м3), по об`єкту «Повне відновлення автомобільного моста через р. Тисмениця по вул. Героїв ОУН-ОУП в м. Борислав Львівської області» виконання вище перелічених робіт та устаткування на загальну суму 221 291,00 гривень, який надалі передав ОСОБА_7 для подальшого його підписання та скріплення відтиском круглої гербової печатки «Управління житлово-комунального господарства та енергозбереження Бориславська міська рада Львівської області», вчинивши службова недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало тяжких наслідків державним громадським інтересам, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України.

Не погоджуючись із цим вироком, прокурор Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 звернувся з апеляційною скаргою, у якій просить скасувати вирок Бориславського міського суду Львівської області від 8 липня 2023 року та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 та ОСОБА_7 визнати винними у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 4 ст. 191 КК України; призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 4 ст. 191 КК України у виді 5 років позбавлення волі, ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 4 ст. 191 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

В обґрунтування апеляційних вимог прокурор покликається на те, що органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України, а саме вчиненні розтрати бюджетних коштів, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем вчиненого за попередньою змовою групою осіб у великих розмірах, а саме в тому, що ОСОБА_7 в червні 2018 року, обіймаючи посаду начальника управління житлово-комунального господарства та енергозбереження Бориславської міської ради та будучи згідно ч.3ст.18 КК України, службовою особою пов`язаною з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, як відповідальний за виконання робіт по об`єкту «Повне відновлення автомобільного моста через р. Тисмениця по вул. Героїв ОУН-УПА у м. Бориславі, Львівської області» (організація здійснення та контроль за виконанням будівельних робіт), здійснюючи повноваження представника Замовника, відповідно до договору про закупівлю робіт №1м від 19 січня 2016 року зловживаючи своїм службовим становищем та діючи всупереч інтересам служби та в інтересах ТОВ «Будівельне управління механізації» (Підрядника), перебуваючи за попередньою змовою із головним спеціалістом з технічного нагляду вказаного управління ОСОБА_8 , достовірно знаючи про фактичне використання матеріалів, об`ємів та вартість виконаних робіт на вищевказаному об`єкті, без залучення представника технічного нагляду ОСОБА_11 , який був відповідальний за виконанням будівельних робіт на вказаному об`єкті, погодив шляхом підписання та скріплення відтиском круглої гербової печатки «Управління житлово-комунального господарства та енергозбереження Бориславська міська рада Львівської області», представлений головним спеціалістом з технічного нагляду вказаної міської ради ОСОБА_8 , акт приймання виконаних підрядних робіт форми КБ-2в №9/06-18 за червень 2018 року, із завідомо неправдивими відомостями в частині виконання робіт, використання матеріалів і обладнання по об`єкту «Повного відновлення автомобільного моста через р. Тисмениця по вул. Героїв ОУН-УПА у м. Бориславі, Львівської області», які фактично на об`єкті виконано не було, зокрема: не улаштовано дорожнє покриття із збірних залізобетонних прямокутних плит (розмір 3,0x2,5x0,18), (100м3), залізобетонні плити розміром 3x2,5x0,18м (м3), не улаштовано площадки для розвороту кранів та техніки (100м3), підтверджує відсутність в актах форми КБ-2в №9/06-18 за червень 2018 року по об`єкту «Повне відновлення автомобільного моста через р. Тисмениця по вул. Героїв ОУН-ОУП в м. Борислав Львівської області» виконання вите перелічених робіт та устаткування на загальну суму 221 291,00 гривень. Зазначені вище діяння стали підставою здійснення перерахування грошових коштів на розрахунковий рахунок належний підприємству ТзОВ «Будівельне управління механізації» на суму 419 219,59 гривень, в тому числі і за виконання вище перелічених робіт, які фактично виконані не були, внаслідок чого завдано матеріальну шкоду бюджету міста Борислав Львівської області на суму 221 291,00 гривень.

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України, а саме вчиненні розтрати бюджетних коштів, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем вчиненого за попередньою змовою групою осіб у великих розмірах, а саме в тому, що в червні 2018 року він, виконуючи обов`язки головного спеціаліста з технічного нагляду управління житлово-комунального господарства та енергозбереження Бориславської міської ради Львівської області, де відповідно до посадової інструкції являвся посадовою особою органу місцевого самоврядування, яка має відповідні посадові повноваження щодо здійснення організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій, тобто будучи службовою особою органу місцевого самоврядування, наділеною організаційно-розпорядчими функціями як відповідальний за виконання робіт по об`єкту «Повне відновлення автомобільного моста через р. Тисмениця по вул. Героїв ОУН-УПА у м. Бориславі, Львівської області» (організація та здійснення технічного нагляду за виконанням будівельних робіт та перевірка якості будівельно-монтажних робіт), здійснюючи повноваження представника Замовника, відповідно до договору про закупівлю робіт №1м від 19.01.2016, зловживаючи своїм службовим становищем та діючи всупереч інтересам служби та в інтересах ТОВ «Будівельне управління механізації» (Підрядника), перебуваючи за попередньою змовою із начальником управління житлово-комунального господарства та енергозбереження Бориславської міської ради ОСОБА_7 , достовірно знаючи про фактичне використання матеріалів, об`ємів та вартість виконаних робіт на вищевказаному об`єкті, без залучення представника технічного нагляду ОСОБА_11 , який був відповідальний за виконанням будівельних робіт на вказаному об`єкті, погодив шляхом підписання акт приймання виконаних підрядних робіт форми КБ-2в №9/06-18 за червень 2018 року, із завідомо неправдивими відомостями в частині виконання робіт, використання матеріалів і обладнання по об`єкту «Повного відновлення автомобільного моста через р. Тисмениця по вул. Героїв ОУН-УПА у м. Бориславі, Львівської області», які фактично на об`єкті виконано не було, зокрема: не улаштовано дорожнє покриття із збірних залізобетонних прямокутних плит (розмір 3,0x2,5x0,18), (100м3), залізобетонні плити розміром 3x2,5x0,18м (м), не улаштовано площадки для розвороту кранів та техніки (100м3), що в свою чергу проведеною в ході досудового розслідування судовою будівельно-технічною експертизою, підтверджує відсутність в актах №КБ-2в №09/06-18 за червень 2018 року по об`єкту «Повне відновлення автомобільного моста через р. Тисмениця по вул. Героїв ОУН-ОУП в м. Борислав Львівської області» виконання вище перелічених робіт та устаткування на загальну суму 221 291,00 гривень, який надалі передав ОСОБА_7 для подальшого його підписання та скріплення відтиском круглої гербової печатки «Управління житлово-комунального господарства та енергозбереження Бориславська міська рада Львівської області». Зазначені вище діяння стали підставою здійснення перерахування грошових коштів на розрахунковий рахунок належний підприємству ТзОВ «Будівельне управління механізації» на суму 419 219,59 гривень, в тому числі і за виконання вище перелічених робіт, які фактично виконані не були, внаслідок чого завдано матеріальну шкоду бюджету міста Борислав Львівської області на суму 221 291,00 гривень.

Як зазначає прокурор, в оскарженому вироку суд вийшов за межі пред`явленого обвинувачення та перекваліфікував дії ОСОБА_8 та ОСОБА_7 з ч. 4 ст. 191 КК України на ч. 2 ст. 367 КК України. Це рішення вважає таким, що не відповідає вимогам закону у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, оскільки суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки та за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначив, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші. Зокрема, судом не враховано такі докази: показання спеціаліста ОСОБА_12 , висновки судової будівельної експертизи №2959 від 24 червня 2019 року, висновки Тернопільського відділення НДІСЕ судово-економічної експертизи №591/19-22 від 27 травня 2019 року, первинну документацію щодо об`єкта «Повне відновлення автомобільного моста через р. Тисмениця по вул. Героїв ОУН-УПА в м. Бориславі Львівської області», показання свідка ОСОБА_13

9 серпня 2023 року на адресу суду надійшли клопотання обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 про закриття кримінального провадження щодо них за ч. 2 ст. 367 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

У судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 подану апеляційну скаргу підтримав та просив таку задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_9 заперечили проти апеляційних вимог та просили задовольнити клопотання ОСОБА_7 про закриття кримінального провадження.

Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_10 просили відмовити у задоволенні апеляційної скарги та задовольнити клопотання ОСОБА_8 про закриття кримінального провадження на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України.

Заслухавши доповідача, позицію сторін кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла такого висновку.

Частинами 1, 2 ст. 404 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На переконання колегії суддів, зазначених вимог закону судом першої інстанції було дотримано не в повному обсязі.

Так, згідно з ч. ч. 1, 3 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Як слідує з оскарженого вироку, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України, а саме вчиненні розтрати бюджетних коштів, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем вчиненого за попередньою змовою групою осіб у великих розмірах; ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України, а саме вчиненні розтрати бюджетних коштів, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем вчиненого за попередньою змовою групою осіб у великих розмірах.

Натомість ОСОБА_7 , який обіймав посаду начальника управління житлово-комунального господарства та енергозбереження Бориславської міської ради, суд першої інстанції визнав винним у вчиненні службової недбалості, тобто неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало тяжких наслідків державним громадським інтересам, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України. ОСОБА_8 місцевий суд визнав винним у тому, що він, виконуючи обов`язки головного спеціаліста з технічного нагляду управління житлово-комунального господарства та енергозбереження Бориславської міської ради Львівської області, вчинив службову недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало тяжких наслідків державним громадським інтересам, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України.

Ухвалюючи рішення щодо необхідності кваліфікувати дії ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 367КК України, суд першої інстанції залишив поза увагою таке.

Частиною 4 ст. 191 КК України встановлено відповідальність за привласнення, розтрату або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене у великих розмірах.

Родовим об`єктом кримінальних правопорушень, передбачених розділом VI Особливої частини КК (кримінальні правопорушення проти власності), є право власності, зміст якого становлять володіння, користування і розпорядження майном. Предметом цих кримінальних правопорушень, у тому числі і злочину, передбаченого ст. 191 КК України, є майно.

З об`єктивної сторони кримінальне правопорушення, передбачене ст. 191 КК України, може бути вчинене у формі: 1) привласнення чужого майна, яке було ввірене особі чи перебувало у її віданні; 2) розтрати такого майна зазначеною особою; 3) привласнення, розтрати або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

При цьому діяння може кваліфікуватися як привласнення чи розтрата лише у разі, коли його предметом виступає майно, яке було ввірене винному чи перебувало у його віданні, тобто воно знаходилось у правомірному володінні винного, який був налічений правомочністю по розпорядженню, управлінню, доставці або зберіганню такого майна. Така правомочність може обумовлюватись службовими обов`язками, договірними відносинами або спеціальним дорученням.

Суб`єктивна сторона цього злочину характеризується прямим умислом і корисливим мотивом.

Водночас, ст. 367 КК України передбачає відповідальність за службову недбалість, тобто невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб.

Вказане кримінальне правопорушення належить до кримінальних правопорушень у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов`язаної з наданням публічних послуг. Родовим об`єктом цих кримінальних правопорушень є встановлений законом порядок використання влади, повноважень, становища та пов`язаних з ними можливостей службовими особами органів державної влади, органів місцевого самоврядування тощо. Безпосереднім об`єктом кримінальних правопорушень у сфері службової діяльності є правильна (нормальна) діяльність, зокрема, державних органів.

З об`єктивної сторони службова недбалість може проявлятись у формі: 1) невиконання службових обов`язків через несумлінне ставлення до них або 2) неналежного виконання службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, які заподіяли істотну шкоду охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам окремих юридичних осіб.

З суб`єктивної сторони склад злочину, передбачений ст.367КК України, характеризується виною у формі необережності та її видузлочинної недбалості.

З наведеного слідує, що кримінальне правопорушення, вчинення якого інкримінувалось ОСОБА_7 та ОСОБА_8 (ч. 4 ст. 191 КК) та кримінальне правопорушення, у вчиненні якого суд визнав їх винними (ч. 2 ст. 367 КК) є абсолютно різними за своїми складами такі не пов`язані між собою однаковими або подібними об`єктами, відрізняються способом учинення, такі вчиняються у межах різних (взаємовиключних) форм вини.

При цьомупрокурором ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачення зач.2ст.367КК Українине пред`являлось.Тобто обвинуваченібули позбавленіможливості реалізуватиодне зісвоїх основоположнихправ,передбачене п.1ч.3ст.42КПК України,а саме: знати, у вчиненні якого кримінального правопорушення їх підозрюють, обвинувачують.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 63 Конституції України підозрюваний, обвинувачений чи підсудний має право на захист.

Частиною 1 ст. 20 КПК України встановлено, що підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.

Втім, на переконання колегії суддів, реалізація права обвинуваченого на захист, у тому числі за наявності захисника у кримінальному провадженні, є неможливою у випадку, якщо особу визнають винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, обвинувачення у вчиненні якого їй не пред`являлось.

З огляду на те, що законодавцем чітко визначено, що судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта і виключно прокурор може змінити обвинувачення чи висунути додаткове обвинувачення, колегія суддів вважає здійснену судом першої інстанції перекваліфікацію дій ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з ч. 4 ст. 191 КК України на ч. 2 ст. 367 КК України, тобто на зовсім інше діяння, з відмінними фактичними обставинами та формою вини, ніж зазначено в обвинувальному акті, такою, що порушує права обвинувачених, зокрема, їх право на захист.

Частиною 1 ст. 412 КПК України визначено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

З оглядуна викладене,судом першоїінстанції допущеноістотне порушеннявимог кримінальногопроцесуального закону.Вказані недоліки,на переконанняколегії суддів, неможливо усунути під час апеляційного розгляду.

За наведеного, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд.

Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Оскільки вирок суду із зазначених вище підстав, підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, колегія суддів не здійснює оцінки доводів апеляційної скарги, які підлягають перевірці при новому розгляді в суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду, суду першої інстанції необхідно врахувати зазначене у цій ухвалі апеляційного суду, усунути порушення вимог кримінального процесуального закону, які стали підставами для скасування вироку суду та призначення нового судового розгляду, повно, всебічно, неупереджено та об`єктивно дослідити всі зібрані докази у справі, ретельно перевірити усі наявні в матеріалах кримінального провадження докази, дати кожному зібраному доказу належну правову оцінку, відповідно до ст. 94 КПК України, перевірити усі доводи викладені в апеляційній скарзі та за результатами розгляду ухвалити мотивоване, законне та обґрунтоване рішення.

Таким чином апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення частково, а вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду кримінального провадження в іншому складі суду.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а:

апеляційну скаргу прокурора Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Бориславського міського суду від 8 червня 2023 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , скасувати.

Призначити у Бориславському районному суді Львівської області новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 191 КК України іншим складом суду.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4