Постанова

від 05.10.2023 по справі 912/8/23

ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.10.2023 року м.Дніпро Справа № 912/8/23

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Мороза В.Ф. - доповідач,

суддів: Коваль Л.А., Чередка А.Є.

секретар судового засідання Крицька Я.Б.

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія" на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 04.05.2023 (суддя Тимошевська В.В.)

у справі № 912/8/23

за позовом: Керівника Кропивницької окружної прокуратури Кіровоградської області

в інтересах держави в особі:

1-Управління освіти Кропивницької міської ради

2-Кропивницької міської ради

3-Східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія"

про визнання додаткових угод недійсними та стягнення 1 664 962,30 грн

ВСТАНОВИВ:

До господарського суду Кіровоградської області звернувся Керівник Кропивницької окружної прокуратури Кіровоградської області в інтересах держави уповноваженими органами якої виступають: Управління освіти Кропивницької міської ради , Кропивницька міська рада, Східний офіс Державної аудиторської служби України в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області з позовною заявою з вимогами до Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія" про визнання недійсними додаткових угод № 1 від 01.02.2021 та № 2 від 16.02.2021 до Договору № 30 від 29.01.2021 про постачання електричної енергії споживачу, укладені між Управлінням освіти Міської ради міста Кропивницького та ТОВ "КОЕК"; стягнення з ТОВ "КОЕК" на користь Управління освіти безпідставно сплачені грошові кошти у розмірі 1 664 962,30 грн, з покладенням на відповідача судових витрат.

Рішенням господарського суду Кіровоградської області від 04.05.2023 у справі №912/8/23 позовні вимоги задоволено повністю.

Визнано недійсною додаткову угоду № 1 до Договору № 30 від 29.01.2021 про постачання електричної енергії споживачу від 01.02.2021, укладену між Управлінням освіти Міської ради міста Кропивницького та Товариством з обмеженою відповідальністю "Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія".

Визнано недійсною додаткову угоду № 2 до Договору № 30 від 29.01.2021 про постачання електричної енергії споживачу від 16.02.2021, укладену між Управлінням освіти Міської ради міста Кропивницького та Товариством з обмеженою відповідальністю "Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія".

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія" (вулиця Велика Перспективна, буд. 78, м. Кропивницький, 25006, ідентифікаційний код 42132581) на користь Управління освіти Кропивницької міської ради (вул. Велика Перспективна 41, м Кропивницький, 25022, ідентифікаційний код 05403286) грошові кошти у розмірі 1 664 962,30 грн.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія" (вулиця Велика Перспективна, буд. 78, м. Кропивницький, 25006, ідентифікаційний код 42132581) на користь Кіровоградської обласної прокуратури (вул. В. Пермська, 4, м. Кропивницький, 25006, код ЄДРПОУ 02910025, банк - Державна Казначейська служба України, м. Київ, МФО 820172, розрахунковий рахунок UА848201720343100001000004600, код класифікації видатків бюджету - 2800) судовий збір в сумі 29 936,43 грн.

Не погодившись з вказаним рішенням Товариством з обмеженою відповідальністю "Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія" подано апеляційну скаргу, згідно якої просить скасувати рішення господарського суду Кіровоградської області від 04.05.2023 у справі № 912/8/23 та прийняте нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт вказує на те, що оскаржуване рішення прийнято при неправильному застосуванні норм матеріального права та з порушенням норм процесуального права.

Стверджує, що у період дії договору на ринку відбувалися зміни вартості електричної енергії, а тому укладення додаткових угод є виправданим, зокрема згідно постанови НКРЕКП №2353 "Тариф на послуги з передачі електричної енергії ПрАТ "НЕК Укренерго" від 09.12.2020 та постанови №2371 "Тариф на послуги з розподілу електричної енергії ПрАТ "Кіровоградобленерго" від 09.12.2020 затверджено нові тарифи; за наслідком прийнятих змін, ціну за одиницю товару було збільшено.

Скаржник наголошує на відсутності підстав для представництва прокурором інтересів держави в суді внаслідок розірвання договору.

Зазначає, що ним було надано експертний висновок торгово-промислової палати, яким підтверджувалось коливання ціни на електричну енергію в сторону збільшення в період між датою після укладення договору та датою направлення письмового звернення відповідача щодо збільшення ціни.

Апелянт вважає, що торгово-промислова палата має право, зокрема, здійснювати моніторинг цін та визначати вартість товару, а тому надані відповідачем експертні висновки підтверджують коливання ціни на електричну енергію в сторону збільшення.

Вважає, що неодноразове внесення змін у Договір в частині зміни ціни за одиницю товару не більш ніж на 10% щоразу, враховуючи попередні зміни, внесені до нього, не суперечить Закону України "Про публічні закупівлі", а сукупність таких змін може перевищувати 10% від початкової ціни за одиницю товару, що була погоджена сторонами з початку.

Крім того, скаржник посилається на роз`яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 27.10.2016, якими передбачено можливість декілька разів змінювати істотні умови договору у разі коливання ціни товару на ринку.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 21.06.2023 у справі №912/8/23 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія" на рішення господарського суду Кіровоградської області від 04.05.2023 у справі № 912/8/23 залишено без руху. Скаржнику надано строк 10 днів з дня вручення ухвали усунути недоліки апеляційної скарги, а саме: подати до апеляційного суду докази сплати судового збору у сумі 44 904, 65 грн.

Апелянтами усунуто недоліки апеляційної скарги.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 06.07.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія" на рішення господарського суду Кіровоградської області від 04.05.2023 у справі № 912/8/23.

24.07.2023 до Центрального апеляційного господарського суду від прокурора надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому просить суд відмовити у задоволенні апеляційної скарги та залишити оскаржуване рішення без змін.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 01.08.2023 розгляд справи № 912/8/23 призначено на 05.10.2023 о 10 год. 30 хв.

Від Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія надійшло клопотання про участь в судовому засіданні у справі № 912/8/23 в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 14.09.2023 ухвалено судові засідання у справі № 912/8/23, у тому числі, призначене на 05.10.2023 на 10:30 год. провести в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів в системі відеоконференцзв`язку "EasyCon" (https://vkz.court.gov.ua/).

В судове засідання 05.10.2023 з`явився прокурор. Представник відповідача (апелянта) приймав участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду. Інші учасники справи, будучи повідомленими про дату, час та місце розгляду справи, уповноважених представників не направили, про причини неявки суд не повідомили.

Колегія суддів зазначає, що відповідно до ч. 1 ст. 6 Конвенції кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

У рішеннях від 28 жовтня 1998 у справі «Осман проти Сполученого королівства» та від 19 червня 2001 року у справі «Креуз проти Польщі» Європейський суд з прав людини роз`яснив, що реалізуючи пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод щодо доступності правосуддя, держави-учасниці цієї Конвенції вправі встановлювати правила судової процедури, в тому числі й процесуальні заборони й обмеження, зміст яких полягає в запобіганні безладного руху в судовому процесі.

У рішеннях Європейського суду з прав людини у справах "Ryabykh v.Russia" від 24.07.2003 року, "Svitlana Naumenko v. Ukraine" від 09.11.2014 року зазначено, що право на справедливий судовий розгляд, гарантоване частиною 1 статті 6 Конвенції, повинно тлумачитись у світлі Преамбули Конвенції, яка проголошує верховенство права спільною спадщиною Високих Договірних Сторін.

Обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінку сторін, предмет спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням частини першої статті 6 згаданої Конвенції (рішення ЄСПЛ від 08.11.2005 у справі "Смірнова проти України", рішення ЄСПЛ від 27.04.2000 у справі "Фрідлендер проти Франції").

«Розумність» строку визначається окремо для кожної справи. Для цього враховують її складність та обсяг, поведінку учасників судового процесу, час, необхідний для проведення відповідної експертизи (наприклад, рішення Суду у справі «G. B. проти Франції»), тощо. Отже, поняття «розумний строк» є оціночним, суб`єктивним фактором, що унеможливлює визначення конкретних строків судового розгляду справи, тому потребує нормативного встановлення.

Точкою відліку часу розгляду справи протягом розумного строку умовно можна вважати момент подання позовної заяви до суду.

Роль національних суддів полягає у швидкому та ефективному розгляді справ (51 рішення Європейського суду з прав людини від 30.11.2006 у справі "Красношапка проти України").

Отже, при здійсненні правосуддя судом мають враховуватися не тільки процесуальні строки, визначені ГПК України, а й рішення ЄСПЛ, як джерела права, зокрема, в частині необхідності забезпечення судового розгляду впродовж розумного строку.

Відповідно до ч. 1 ст. 12-1 Закону України "Про правовий режим воєнного стану" в умовах правового режиму воєнного стану суди, органи та установи системи правосуддя діють виключно на підставі, в межах повноважень та в спосіб, визначені Конституцією України та законами України.

Згідно з ч. 2 ст. 12-1 Закону України "Про правовий режим воєнного стану" повноваження судів, органів та установ системи правосуддя, передбачені Конституцією України, в умовах правового режиму воєнного стану не можуть бути обмежені.

Відтак, органи судової влади здійснюють правосуддя, навіть в умовах воєнного стану.

Відповідно до ч. 3 ст. 2 ГПК України основними засадами (принципами) господарського судочинства є: 1) верховенство права; 2) рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом; 3) гласність і відкритість судового процесу та його повне фіксування технічними засобами; 4) змагальність сторін; 5) диспозитивність; 6) пропорційність; 7) обов`язковість судового рішення; 8) забезпечення права на апеляційний перегляд справи; 9) забезпечення права на касаційне оскарження судового рішення у визначених законом випадках; 10) розумність строків розгляду справи судом; 11) неприпустимість зловживання процесуальними правами; 12) відшкодування судових витрат сторони, на користь якої ухвалене судове рішення.

Згідно ч. 1 ст. 43 Господарського процесуального кодексу України учасники судового процесу та їх представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається.

Суд звертає увагу на висновки Європейського суду з прав людини, викладені у рішенні від 07.07.1989 у справі "Юніон Аліментаріа Сандерс С.А. проти Іспанії", відповідно до якого заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.

Обов`язком заінтересованої сторони є прояв особливої старанності при захисті власних інтересів (рішення Європейського суду з прав людини від 04.10.2001 у справі "Тойшлер проти Германії" (Тeuschler v. Germany).

Таким чином, сторона повинна демонструвати зацікавленість у найшвидшому вирішенні її питання судом, брати участь на всіх етапах розгляду, що безпосередньо стосуються її, для чого має утримуватись від дій, що можуть безпідставно затягувати судовий процес, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.

Велика Палата Верховного Суду в постанові від 28.10.2021 у справі № 11-250сап21 акцентувала увагу на тому, що ЄСПЛ неодноразово висловлював позицію, згідно з якою відкладення розгляду справи має бути з об`єктивних причин і не суперечити дотриманню розгляду справи у розумні строки. Так, у рішенні у справі «Цихановський проти України» (Tsykhanovsky v. Ukraine) ЄСПЛ зазначив, що саме національні суди мають створювати умови для того, щоб судове провадження було швидким та ефективним. Зокрема, національні суди мають вирішувати, чи відкласти судове засідання за клопотанням сторін, а також чи вживати якісь дії щодо сторін, чия поведінка спричинила невиправдані затримки у провадженні. Суд нагадує, що він зазвичай визнає порушення пункту 1 статті 6 Конвенції у справах, які порушують питання, подібні до тих, що порушуються у цій справі. Аналогічну позицію висловлено у рішеннях ЄСПЛ «Смірнова проти України» (Smirnov v. Ukraine, Application N 36655/02), «Карнаушенко проти України» (Karnaushenko v. Ukraine, Application N 23853/02).

Як відзначив Верховний Суд у постановах від 12.03.2019 у справі № 910/12842/17, від 01.10.2020 у справі № 361/8331/18, від 07.07.2022 у справі № 918/539/16 відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Таким чином, згідно усталеної судової практики та позиції ЄСПЛ відкладення розгляду справи можливе з об`єктивних причин, як-то неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні чи недостатність матеріалів для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення.

Пунктом 2 ч. 3 ст. 202 ГПК України визначено, що якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі повторної неявки в судове засідання учасника справи (його представника) незалежно від причин неявки.

Частиною 12 ст. 270 ГПК України передбачено, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

За приписами ч. 3 ст. 263 ГПК України відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.

Згідно ч. 4 ст. 13 ГПК України кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Учасники справи, крім прокурора, своїм правом на подання відзиву не скористалися.

Враховуючи положення ст. 7, 13, 14, 42-46 ГПК України, зокрема, щодо того, що учасники справи мають рівні права, якими вони повинні користуватися добросовісно, та несуть ризик настання тих чи інших наслідків, зумовлених невчиненням ними процесуальних дій, з урахуванням того, що суд не визнавав обов`язковою явку учасників справи, а в матеріалах справи містяться докази їх повідомлення про час та місце проведення судового засідання по розгляду апеляційної скарги, приймаючи до уваги необхідність дотримання розумних строків розгляду справи, обставини сприяння судом у наданні учасникам судового процесу достатнього часу для належної підготовки своєї позиції та викладення її в поданих процесуальних документах, а також в забезпеченні участі в судових засіданнях, в тому числі в режимі відеоконференції, і цими правами вони розпоряджаються на власний розсуд, констатуючи достатність матеріалів для апеляційного перегляду справи, колегія суддів вважає можливим здійснити перевірку рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку за наявними матеріалами та без участі представників позивачів.

Судом апеляційної інстанції було здійснено всі необхідні дії, що сприяли в реалізації сторонами принципу змагальності та диспозитивності.

В судовому засіданні 05.10.2023 представник відповідача (апелянта) підтримав доводи апеляційної скарги, просив її задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове про відмову у задоволенні позовних вимог.

Прокурор заперечив проти задоволення апеляційної скарги, в тому числі з підстав, викладених у відзиві, наполягав на необхідності залишення оскаржуваного рішення без змін.

Апеляційний господарський суд, заслухавши пояснення присутніх представників учасників справи, дослідивши наявні у справі докази, оцінивши повноту та об`єктивність встановлених обставин та висновки місцевого господарського суду, перевіривши правильність застосування норм матеріального та процесуального права, вважає, що апеляційну скаргу належить залишити без задоволення виходячи з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено матеріалами справи, Управлінням освіти Міської ради міста Кропивницького (на даний час змінено назву на Управління освіти Кропивницької міської ради) (Замовник, Споживач) проведено відкриті торги щодо закупівлі послуг за предметом "ДК 021:2015:09310000-5 - Електрична енергія (електрична енергія)" обсягом 6700000 кіловат-година з терміном постачання до 31.12.2021 з очікуваною вартістю 22 110 000,00 грн.

Оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено в мережі Інтернет в електронній системі публічних закупівель "Рrozorro" (ідентифікатор тендеру - UА-2020-11-24-007688-с). Основним критерієм вибору переможця є ціна.

Учасниками вказаних відкритих торгів зареєструвалися:

- ТОВ "УКР ГАЗ РЕСУРС" з остаточною пропозицією 21 105 000,00 грн;

- ТОВ "КОЕК" з остаточною пропозицією 19 732 330,80 грн.

За результатами проведення відкритих торгів переможцем вказаного аукціону визначено ТОВ "КОЕК" з остаточною пропозицією 19 732 330,80 грн.

В подальшому, між Управлінням освіти та ТОВ "КОЕК" укладено договір № 30 від 29.01.2021 про постачання електричної енергії споживачу (далі - Договір) (т. 1 а.с. 78-87).

Предметом договору є електрична енергія (код ДК 021:2015-09310000-5- Електрична енергія) для забезпечення потреб електроустановок Споживача, з очікуваним обсягом постачання та розподілу електричної енергії в кількості 6 700 000 кВт/год, ціною 2,945124 грн за 1 кВт/год, загальна ціна договору 19 732 330,80 грн.

Згідно з п. 5.1, 5.2. Договору загальна сума цього Договору складає 19 732 330,80 грн, в тому числі ПДВ.

Спосіб визначення ціни (тарифу) електричної енергії зазначається в комерційній пропозиції Постачальника.

Відповідно до п. 13.8. Договору, істотні умови цього договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків передбачених ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

У наведеному пункті Договору викладено зміст вказаної норми права, а також передбачено, що сторони вносять до договору зміни у разі зміни регульованого тарифу на передачу електричної енергії, з моменту набрання чинності нормативно-правовим актом, яким встановлено (змінено) регульовану ціну (тариф) на передачу електричної енергії. Постачальник письмово звертається до Споживача щодо зміни ціни за одиницю товару. Підтвердженням необхідності внесення таких змін є чинні (введені в дію в порядку встановленому законодавством) нормативно-правові акти відповідного уповноваженого органу або держави щодо встановлення (зміни) регульованого тарифу на передачу електричної енергії. Сума Договору при цьому може змінюватися в залежності від таких змін в бік збільшення або в бік зменшення без зміни обсягу закупівлі.

Згідно п. 13.1 Договір укладається на строк, зазначений в комерційній пропозиції, яку обрав Споживач, та діє до 31.12.2021 року, а в частині розрахунків діє до повного виконання Сторонами взятих на себе зобов`язань за цим Договором. Цей Договір набирає чинності з моменту погодження (акцептування) Споживачем заяви-приєднання, якає додатком І до цього Договору.

Договір підписаний сторонами та скріплений печатками.

Заявкою-приєднанням від 29.01.2021 визначено, що початок постачання електроенергії здійснюється з 01.02.2021 (т. 1 а.с. 87).

Згідно з комерційною пропозицією (Додаток 3 до Договору), ціна за одиницю товару для Споживача по Договору складає: 2,45427 грн./кВт*год. без ПДВ і 2,945124 грн./кВт*год. з ПДВ (т. 1 а.с. 101).

Згідно п. 8 комерційної пропозиції - термін дії Договору та умови пролонгації: Договір на постачання електричної енергії споживачу набирає чинності з дати підписання Споживачем Договору і укладається на строк до 31.12.2021 або до вичерпання ліміту загальної суми Договору.

У подальшому між Замовником та Постачальником укладено додаткові угоди, з яких додатковими угодами № 1, 2, збільшено ціну за одиницю товару з 2,945124 грн за 1 кВт/год до 3,70392 грн з ПДВ за 1 кВт/год, з одночасним зменшенням кількості одиниць товару, а саме::

- № 1 від 01.02.2021 ціну за 1 кВт/год електричної енергії збільшено до 3,370224 грн з ПДВ (т. 1 а.с. 102);

- № 2 від 16.02.2021 ціну за 1 кВт/год електричної енергії збільшено до 3,70392 грн з ПДВ, плановий обсяг постачання зменшено до 6096379 кВт/год (т. 1 а.с. 103).

При цьому відповідно до додаткової угоди № 1 від 01.02.2021 збільшено загальну ціну договору до 22 580 500,80 грн, що фактично є більшою, ніж пропозиція Постачальника при участі в торгах та визначення переможця (19 732 330,80 грн), а також більшою, ніж очікувана вартість при оголошенні закупівлі UА-2020-11-24-007688-c (22 110 000,00 грн).

Додатковою угодою № 3 від 11.05.2021 до Договору Сторонами розірвано Договір з 30.07.2021 (т. 1 а.с. 104).

Підставами для укладення вказаних угод стало звернення ТОВ "КОЕК" до Управління освіти з пропозицією про зміну ціни у зв`язку з прийняттям постанов НКРЕКП та наданий експертний висновок Кіровоградської регіональної торгово-промислової палати (т. 1 а.с. 106-110).

За наявними матеріалами справи встановлено, що на виконання Договору за період лютий 2021 - липень 2021 поставлено 2202751 кВт.год електричної енергії та сплачено грошові кошти в загальному розмірі 8 152 337,14 грн з ПДВ (т. 1 а.с. 111-116, 154-206).

На запит Прокурора від 01.11.2022 Державною казначейською службою повідомлено, що оплата за отриману електричну енергію відповідно до Договору здійснювалась за рахунок коштів загального фонду місцевого бюджету Кропивницької ТГ з декількох рахунків Управління освіти (т. 1 а.с. 134-138).

Згідно тверджень Прокурора, вказані вище угоди укладено за відсутності законодавчо визначених підстав, оскільки постанови НКРЕКП, на які посилається відповідач як на підставу збільшення ціни за електроенергію згідно додаткової угоди № 1, оприлюднені на офіційному веб-сайті Регулятора ще до подання тендерних пропозицій і проведення торгів та безпосереднього укладення Договору; коливання ціни в бік збільшення, згідно додаткової угоди № 2, відсутнє та наданий висновок Торгово-промислової палати не підтверджує такого коливання ціни.

Листом від 31.10.2022 прокуратура звернулась із запитом до Управління освіти із запитом про надання інформації та документів з метою встановлення підстав для представництва інтересів (т. 1 а.с. 63-67).

На вказаний лист Управлінням освіти надано запитувані документи та зазначено, що на виконання зобов`язання про усунення порушень, Управлінням освіти вжито заходів щодо розірвання Договору, про що 11.05.202 укладено додаткову угоду № 3 (т. 1 а.с. 68-120).

Згідно листа від 31.10.2022 прокуратура звернулась до Східного офісу Держаудитслужби з повідомленням про зазначені вище обставини та запитом на проведення заходів державного фінансового контрою щодо законності укладення додаткових угод (т. 1 а.с. 121-125).

У відповідь на вказаний лист Східним офісом Держаудитслужби повідомлено прокуратуру в листі від 14.11.2022 про те, що не вживались заходи адміністративного та позовного характеру, оскільки додатковою угодою № 3 від 11.05.2021 розірвано Договір №30 від 29.01.2021 (т. 1 а.с. 126-127).

До листа додано копію висновку про результати моніторингу закупівлі № 40 від 29.04.2021, відповідно до якого Східним офісом Держаудитслужби виявлено порушення п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" під час укладення додаткової угоди № 1 від 01.02.2021 та порушення п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" під час укладення додаткової угоди № 2 від 16.02.2021 (т. 1 а.с. 128-133).

Згідно листа від 01.11.2022 прокуратура звернулась до Кропивницької міської ради із запитом щодо вжиття міською радою заходів на усунення виявлених порушень (т. 1 а.с. 140-143).

У відповідь Кропивницькою міською радою в листі від 04.11.2022 повідомлено, що додаткові угоди укладено у відповідності до норм законодавства (т. 1 а.с. 144-146).

Листом від 07.11.2022 прокуратура звернулась із запитом до Управління освіти із запитом про надання документів, оскільки на попередній запит прокуратури витребувані документи надані не в повному обсязі (т. 1 а.с. 147-150).

На вказаний лист Управлінням освіти надано запитувані документи та зазначено, що самостійне звернення до суду про визнання недійсними додаткових угод Управлінням освіти не планується (т. 1 а.с. 151-206).

30.11.2022 прокуратурою направлено позивачам - Управлінню освіти, Кропивницькій міській раді та Східному офісу Держаудитслужби повідомлення в порядку п. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" (т. 1 а.с. 219-226).

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виснував, що Додаткова угода № 1 від 01.02.2021 та Додаткова угода № 2 від 16.02.2021 укладені з порушенням вимог п.п. 2, 7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", що є підставою для визнання їх недійсними. Без врахування оспорюваних додаткових угод, при ціні електричної енергії згідно Договору - 2,945124 грн/кВт.год з ПДВ за 2202751 кВт.год підлягає сплаті 6487374,84 грн, а отже грошові кошти в сумі 1 664 962,30 грн підлягають поверненню Споживачу - Управлінню освіти Кропивницької міської ради.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, оскаржуваному судовому рішенню та доводам апеляційної скарги, апеляційний суд зазначає наступне.

Керівник Кропивницької окружної прокуратури Кіровоградської області (далі - Прокурор) звернувся до господарського суду в інтересах держави уповноваженими органами якої виступають: Управління освіти Кропивницької міської ради (далі - Управління освіти, позивач 1), Кропивницька міська рада (далі - Кропивницька міська рада, позивач 2), Східний офіс Державної аудиторської служби України в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області (далі - Східний офіс Держаудитслужби, позивач 3) з позовною заявою з вимогами до Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія" (далі - ТОВ "КОЕК", відповідач) про визнання недійсними додаткових угод № 1 від 01.02.2021 та № 2 від 16.02.2021 до Договору № 30 від 29.01.2021 про постачання електричної енергії споживачу, укладені між Управлінням освіти Міської ради міста Кропивницького та ТОВ "КОЕК"; стягнення з ТОВ "КОЕК" на користь Управління освіти безпідставно сплачені грошові кошти у розмірі 1 664 962,30 грн, з покладенням на відповідача судових витрат.

Причиною звернення до суду є наявність/відсутність підстав для визнання недійсними додаткових угод і стягнення безпідставно надмірно сплачених бюджетних коштів.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що оспорювані додаткові угоди укладено всупереч вимогам ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", чим порушено інтереси держави в особі визначених позивачів, оскільки надмірно сплачено бюджетні кошти та недоотримано електричну енергію в об`ємах згідно умов договору.

Відтак, предметом спору у даній справі є вимоги Прокурора визнати недійсними укладені позивачем і відповідачем додаткові угоди №№ 1, 2 до Договору, а також стягнути з Товариства на користь Управління освіти безпідставно надмірно сплачені бюджетні кошти у сумі 1 664 962,30 грн.

Підставою позову зазначено порушення вимог статті 5, частиною п`ятою статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки внаслідок укладення додаткових угод №№ 1, 2 до Договору ціна за одинцю товару (кВт*годину) перевищила 10-ти процентну граничну межу.

Відповідно до ст. ст. 173-175, 193 Господарського кодексу України та ст. ст. 11, 509, 526 Цивільного кодексу України, договір є підставою виникнення зобов`язань, які мають виконуватись належним чином відповідно до договору та закону.

Статтею 627 ЦК України передбачено, що сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Абзацом 2 ч. 3 ст. 6 ЦК України встановлено, що сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, визначені ст. 203 ЦК України, ч. 1 якої встановлено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Згідно з ч. 1 ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначено Законом України "Про публічні закупівлі".

Вказаний Закон передбачає, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (ч. 1 ст. 41).

Судом встановлено, що згідно з пунктами 2 та 7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" в редакції на дату укладення Додаткових угод № 1 від 01.02.2021 та № 2 від 16.02.2021, істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії (пункт 2);

зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни (пункт 7).

За ч. 1 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 632 ЦК України передбачено, що ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.

Згідно ч. 1 ст. 651 ЦК України, зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до положень Цивільного кодексу України про договір купівлі-продажу, за таким договором продавець зобов`язаний передати покупцеві товар, визначений договором купівлі-продажу (ч. 1 ст. 662); покупець зобов`язаний сплатити продавцеві повну ціну переданого товару; договором купівлі-продажу може бути передбачено розстрочення платежу (ч. 2 ст. 692).

За частиною 1 ст. 670 ЦК України, якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Матеріали справи вказують на те, що Договір укладено за результатами публічних закупівель відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі".

Станом на момент підписання Договору сторонами були погоджені всі істотні умови - предмет, ціну та строк виконання зобов`язань за Договором.

До вказаного Договору укладено додаткові угоди, за якими збільшено ціну електричної енергії та зменшено обсяг постачання.

Як вже зазначено, Закон України "Про публічні закупівлі" встановлює імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених ст. 41 Закону, а саме:

за пунктом 2 частини 5 наведеної норми - у випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

за пунктом 7 частини 5 наведеної норми - зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

Згідно змісту додаткової угоди № 1 від 01.02.2021 підставою для внесення змін до Договору в частині зміни ціни за одиницю товару вказано зміну регульованих цін (тарифу) на послуги з передачі та послуги з розподілу електричної енергії, згідно постанови НКРЕКП від 09.12.2020 №2353 та постанови НКРЕКП від 09.12.2020 № 2371.

Відповідно до постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП), від 09.12.2020 №2353 установлено Приватному акціонерному товариству "УКРЕНЕРГО" тариф на послуги з передачі електричної енергії на рівні 293,93 грн/МВтгод (без урахування ПДВ).

Згідно вказаної постанови визнано такою, що втратила чинність, постанову НКРЕКП від 10.12.2019 № 2668 "Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії ПРАТ "НЕК "УКРЕНЕРГО" на 2020 рік" (зі змінами).

У постанові передбачено, що постанова НКРЕКП від 09.12.2020 №2353 набирає чинності з 01 січня 2021.

Відповідно до постанови НКРЕКП від 09.12.2020 № 2371 установлено Приватному акціонерному товариству "КІРОВОГРАДОБЛЕНЕРГО" тарифи на послуги з розподілу електричної енергії із застосуванням стимулюючого регулювання на рівні: для 1 класу напруги - 235,57 грн/МВтгод (без урахування ПДВ); для 2 класу напруги - 1 179,59 грн/МВтгод (без урахування ПДВ).

Також, вказаною постановою визнано такою, що втратила чинність, постанову НКРЕКП від 10.12.2019 № 2679 "Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії ПРАТ "КІРОВОГРАДОБЛЕНЕРГО" (зі змінами).

Передбачено, що постанова НКРЕКП від 09.12.2020 № 2371 набирає чинності з 01 січня 2021 року.

Апеляційний суд враховує, що згідно Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 312, на роздрібному ринку електричної енергії споживання та використання електричної енергії для потреб електроустановки споживача здійснюється за умови забезпечення розподілу/передачі та продажу (постачання) електричної енергії на підставі договорів про розподіл/передачу, постачання електричної енергії, надання послуг комерційного обліку, які укладаються відповідно до цих Правил, Кодексу системи передачі, Кодексу систем розподілу та Кодексу комерційного обліку. (пункт 1.2.1.).

Відповідно до пункту 2.1.6. вказаних Правил, договір споживача про надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії в частині розрахунків за послуги оператора системи діє, якщо згідно з обраною споживачем комерційною пропозицією відповідного електропостачальника оплату послуг з розподілу (передачі) електричної енергії забезпечує споживач. Договір споживача про надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії в частині розрахунків за послуги оператора системи призупиняється (тимчасово не діє) у разі постачання електричної енергії споживачу постачальником універсальних послуг, або якщо згідно з обраною споживачем комерційною пропозицією відповідного електропостачальника оплату послуг з розподілу (передачі) електричної енергії забезпечує електропостачальник.

Слід зауважити, що в комерційній пропозиції до Договору № 30 від 29.01.2021 передбачено, що ціна (тариф) електричної енергії включає в себе, у тому числі, тариф на розподіл електричної енергії і тариф на передачу електричної енергії.

Таким чином, за укладеним Договором оплату послуг з розподілу і передачі електричної енергії забезпечує електропостачальник ТОВ "КОЕК". Вказані тарифи увійшли до ціни (тарифу) електричної енергії за Договором.

Зазначене також підтверджується змістом гарантійного листа ТОВ "КОЕК" від 23.12.2020, в якому зазначено про те, що у вартості цінової пропозиції враховані, у тому числі, вартість послуг оператора системи передачі щодо надання послуг з передачі електричної енергії та вартість послуг з розподілу електричної енергії (т. 2 а.с. 25).

Згідно п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" серед підстав для зміни істотних умов договору про закупівлю після його підписання передбачено зміну регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

Отже, за наведеним пунктом внесення змін до договору про закупівлю після його підписання можливо за наявності одночасно таких умов: зміна регульованої ціни (тарифу), встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

Як вже було зазначено, відповідно до постанови НКРЕКП від 09.12.2020 № 2371 встановлено з 01.01.2021 для ПрАТ "Кіровоградобленерго" тариф на послуги з розподілу електричної енергії для 2 класу напруги в розмірі 1 179,59 грн/МВт год (без ПДВ), тоді як згідно постанови НКРЕКП від 10.12.2019 № 2679 зі змінами було встановлено тариф для зазначеного вище розподілу в сумі 887,04 грн/МВт год (без ПДВ).

Тобто, згідно постанови НКРЕКП від 09.12.2020 № 2371 має місце підвищення регульованого тарифу з розподілу електричної енергії з 01.01.2021.

Разом з тим, як було правильно підмічено господарським судом, зазначене підвищення мало місце до підписання Договору № 30 від 29.01.2021.

Крім того, умови наведеного Договору не встановлюють порядку зміни ціни для вказаного випадку.

Так, пункт 13.8. Договору наводить редакцію частини 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та абзац другий підпункту 7 пункту 13.8. Договору передбачає порядок внесення змін лише для випадку зміни регульованого тарифу на передачу електричної енергії.

Відтак, обґрунтованим видається висновку про відсутність в даному випадку в сукупності всіх умов, які є підставою для внесення змін до договору про закупівлю згідно п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічну закупівлю".

Щодо зміни тарифу на послуги з передачі електричної енергії, то згідно постанови НКРЕКП від 09.12.2020 № 2353 такий тариф встановлено для ПрАТ "Національна енергетична компанія "Укренерго" з 01.01.2021 в розмірі 293,93 грн/МВтгод без урахування ПДВ.

Однак, згідно попередньої постанови НКРЕКП від 10.12.2019 № 2668, з урахуванням змін, вказаний тариф було встановлено на рівні 312,76 грн/МВтгод без урахування ПДВ.

Зміни щодо вказаного тарифу було внесено до постанови НКРЕКП від 10.12.2019 №2668 згідно постанови НКРЕКП від 04.11.2020 № 1998, яка 04.11.2020 була опублікована на сайті НКРЕКП та набирала чинності з 01.12.2020.

Тобто, станом як на дату укладення Договору № 30 від 29.01.2021, так і станом на дату подання ТОВ "КОЕК" тендерної пропозиції від 23.12.2020, діяв тариф на послуги з передачі електричної енергії в розмірі 312,76 грн/МВтгод, що є меншим від тарифу, який почав діяти з 01.01.2021 - 293,93 грн/МВтгод.

При цьому апеляційний суд відхиляє посилання відповідача на ті обставини, що в розрахунку ціни Договору було використано тариф на послуги з передачі електричної енергії 240,23 грн/МВтгод, який діяв в редакції постанови НКРЕКП від 10.12.2019 № 2668 до 01.12.2020, оскільки станом на дату подання тендерної пропозиції на участь у тендері на закупівлю 23.12.2020 діючим був тариф на передачу у розмірі 312,76 грн/МВтгод, а у поданих документах для участі в закупівлі відсутнє визначення розміру кожної складової ціни, у тому числі, регульованого тарифу на послуги з передачі електричної енергії.

Судом також враховано, що як встановлено в рішенні господарського суду від 01.11.2021 у справі № 912/1941/21 у спорі між ПрАТ "Національна енергетична компанія "Укренерго" і ТОВ "КОЕК", за укладеним між ними договором про надання послуг з передачі електричної енергії передбачено, що у разі зміни Регулятором тарифу на послугу з передачі електричної енергії ОСП здійснює розрахунок належної до сплати вартості Послуги за новим тарифом, починаючи з дня набрання чинності рішенням Регулятора про зміну тарифу (пункт 6.4 Договору).

Тобто, згідно з договором, по якому ТОВ "КОЕК" здійснювало розрахунок за послуги з передачі електричної енергії, передбачено автоматичну зміну та застосування нового тарифу з дня набрання чинності постановою НКРЕКП.

За вказаних обставин у ТОВ "КОЕК" були всі підстави для застосування нового тарифу при подані тендерної пропозиції від 23.12.2020, тоді як застосування в такій пропозиції іншої ціни, яка не відповідає чинному регульованому тарифу, є безпідставним і таким, що порушує принципи здійснення публічних закупівель, які визначено ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі".

У відповідності до вищевикладеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про порушення п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" при укладенні Додаткової угоди № 1 від 01.02.2021.

Щодо Додаткової угоди № 2 від 16.02.2021 судом було правильно зазначено, що вказана угода є похідною від Додаткової угоди № 1 від 01.02.2021, а тому також є такою, що укладена з порушенням вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки без попередньої додаткової угоди ціна по послідуючій перевищує дозволений вказаною нормою відсоток підвищення ціни за одиницю товару, тобто більше ніж на 10 % у порівнянні із основним договором.

Окрім того, підставою для укладення Додаткової угоди № 2 від 16.02.2021 став експертний висновок Кіровоградської регіональної Торгово-промислової палати № В-67/5 від 09.02.2021.

Так, параграфом 1 глави 5 розділу 1 ГПК України унормовані основні положення про докази. При цьому Верховний Суд виходить із того, що спеціальним законодавством у сфері публічних закупівель не визначено певний орган чи особу, яку законодавець наділив би повноваженнями надавати інформацію на підтвердження коливання ціни товару на ринку.

Чинне законодавство не передбачає, які саме документи мають підтверджувати факт коливання цін. Верховний Суд неодноразово наголошував на тому, що частина п`ята статті 41 Закону №922-У1І1 дає можливість змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% та має на меті запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника. Разом з тим, ця норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Документи щодо коливання ціни повинні підтверджувати, чому відповідне підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні запропонованій замовнику на тендері та/або чому виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним (подібна за змістом позиція викладена у постановах Верховного Суду від 21.03.2019 у справі № 912/898/18, від 16.04.2019 у справі №915/346/18, від 12.02.2020 у справі № 913/166/19, від 25.06.2019 у справі № 913/308/18, від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18)".

Отже, під час визначення щодо доказів на підтвердження коливання ціни товару на ринку слід виходити як з аналізу норм чинного законодавства щодо повноважень та функцій суб`єктів надання такої інформації (наприклад, можна віднести, зокрема Державну службу статистики України, на яку постановою КМУ від 10.09.2014 №442 "Про оптимізацію системи центральних органів виконавчої влади" покладено функцію з контролю за цінами в частині здійснення моніторингу динаміки цін (тарифів) на споживчому ринку; державне підприємство "Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків", яке на замовлення суб`єкта господарювання виконує цінові/товарні експертизи, зокрема, щодо відповідності ціни договору наявній кон`юнктурі певного ринку товарів; Торгово-промислову палату України, яка у межах власних повноважень надає послуги щодо цінової інформації, тощо) так і положень щодо доказів, які закріплені у главі 5 Розділу 1 ГПК України.

Таким чином, довідки, експертні висновки Торгово-промислової палати України, тощо можуть використовуватися для підтвердження коливання ціни товару на ринку. Втім, судами у порядку статті 86 ГПК України слід їх досліджувати та оцінювати за критеріями належності, допустимості, достовірності, вірогідності з точку зору саме факту коливання ціни на товар.

Аналогічний правовий висновок викладено в постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 05.09.2023 у справі № 926/3244/22.

Водночас, відповідно до ч. 1 ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Колегія суддів зауважує, що в експертному висновку Кіровоградської регіональної Торгово-промислової палати № В-67/5 від 09.02.2021 порівнювалися ціни станом на 12.01.2021 і станом на 31.01.2021.

Тобто, для порівняння взято дату 12.01.2021, яка передувала даті укладення Договору - 29.01.2021.

Таким чином, вказаний висновок не підтверджує коливання (збільшення чи зменшення ціни за одиницю товару на ринку) за період з дати укладення основного договору від 29.01.2021 до дати укладання додаткової угоди №2 від 16.02.2021.

Тобто вказаний доказ не містить належного обґрунтування для зміни істотних умов договору на підставі пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону, оскільки у документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання).

Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження, викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо (аналогічна позиція викладена в постановах Верховного Суду від 13.10.2020 у справі № 912/1580/18, від 05.09.2023 у справі № 926/3244/22).

Виходячи з положень ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", внесення змін до договору є правомірним у випадку документального підтвердження коливання ціни на товар у період з моменту укладення договору до моменту укладення додаткової угоди (або отримання пропозиції про її укладення), а щодо наступних змін - після останньої зміни.

Окрім того, під пропорційністю розуміється збільшення ціни саме на такий відсоток, на який відбулося коливання на ринку, але не більше ніж на 10 відсотків.

Отже, при визначені відсотку збільшення ціни має враховуватись відсоток коливання ціни на ринку після укладення договору чи останньої зміни ціни.

Варто наголосити, що метою регулювання, передбаченої ст. 41 Закону "Про публічні закупівлі" можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10%, є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Так, ст. 652 ЦК України передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Отже, для внесення змін до вже укладеного договору постачальник повинен обґрунтувати, чому підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендерній ціні та довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Відповідний висновок наведено у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19.

Відповідачем не доведено належними та допустимими доказами наявність вищеозначених обставин.

Таким чином, слід погодитися з доводами Прокурора, що підвищення ціни за Додатковою угодою № 2 від 16.02.2021 здійснено за відсутності законодавчо визначених підстав, чим порушено п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Верховний Суд неодноразово зазначав, що системний аналіз положень статей 651, 652 ЦК України та положень пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" дає підстави для висновку про те, що зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися (подібний висновок наведений у постановах від 09.06.2022 у справі № 927/636/21, від 07.12.2022 у справі №927/189/22, від 16.02.2023 у справі № 903/383/22).

Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених Законом України "Про публічні закупівлі" (правова позиція, викладена у постанові Верховного Суду від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18).

Покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки. При цьому, така відмова покупця не надає постачальнику права в односторонньому порядку розірвати договір.

Саме з метою запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника, законодавець вказав у статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" можливість сторін договору змінити його умови шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10%, враховуючи при цьому і інтереси покупця та запобігаючи безпідставному та необґрунтованому збільшенню ціни товару.

У своїх постановах Касаційний господарський суд неодноразово викладав правову позицію, відповідно до якої метою передбаченого статтею 41 Закону України "Про публічні закупівлі" регулювання, а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору про закупівлю шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника. Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10 %. Інше тлумачення відповідної норми Закону України "Про публічні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. При цьому обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод) (постанови Верховного Суду від 13.04.2023 у справі № 908/653/22, від 07.09.2022 у справі № 927/1058/21, від 22.06.2022 у справі № 917/1062/21, від 07.12.2022 у справі № 927/189/22).

Наведеним спростовуються твердження апелянта про те, що неодноразове внесення змін у Договір в частині зміни ціни за одиницю товару не більш ніж на 10% щоразу, враховуючи попередні зміни, внесені до нього, не суперечить Закону України "Про публічні закупівлі", а сукупність таких змін може перевищувати 10% від початкової ціни за одиницю товару, що була погоджена сторонами з початку.

Відповідно до статті 42 Господарського кодексу України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Приймаючи участь у відкритих торгах, пропонуючи найнижчу ціну, уклавши Договір, Товариство діяло самостійно, ініціативно та на власний ризик з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Слід зазначити, що перемога у тендері та укладення договору з однією ціною за товар та її подальше підвищення (за умовами додаткової угоди № 1 на 14,43 %; за умовами додаткової угоди № 2 на 25,76 %) шляхом так званого "каскадного" укладення додаткових угод може мати ознаки та кваліфікуватись як нечесна та недобросовісна ділова практика.

Колегія суддів виходить з того, що, укладаючи договір поставки товару на певний строк, Товариство як продавець фактично гарантує можливість продати товар за узгодженою ціною та несе ризики зміни такої ціни.

Подібної за змістом позиції дотримується й Верховний Суд у постанові від 22.06.2023 у справі № 916/2536/22.

Апеляційний суд наголошує, що приписи Закону України "Про публічні закупівлі" є зрозумілими та Верховний Суд неодноразово висловлював правову позицію, зокрема стосовно пункту 2 частини п`ятої статті 41 цього Закону.

Скаржник, приймаючи участь у відкритих торгах, був обізнаний, що вони провадяться у відповідності до приписів вказаного закону та про те, що приписи статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" визначають основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього.

Отже, Додаткова угода № 1 від 01.02.2021 та Додаткова угода № 2 від 16.02.2021 укладені з порушенням вимог п.п. 2, 7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", що є підставою для визнання їх недійсними.

Статтею 217 ЦК України встановлено, що недійсність окремої частини правочину не має наслідком недійсності інших його частин і правочину в цілому, якщо можна припустити, що правочин був би вчинений і без включення до нього недійсної частини.

Оскільки зменшення об`єму постачання товару згідно з Додатковою угодою № 2 пов`язано зі збільшенням ціни, господарський суд дійшов обґрунтованого висновку, що недійсність угод у частині збільшення ціни має наслідком недійсність угод в цілому.

Аргументи скаржника про відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави в суді внаслідок розірвання договору колегією суддів відхиляються з огляду на таке.

Обставини розірвання Договору відповідно до Додаткової угоди № 3 від 11.05.2021 не позбавляє сторони права на звернення до суду з позовом про визнання такого договору недійсним та не перешкоджає суду визнати договір недійсним.

Згідно вимог ст. 236 ЦК України правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення, а згідно з ч. 1 ст. 216 вказаного кодексу, правовими наслідками недійсності правочину є те, що він не створює юридичних наслідків, а також реституція.

Тоді як в силу положень ст. 653 ЦК України, наслідком розірвання договору є припинення зобов`язань сторін з моменту розірвання.

Щодо вимог про стягнення коштів.

Як вже було зазначено, за ч. 1 ст. 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Статтею 669 ЦК України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється в договорі купівлі-продажу в відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.

Відповідно до ч. 1 ст. 670 ЦК України якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Таким чином, обов`язок з повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений покупцеві, врегульований нормами Глави 54 Цивільного кодексу України "Купівля-продаж".

Верховний Суд у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду в постанові від 18.06.2021 у справі № 927/491/19 зазначив про необхідність відступлення від висновку, який міститься в постанові Верховного Суду від 12.02.2020 у справі № 913/166/19 щодо можливості задоволення вимоги прокурора про стягнення безпідставно отриманих коштів на підставі статті 1212 Цивільного кодексу України внаслідок недійсності додаткових угод як таких, що укладені всупереч вимогам пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону "Про публічні закупівлі". Оскільки між сторонами існують договірні відносини, то правовою підставою для задоволення вимог про стягнення надмірно сплачених коштів (коштів, сплачених за товар, який так і не було поставлено) є частина перша статті 670 Цивільного кодексу України, а стаття 1212 Цивільного кодексу України застосуванню до цих правовідносин не підлягає.

При цьому апеляційний суд виходить з того, що позиція застосування у даній категорії справ саме частини першої статті 670 ЦК України є сталою та послідовною (постанови Верховного Суду від 16.02.2023 у справі № 903/383/22, від 13.04.2023 у справі №908/653/22, від 22.06.2023 у справі № 916/2536/22).

Як встановлено матеріалами справи, на виконання Договору за період лютий 2021 - липень 2021 поставлено 2 202 751 кВт.год електричної енергії та сплачено грошові кошти в загальному розмірі 8 152 337,14 грн з ПДВ.

Без врахування оспорюваних додаткових угод, при ціні електричної енергії згідно Договору - 2,945124 грн/кВт.год з ПДВ за 2202751 кВт.год підлягає сплаті 6 487 374,84 грн, а отже грошові кошти в сумі 1 664 962,30 грн підлягають поверненню Споживачу - Управлінню освіти Кропивницької міської ради.

Враховуючи обраний спосіб захисту порушених прав, колегія суддів констатує відсутність порушень ч. 1 ст. 321 ЦК України та ч. 1 ст. 1 Першого протоколу до Конвенції, оскільки у даному випадку судом першої інстанції встановлено, що оспорювані додаткові угоди (№№ 1, 2) є недійсними, оскільки, укладенні з порушенням приписів Закону України "Про публічні закупівлі" та як наслідок отримані за Договором кошти підлягають поверненню на підставі частини першої статті 670 ЦК України, як надлишкові.

Тобто судом встановлено, що грошові кошти, які стягнуті, є безпідставно отриманими, за результатом недійсних додаткових угод, а відтак не відповідають поняттю "майно" як "існуюче майно", так і активи, включаючи вимоги, стосовно яких особа може стверджувати, що вона має принаймні "легітимні сподівання" на це саме за критерієм легітимних очікувань/сподівань, що є предметом захисту в аспекті статті 1 Першого протоколу до Конвенції.

Щодо порушення інтересів держави та підстав представництва інтересів Прокурором.

Згідно п. 3 ст. 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює, зокрема, представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Відповідно до ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті, крім випадку, визначеного абзацом четвертим цієї частини.

Статтею 53 ГПК України передбачено, що у визначених законом випадках прокурор, серед іншого, звертається до суду з позовною заявою. Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави в позовній, чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача.

У відповідності до п. 4 мотивувальної частини рішення Конституційного суду України №3-рп/99 у справі № 1-1/99 від 08.04.1999 прокурор або його заступник самостійно визначає з посиланням на чинне законодавство в чому полягає порушення інтересів держави, обґрунтовуючи в позовній заяві необхідність їх захисту, та визначає орган, який уповноважений державою виконувати відповідні функції в спірних правовідносинах.

У зазначеному рішенні вказано, що оскільки "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносин. Під поняттям "орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах" потрібно розуміти орган державної влади чи орган місцевого самоврядування, якому законом надано повноваження органу виконавчої влади.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 наведено такі правові висновки:

"Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.".

З огляду на викладене, підставою для представництва прокурором інтересів держави в суді є належне обґрунтування, підтверджене достатніми доказами, зокрема, але не виключно, повідомленням прокурора на адресу відповідного органу про звернення до суду від його імені, відповідними запитами, а також копіями документів, отриманих від органу, що свідчать про наявність підстав для такого представництва.

У такому випадку суд зобов`язаний дослідити: чи знав або повинен був знати відповідний орган про допущені порушення інтересів держави, чи мав відповідні повноваження для їх захисту, проте всупереч цим інтересам за захистом до суду не звернувся.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 15.09.2020 у справі №906/982/19.

При цьому обставини дотримання прокурором установленої частинами третьою, четвертою статті 23 Закону України "Про прокуратуру" процедури, яка повинна передувати зверненню до суду з відповідним позовом, підлягають з`ясуванню судом незалежно від того, чи має місце факт порушення інтересів держави у конкретних правовідносинах, оскільки відповідно до приписів статей 53, 174 ГПК України недотримання такої процедури унеможливлює розгляд заявленого прокурором позову по суті. Аналогічні висновки щодо застосування цієї норми викладені у постановах Верховного Суду від 26.02.2019 у справі №920/284/18, від 03.04.2019 у справі №909/63/18, від 17.04.2019 у справі №916/641/18, від 31.07.2019 у справі №916/2914/18, від 06.08.2019 у справі №912/2529/18, від 15.12.2020 у справі №904/82/19, від 27.07.2021 у справі №909/835/18.

В свою чергу, у спорах, які пов`язані з проведенням публічних закупівель, позивачами можуть бути декілька уповноважених органів, які здійснюють контроль і моніторинг у сфері публічних закупівель, в залежності від повноважень, в межах яких ці органи діють, та характеру спірних правовідносин (предмета і підстав позову).

При визначенні органу, в інтересах якого пред`являється позов, прокурор не повинен перелічувати усі без винятку органи, уповноважені державою на здійснення повноважень із захисту інтересів держави у відповідному спорі, оскільки згідно зі ст. 53 ГПК України та ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурору достатньо довести, що орган, в інтересах якого заявлено позов, уповноважений на здійснення відповідних функцій у спірних правовідносинах.

Так, в обґрунтування порушення інтересів держави Прокурор вказує на те, що правовідносини, пов`язані з використанням бюджетних коштів, становлять суспільний інтерес, а незаконність (якщо така буде встановлена) договору, на підставі якого ці кошти витрачаються, такому суспільному інтересу не відповідає.

Зазначено, що Управління освіти є стороною недійсних правочинів, та особою, за рахунок якої відповідачем безпідставно набуто стягувані грошові кошти (кошти за непоставлений товар - електричну енергію).

Таким чином, Управління освіти, як сторона договору, мав право вимагати повернення грошової суми, сплаченої за електроенергію, яка не була поставлена відповідачем, чим завдано шкоди інтересам держави, проте жодних заходів до їх відновлення не вжив, а також знехтував, закріпленим у ст. 22 Бюджетного кодексу України обов`язку ефективного та раціонального використання бюджетних коштів.

Разом з цим, Східним офісом Держаудитслужби України, як органом, який здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного і місцевого бюджетів, Кропивницькою міською радою, як представницьким органом місцевого самоврядування та Управлінням освіти, на користь якого заявлено до стягнення відповідні кошти, не вжито належних заходів щодо усунення відповідних порушень вимог законодавства та повернення бюджетних коштів.

Згідно з ч. 4 ст. 7 Закону України «Про публічні закупівлі» Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні унормовано положеннями Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 та приписами Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету міністрів України №43 від 03.02.2016.

Здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (ст. 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні»).

Статтею 2 цього Закону визначено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки.

Згідно з ч. 2 ст. 2 Закону державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Пунктом 10 статті 10 Закону органу державного фінансового контролю надано право звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною становою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Положенням про Державну аудиторську службу України визначено, що остання відповідно до покладених на неї завдань здійснює контроль за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів (пп. 4, 9 п.4 Положення).

Також, повноваження Держаудитслужби у відповідній сфері визначені ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.

Отже, орган державного фінансового контролю, яким є Східний офіс Держаудитслужби, здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевих бюджетів, і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`явити обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень.

З урахуванням наведеного, Східний офіс Держаудислужби є належним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики у сфері закупівель. Аналогічний висновок у подібних правовідносинах викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.03.2018 у справі №826/9672/17; у постанові Верховного Суду у складі колегії об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19; у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 15.05.2019 у справі № 911/1497/18, від 30.07.2020 у справі №904/5598/18, від 13.04.2021 у справі №906/756/20, від 09.09.2021 у справі № 925/1276/19, від 13.09.2022 у справі № 918/1222/21, від 01.02.2023 у справі № 924/996/21.

Водночас, Східним офісом Державної аудиторської служби України, як органом уповноваженим на здійснення відповідних функцій держави у спірних правовідносинах, не вжито належних заходів для усунення зазначених порушень в межах своїх повноважень, в тому числі, шляхом звернення до суду.

Згідно висновку про результати моніторингу цін від 29.04.2021 № 40 Східним офісом, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», зобов`язано здійснити заходи щодо усунення порушень шляхом розірвання Договору. Однак, не враховано, що розірвання договору, розрахунок по якому проведено з використанням незаконного підвищення ціни, не призводить до усунення порушень та відновлення порушених прав.

Тому, звернення Прокурора до суду в інтересах Східного офісу Державної аудиторської служби України в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області в даному випадку є обґрунтованим.

Відповідно до ч. 3 ст. 42 Конституції України держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція.

Таким чином, прийняття та дотримання законодавства про боротьбу з недобросовісною конкуренцією, зокрема, у сфері публічних закупівель та закупівель, які прирівнюються до державних, відповідає інтересам держави (суспільства).

Саме держава взяла на себе обов`язок відповідно до ст. 4 Закону України "Про захист економічної конкуренції" здійснювати заходи щодо демонополізації економіки, фінансової, матеріально-технічної, інформаційної, консультативної та іншої підтримки суб`єктів господарювання, які сприяють розвитку конкуренції.

Держава намагається створити умови для ефективного використання бюджетних коштів при закупівлі товарів, робіт та послуг, створюючи відповідні механізми при проведенні закупівель, які закладені в Законі. Дотримуватись цих правил повинні всі учасники процедур закупівель.

Інтереси держави полягають не тільки у захисті прав державних органів влади чи тих, які відносяться до їх компетенції, а також у захисті прав та свобод місцевого самоврядування, яке не носить загальнодержавного характеру, але направлене на виконання функцій держави на конкретній території та реалізується у визначеному законом порядку та способі, який відноситься до їх відання. Органи місцевого самоврядування є рівними за статусом носіями державної влади, як і державні органи (аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 25.04.2018 у справі № 806/1000/17, від 08.02.2019 у справі № 915/20/18).

Крім цього, Верховний Суд у постанові від 13.03.2018 у справі №911/620/17 зазначав, що у правовідносинах, що стосуються прав та економічних інтересів територіальної громади, інтереси держави та місцевого самоврядування повністю збігаються.

Відповідно до ст. 4 Закону України "Про місцеве самоврядування" місцеве самоврядування в Україні здійснюється на принципах, серед інших, поєднання місцевих і державних інтересів; державної підтримки та гарантії місцевого самоврядування. Вказані принципи місцевого самоврядування означають, що в Україні збігаються державні і місцеві інтереси.

Правовідносини, пов`язані з використанням бюджетних коштів, становлять суспільний інтерес, а незаконність (якщо така буде встановлена) договору, на підставі якого ці кошти витрачаються, такому суспільному інтересу не відповідає.

Порушення законодавства про публічні закупівлі при укладенні додаткових угод про збільшення ціни товару за електричну енергію після укладення договору про закупівлю, не сприяє раціональному та ефективному використанню бюджетних коштів і створює загрозу порушення інтересів держави.

Як підтверджується матеріалами справи, згідно листа казначейської служби від 22.11.2022 № 07.2-18-06/5811 повідомлено, що оплата за отриману електричну енергію відповідно до Договору № 30 від 29.01.2021 здійснювалась за рахунок коштів загального фонду місцевого бюджету Кропивницької ТГ з декількох рахунків Управління освіти.

Як наслідок, укладення додаткових угод з порушенням вимог законодавства призводить до безпідставного витрачання коштів з бюджету та свідчить про нераціональне і неефективне використання бюджетних коштів, що створює загрозу порушення інтересів держави у бюджетній сфері.

Відповідно до ст. 143 Конституції України, територіальні громади села, селища, міста безпосередньо або через утворені ними органи місцевого самоврядування, зокрема, управляють майном, що є у комунальній власності.

Згідно ч.ч. 1, 4 ст. 60 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», територіальним громадам сіл, селищ, міст, районів у містах належить право комунальної власності на рухоме і нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, землю, природні ресурси, підприємства, установи та організації, в тому числі банки, страхові товариства, а також пенсійні фонди, частку в майні підприємств, житловий фонд, нежитлові приміщення, заклади культури, освіти, спорту, охорони здоров`я, науки, соціального обслуговування та інше майно і майнові права, рухомі та нерухомі об`єкти, визначені відповідно до закону як об`єкти права комунальної власності, а також кошти, отримані від їх відчуження.

Частиною 8 статті 60 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» передбачено, що право комунальної власності територіальної громади захищається законом на рівних умовах з правами власності інших суб`єктів.

Сільські, селищні, міські ради відповідно до ст. 10 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.

Таким чином, Кропивницька міська рада - представницький орган місцевого самоврядування, який наділений правом представляти інтереси територіальної громади, приймати від її імені рішення та здійснювати в її інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування.

З метою встановлення наявності підстав для вжиття заходів представницького характеру Кропивницька окружна прокуратура 01.11.2022 за № 12.51-78-8203ВИХ-22 та 07.11.2022 за № 12.51-78-8338вих-22 звернулася до Кропивницької міської ради з відповідними листами.

У вказаних листах прокурором чітко та детально описано встановлені факти порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі", допущені при укладенні додаткових угод до Договору №30 від 29.01.2021 її виконавчим органом, а також вказано на безпідставне витрачання бюджетних коштів.

Крім того, прокурором перед Міською радою поставлено питання чи вживались ними заходи до усунення виявлених порушень та чи планується вжиття таких заходів у подальшому.

У відповідь, Кропивницькою міською радою листом від 04.11.2022 за №4914/24-13-24 повідомлено Прокурора, що на їх думку додаткові угоди до Договору № 30 від 29.01.2021 укладено відповідно до вимог Закону України "Про публічні закупівлі" та зазначено, що заходи представницького характеру за даним питанням не здійснювались.

Зі змісту вказаного листа можливо зробити висновок, що Міська рада не погодилась з інформацією прокурора про допущенні порушення і безпідставне витрачання бюджетних коштів, тим самим підтвердивши відсутність наміру вживати заходів з усунення виявлених порушень.

Апеляційний суд враховує, що органам місцевого самоврядування надано широкі права для здійснення економічного і соціального розвитку на своїй території. Завданням органу місцевого самоврядування, зокрема міської ради, є забезпечення раціонального використання майна та інших ресурсів, що перебувають у комунальній власності.

Чинне законодавство прямо не визначає кола осіб, які можуть бути позивачами у справах, пов`язаних із визнанням правочинів недійсними, а тому, виходячи з вимог статті 16 Цивільного кодексу України, статті 4 Господарського процесуального кодексу України, крім учасників правочину (сторін за договором), позивачем у такій справі може бути будь-яка особа, чиї права та охоронювані законом інтереси порушує цей правочин.

За вказаних обставин суд вважає підтвердженим правомірність визначення позивачем у даній справі Кропивницької міської ради, за рахунок бюджету якої сплачено грошові кошти.

Частиною 2 ст. 54 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" передбачено, що відділи, управління та інші виконавчі органи ради є підзвітними і підконтрольними раді, яка їх утворила, підпорядкованими її виконавчому комітету, сільському, селищному, міському голові, голові районної у місті ради.

Відповідно до п. 1 Положення про управління освіти Кропивницької міської ради (нова редакція) (далі - Управління), Управління є виконавчим органом Кропивницької міської ради, утворюється міською радою, є підзвітним і підконтрольним міській раді, підпорядкованим її виконавчому комітету.

Відповідно до п. 1.3 Положення Управління фінансується за рахунок коштів місцевого бюджету, є головним розпорядником бюджетних коштів.

Згідно з п.п. 2.2.5 Положення одним із завдань Управління є організація матеріально-технічного забезпечення загальноосвітніх, дошкільних, позашкільних та професійно-технічних (на період повноважень) закладів освіти.

Начальник Управління розпоряджається коштами, які виділяються на утримання управління освіти (п.п. 4.2.5 Положення).

Відповідно до п. 3.4 Положення управління вносить органам виконавчої влади та органам місцевого самоврядування пропозиції щодо фінансування закладів та установ освіти, бере безпосередню участь у формуванні бюджету освітньої галузі міста.

Відповідно до ч. ч. 1, 5 ст. 22 Бюджетного кодексу України для здійснення програм та заходів, які реалізуються за рахунок коштів бюджету, бюджетні асигнування надаються розпорядникам бюджетних коштів. За обсягом наданих прав розпорядники бюджетних коштів поділяються на головних розпорядників бюджетних коштів (отримує бюджетні призначення шляхом їх затвердження у законі про Державний бюджет України, рішенні про місцевий бюджет) та розпорядників бюджетних коштів нижчого рівня.

Порушення економічних (майнових) інтересів держави та бездіяльність позивача - Управління освіти полягає у наступному.

Управління освіти є виконавчим органом міської ради, який у розумінні ст. 22 БК України є розпорядником бюджетних коштів (за рахунок яких здійснювалася закупівля електричної енергії за договором), що уповноважений на отримання бюджетних асигнувань, взяття бюджетних зобов`язань та здійснення видатків бюджету, та зобов`язаний ефективно та раціонально використовувати бюджетні кошти, чим сприяти недопущенню порушень інтересів держави у бюджетній сфері та публічних закупівель.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначені у Законі України "Про публічні закупівлі".

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції. До основних принципів публічних закупівель віднесено, зокрема, їх максимальна економія та ефективність.

Так, закупівля послуг за предметом "ДК 021:2015:09310000-5 - Електрична енергія (електрична енергія)" за оскаржуваним договором здійснювалась за рахунок коштів місцевого бюджету.

Отже, використання коштів місцевого бюджету беззаперечно становить суспільний інтерес, стосується прав та інтересів великого кола осіб мешканців міста Кропивницький.

Загроза порушення зазначених інтересів держави, територіальної громади полягає у потенційно неефективному використанні бюджетних коштів, відсутність максимальної економії.

Завданням органу місцевого самоврядування є забезпечення раціонального використання майна та інших ресурсів, що перебувають у комунальній власності.

Однак, Управління освіти, будучи органом, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження щодо розпорядження бюджетними коштами, укладаючи оспорювані додаткові угоди до договору про закупівлю з ТОВ "КОЕК", сам сприяв порушенню економічних інтересів держави та територіальної громади міста, що свідчить про неефективне витрачання коштів місцевого бюджету, тобто нездійснення ним належно своїх обов`язків, визначених на законодавчому рівні.

Недотримання норм законодавства у сфері публічних закупівель у зв`язку з укладенням з порушенням вимог закону ряду додаткових угод, призвело до безпідставної зміни істотних умов договору після його укладення та збільшення ціни за одиницю товару, покладення на бюджетну установу економічно невигідних зобов`язань щодо необґрунтованого витрачання бюджетних коштів.

Виконання зобов`язань за додатковими угодами до договору, укладеними з порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, призвело до нераціонального та неефективного використання бюджетних коштів, що не відповідає меті Закону та принципам, за якими мають здійснюватися публічні закупівлі, закріпленими в ст. З даного Закону.

Наведене вказує про порушення економічних (майнових) інтересів держави у бюджетній сфері та у сфері публічних закупівель, внаслідок порушення вимог Закону з боку ТОВ "КОЕК" та бездіяльності уповноваженого (компетентного) органу - Управління освіти (як виконавчого органу місцевого самоврядування), до функцій якого належить захист інтересів у цій сфері та яким перераховано на підставі додаткових угод бюджетні кошти у надмірному розмірі.

У даних спірних правовідносинах інтереси держави та позивача повністю збігаються, Управління освіти є отримувачем коштів, які надійдуть у разі їх стягнення з відповідача.

Тобто Управління освіти, яке забезпечує ефективне і цільове використання бюджетних коштів, здійснює фінансове, матеріально-технічне забезпечення підпорядкованих навчальних закладів, було замовником закупівлі, а також стороною договору, за яким за бюджетні кошти закуплено товар згідно оспорюваних додаткових угод та з його рахунків виділено кошти на оплату за договором, права та охоронювані законом інтереси якого порушено внаслідок укладення додаткових угод та на рахунок якого повинні бути повернуті безпідставно (надмірно) сплачені грошові кошти, має повноваження контролю за використанням виділених йому бюджетних коштів та звернення до суду - є належним позивачем у даних спірних правовідносинах.

З метою встановлення наявності підстав для вжиття заходів представницького характеру Кропивницька окружна прокуратура 31.10.2022 за № 12.51-78-8148ВИХ-22 та 07.11.2022 за № 12.51-78-8339вих-22 звернулася до управління освіти Кропивницької міської ради з відповідними листами.

У вказаних запитах Прокурором ствердно повідомлено позивача-1 про наявні факти порушень законодавства про публічні закупівлі допущених при укладенні додаткових угод до Договору № 30 від 29.01.2021. Крім того, перед позивачем-1 порушено питання про вжиття останнім самостійних заходів до усунення виявлених порушень.

У відповідь на запити Прокурора, Управління освіти Кропивницької міської ради листами від 03.11.2022 за №3111/1-01-12 та від 14.11.2022 за №3175/1-01-12 повідомлено Прокурора про те, що останнім не вбачається порушень законодавства про публічні закупівлі при укладенні додаткових угод до договору № 30 від 29.01.2021, сторони діяли в межах вимог ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та Управлінням освіти Кропивницької міської ради не планується самостійне звернення до суду.

Таким чином, колегія суддів доходить висновку, що прокурором дотримано процедуру, передбачену статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", а саме: попередньо, до звернення до суду з позовом, повідомлено уповноважений орган про порушення інтересів держави, чим надано цьому органу можливість самостійно відреагувати на виявлені порушення інтересів держави у належний спосіб.

Відповідно до правової позиції, викладеної у постанові Верховного Суду України від 21.03.2019 у справі № 912/898/18, проведення процедури державних закупівель та укладення договору із порушенням законодавства порушує інтереси держави у сфері контролю за ефективним та цільовим використанням бюджетних коштів, а дотримання у цій сфері суспільних відносин законодавства становить суспільний інтерес, тому захист такого інтересу відповідає функціям прокурора.

Таким чином, Управління освіти Кропивницької міської ради, як сторона договору, достеменно знаючи про порушення, маючи право вимоги повернення грошової суми, сплаченої за електричну енергію, яка не була поставлена відповідачем, чим завдано шкоди інтересам держави, жодних заходів до їх відновлення не вжито, а також знехтувано закріпленим у ст. 22 Бюджетного кодексу України обов`язком щодо забезпечення ефективного та раціонального використання бюджетних коштів.

Вказане свідчить про бездіяльність позивача-1 та наявність всіх підстав для представництва прокурором інтересів держави в даних спірних правовідносинах в особі Управління освіти Кропивницької міської ради.

Дана позиція прокурора повністю узгоджується з позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 15.06.2022 у справі № 924/674/21.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 15.09.2020 у справі №469/1044/17 (п. 38) вказано, що за певних обставин прокурор може звертатися до суду в інтересах держави в особі органу, який є стороною правочину, про недійсність якого стверджує прокурор. Оскільки таку позовну вимогу має право заявити, зокрема, будь-яка сторона правочину, відповідний орган як така сторона може бути позивачем. У такій ситуації прокурор для представництва інтересів держави в особі компетентного органу як сторони правочину має продемонструвати, що цей орган не здійснює або неналежним чином здійснює захист відповідних інтересів.

Аналогічну правову позицію викладено в постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 27.01.2021 у справі 917/341/19, від 02.02.2021 у справі №922/1795/19, від 07.04.2021 у справі №917/273/20.

Тому, звернення Прокурора до суду в інтересах Управління освіти Кропивницької міської ради є обґрунтованим.

З урахуванням наведеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо підтвердження підстав для представництва Прокурором інтересів держави в суді за поданим у даній справі позовом згідно визначених позивачів в порядку, передбаченому статтями 53, 54 ГПК України та статті 23 Закону "Про прокуратуру".

При поданні даного позову Прокурор не замінює позивачів та не є їх альтернативою, а виконує субсидіарну роль, щоб інтереси держави, які в цьому випадку збігаються із публічним інтересом, не були незахищені, що узгоджується з правовою позицією Верховного Суду у постановах від 25.04.2018 у справі № 806/1000/17 та від 20.09.2018 у справі № 924/1237/17).

Посилання скаржника на роз`яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 27.10.2016, якими передбачено можливість декілька разів змінювати істотні умови договору у разі коливання ціни товару на ринку, колегією суддів не приймаються до уваги, оскільки право тлумачити норму права є виключним правом суду.

Роз`яснення державних органів (листи, рекомендації) не є нормою права і не мають юридичного значення, про що вказується і в самих листах Мінекономіки.

Вказане відповідає правовій позиції об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду в постанові від 18.06.2021 у справі № 927/491/19.

Решта доводів заявника апеляційної скарги зводяться до незгоди з наданою судом першої інстанції оцінкою доказів та встановленими обставинами, які не спростовані в апеляційному порядку, відтак відхиляються судом апеляційної інстанції.

За таких умов, правильними видаються висновки місцевого господарського суду про наявність правових та фактичних підстав для задоволення позовних вимог.

Порушень або неправильного застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи, апеляційним судом не встановлено.

З огляду на все вищевикладене, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що доводи скаржника, наведені ним в апеляційній скарзі, свого підтвердження не знайшли, не спростовують мотивів та висновків господарського суду першої інстанції, викладених в оскаржуваному рішенні, у зв`язку з чим відсутні підстави для зміни чи скасування рішення Господарського суду Кіровоградської області від 04.05.2023 у справі №912/8/23.

Судові витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги на підставі положень ст. 129 ГПК України покладаються на апелянта.

Керуючись статтями 129, 269, 270, 275-279, 282 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія" на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 04.05.2023 у справі № 912/8/23 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Кіровоградської області від 04.05.2023 у справі №912/8/23 залишити без змін.

Судові витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія".

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, порядок і строки оскарження визначені ст.ст. 286-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови підписано 18.10.2023

Головуючий суддяВ.Ф. Мороз

Суддя Л.А. Коваль

Суддя А.Є. Чередко