Рішення

від 18.10.2023 по справі 340/5926/23

КІРОВОГРАДСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

КІРОВОГРАДСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 жовтня 2023 року м. Кропивницький Справа № 340/5926/23

Кіровоградський окружний адміністративний суд, у складі судді Хилько Л.І., розглянув у порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Комунальної установи "Центр надання соціальних послуг" Дмитрівської сільської ради Кропивницького району Кіровоградської області (надалі по тексту позивач) до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області (також відповідач), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "Моторкар Кропивницький", про визнання протиправним та скасування Висновку, -

В С Т А Н О В И В:

Позивач звернувся до Кіровоградського окружного адміністративного суду з позовом, в якому просить визнати протиправним та скасувати Висновок про результати моніторингу процедури закупівель UA-2023-06-06-005078-а від 10.07.2023.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що спірний висновок винесено у зв`язку з тим, що у складі тендерної пропозиції була відсутня згода на обробку персональних даних особи, чиї персональні дані містяться у складі тендерної пропозиції, обов`язковість якої визначена у пункті 1 розділу III тендерної документації. З огляду на виявлене порушення посадові особи Відповідача, керуючись статтями 5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" та статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі" зобов`язали здійснити заходи щодо усунення порушень вимог підпункту 2 пункту 44, підпункту 1 пункту 51 Особливостей, шляхом припинення зобов`язань за договором, в т.ч. з застосуванням відповідних наслідків недійсності договору. Разом з тим, Позивач категорично не погоджується із спірним Висновком, вважає його незаконним та таким, що ґрунтується виключно на суб`єктивних висновках посадової особи контролюючого органу, які відповідають дійсності, а сам зміст зобов`язання щодо усунення порушення у сфері публічних закупівель, який міститься у Висновку не відповідає вимогам чинного законодавства України.

Представник відповідача подав відзив, в якому просив у задоволенні позову відмовити, оскільки надання у складі тендерної пропозиції учасника листа-згоду на обробку персональних даних не від усіх осіб чиї персональні дані містяться у складі тендерної пропозиції не відповідає вимогам пункту 1 розділу ІІІ тендерної документації та є підставою для відхилення такої тендерної пропозиції згідно з вимогами підпункту 2 пункту 44 Особливостей. Спірний Висновок відповідає вимогам частини 7 статті 8 Закону, формі висновку про результати моніторингу закупівлі та порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затверджених наказом №86. Держаудитслужба конкретизувала, яких саме заходів має вжити Позивач, визначила спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про чіткість та визначеність спірного Висновку (а.с.111-120).

Представник позивача подав відповідь на відзив, в якому не погодився з аргументами Відповідача та просив позов задовольнити (а.с.147-149).

Представник третьої особи також подав до суду письмові пояснення, в яких також висловив свою незгоду з оскаржуваним Висновком (а.с.86-88).

Дослідивши матеріали справи, судом встановлено наступне.

08 травня 2023 року директором КУ "Центр надання соціальних послуг" Дмитрівської сільської ради Кропивницького району Кіровоградської області Н. Кубіцькою було здійснено офіційне письмове звернення №165 від 08.05.2023 до голови Дмитрівської сільської ради щодо необхідності в отриманні дозволу на придбання легкового автомобіля орієнтованою вартістю 800000 грн. відповідно до наданих комерційних пропозицій (а.с.18).

Рішенням двадцять другої сесії восьмого скликання Дмитрівської сільської ради Кропивницького району Кіровоградської області від 05.06.2023 №1555 надано Позивачу дозвіл на придбання легкового автомобіля орієнтовною вартістю 800000 грн. за рахунок коштів спецфонду та одночасно уповноважено директора Н. Кубіцьку забезпечити проведення процедури закупівлі відповідно до вимог чинного законодавства (а.с.19).

Протокольним Рішенням Позивача від 06.06.2023 №61 було затверджено тендерну документацію щодо здійснення процедури закупівлі за кодом СРV ДК 021:2015 34110000-1 Легкові автомобілі (Легковий автомобіль на базі Renault Express або еквівалент).

06.06.2023 в інформаційно-телекомунікаційній системі Рrozorro (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-06-06-005078-a) Позивачем (Замовником) оголошено повідомлення про проведення відкритих торгів UА-2023-06-06-005078-а.

14.06.2023 переможцем торгів визначено ТОВ "Моторкар Кропивницький".

20.06.2023 між Позивачем (Покупець) та ТОВ "Моторкар Кропивницький" (Постачальник) було укладено Договір №167, згідно до умов якого Постачальник зобов`язувався поставити Покупцю товар - ДК021:2015 34110000-1 Легкові автомобілі (Легковий автомобіль на базі Renault Express), найменування, кількість, комплектація та ціна якого зазначаються у Специфікації (додаток 1 до Договору).

Відповідно до Специфікації ДК 021:2015 34110000-1 Легкові автомобілі (Легковий автомобіль на базі Renault Express), Позивач придбав легковий автомобіль Renault Express в кількості 1 шт. на загальну сумі 775022,00 грн., в т.ч. ПДВ 129170,33 грн..

Сторонами виконано взяті на себе зобов`язання за Договором №167, що не заперечується.

23.06.2023 Позивачем було здійснено першу реєстрацію транспортного засобу в сервісному центрі МВС та відповідно було отримано свідоцтво про державну реєстрацію транспортного засобу серія НОМЕР_1 (а.с.54-70).

Відповідно до пункту 23 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 та частини другої статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі", пункту 10 Положення про Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області, затвердженого наказом Східного офісу Держаудитслужби від 29.08.2016 № 3 (зі змінами), в електронній системі закупівель 28.06.2023 був оприлюднений наказ Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області від 27.06.2023 року № 45-з про початок моніторингу процедури закупівлі "ДК021:2015:34110000-1: Легкові автомобілі", проведеної Позивачем за номером UА-2023-06-06-005078-а (а.с.126-127).

За результатами моніторингу процедури закупівлі UА-2023-06-06-005078-а посадовими особами Відповідача виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, що були відображені у Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (а.с.15-17), а саме: "За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій установлено, що на порушення вимог підпункту 2 пункту 44 Особливостей не відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ "МОТОРКАР КРОПИВНИЦЬКИЙ" як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини 3 статті 22 Закону та відповідно до вимог підпункту 1 пункту 51 Особливостей автоматично не відмінено відкриті торги. Так, згідно з пунктом 1 "Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації, тендерна пропозиція шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації, зокрема:

- документами, що підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів тендерної пропозиції. Повноваження щодо підпису документів тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі підтверджується одним з нижченаведених документів: копією протоколу зборів засновників (акціонерів), випискою (витягом) з протоколу зборів засновників (акціонерів), довіреністю, дорученням або іншим документом, що підтверджує повноваження посадової особи або представника учасника на підписання документів тендерної пропозиції;

- листами згодами на обробку персональних даних від усіх осіб чиї персональні дані містяться у складі тендерної пропозиції.

На виконання вищевказаних вимог в складі тендерної пропозиції учасника ТОВ "МОТОРКАР КРОПИВНИЦЬКИЙ" надано наказ від 24.11.2022 №2 директора ТОВ "МОТОРКАР КРОПИВНИЦЬКИЙ" В. Тимошенка "Про взяття на себе повноважень директора", згідно з яким у зв`язку із зміною назви з ТОВ "АВТОГРУП КРОПИВНИЦЬКИЙ" на ТОВ "МОТОРКАР КРОПИВНИЦЬКИЙ" В. Тимошенко з 24.11.2022 приймає на себе повноваження директора ТОВ "МОТОРКАР КРОПИВНИЦЬКИЙ" згідно Рішення єдиного засновника (учасника) № 04/11 від 04.11.2022. Також, в складі тендерної пропозиції учасника ТОВ "МОТОРКАР КРОПИВНИЦЬКИЙ" надано вищевказане Рішення єдиного засновника (учасника) товариства з обмеженою відповідальністю "АВТОГРУП КРОПИВНИЦЬКИЙ" від 04.11.2022 № 04/1 (далі Рішення від 04.11.2022 № 04/1), яке містить персональні дані засновника ОСОБА_1 , а саме: дату та місце народження, місце реєстрації проживання, паспортні дані, реєстраційний номер облікової картки платника податків за даними Державного реєстру фізичних осіб платників податків. Однак, в складі тендерної пропозиції учасника ТОВ "МОТОРКАР КРОПИВНИЦЬКИЙ" не надано лист - згоду на обробку персональних даних від ОСОБА_1 персональні дані якого містяться у наданому складі тендерної пропозиції Рішенні від 04.11.2022 № 04/1, що не відповідає вимогам пункту 1 розділу III тендерної документації".

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які на думку Відповідача є значущими через необ`єктивне та упереджене визначення переможця відкритих торгів з особливостями, керуючись статтями 5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" та статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі" Відповідач зобов`язав Позивача здійснити заходи щодо усунення порушень вимог підпункту 2 пункту 44, підпункту 1 пункту 51 Особливостей шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності договору.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд дійшов наступних висновків.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Компетенцію Держаудитслужби та її територіальних органів визначено Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 року № 2939-ХІІ (далі Закон №2939-ХІІ) та Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі Положення № 43).

Відповідно до частини 2 статті 1 Закону №2939-ХІІ орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Згідно зі статтею 2 Закону № 2939-ХІІ головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема здійснення державного фінансового контролю за дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Статтею 5 Закону № 2939-ХІІ передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Відповідно до п. 1 Положення № 43, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба, згідно з п.п. 3 п. 4 Положення № 43, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до п.п. 9 п. 4 Положення № 43 відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Частиною 1 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 року №922-VIII (далі Закон №922-VIII) визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Згідно до частини 2 статті 8 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:

інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;

інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;

інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до частини 3 статті 8 Закону №922-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Згідно до частини 4 статті 8 Закону №922-VIII строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Відповідно до частин 6, 7 статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Відповідно до частин 10, 11 статті 8 Закону №922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.

Статтею 15 Закону № 2939-ХІІ передбачено, що законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.

Пунктами 8, 15 статті 10 цього ж Закону передбачено, що органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства; порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях.

З наведених вище законодавчих положень вбачається, що складений за результатами моніторингу закупівлі висновок про результати моніторингу закупівлі є актом індивідуальної дії, який містить обов`язкові для виконання заходи, направлені на усунення виявлених порушень, і такий висновок в зобов`язальній частині може бути оскаржений як в адміністративному, так і в судовому порядку.

При цьому, викладені у висновку про результати моніторингу закупівлі порушення, можуть бути підставою для визнання недійсним договору укладеного позивачем, а також для притягнення службових (посадових) осіб підконтрольних суб`єктів господарювання як до дисциплінарної, так і до адміністративної відповідальності.

Отже, суд констатує, що Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-06-06-005078-а від 10.07.2023 має безпосередні наслідки та негативний вплив для Позивача.

Стосовно невідповідності тендерної документації вимогам підпункту 2 пункту 44 Особливостей, то суд зазначає наступне.

Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 року №1178 затверджені Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі Особливості, в редакції чинній на час процедури закупівлі), які встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель (далі закупівлі) товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі" (далі замовники), із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

Згідно до пункту 3 Особливостей, Замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей.

Підпункт 2 пункту 44 Особливостей передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція:

не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей;

є такою, строк дії якої закінчився;

є такою, ціна якої перевищує очікувану вартість предмета закупівлі, визначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, якщо замовник у тендерній документації не зазначив про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, та/або не зазначив прийнятний відсоток перевищення або відсоток перевищення є більшим, ніж зазначений замовником в тендерній документації;

не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

При цьому, згідно підпункту 1 пункту 51 Особливостей, відкриті торги автоматично відміняються електронною системою закупівель у разі відхилення всіх тендерних пропозицій (у тому числі, якщо була подана одна тендерна пропозиція, яка відхилена замовником) згідно з цими особливостями.

Згідно з пп.31-32 частини першої статті 1 Закону №922-VIII тендерна документація документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Частиною 2 статті 22 Закону №922-VIII передбачено, що у тендерній документації зазначаються такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Згідно абзацу першого частини 2 статті 22 Закону №922-VIII, тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Як встановлено за результатами моніторингу процедури закупівлі та сторонами не заперечується, на виконання пункту 1 "Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції" розділу III "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ "МОТОРКАР КРОПИВНИЦЬКИЙ" надано наказ від 24.11.2022 № 2 директора ТОВ "МОТОРКАР КРОПИВНИЦЬКИЙ" В. Тимошенка "Про взяття на себе повноважень директора", згідно з яким у зв`язку із зміною назви з ТОВ "АВТОГРУП КРОПИВНИЦЬКИЙ" на ТОВ "МОТОРКАР КРОПИВНИЦЬКИЙ" В. Тимошенко з 24.11.2022 приймає на себе повноваження директора ТОВ "МОТОРКАР КРОПИВНИЦЬКИЙ" згідно Рішення єдиного засновника (учасника) № 04/11 від 04.11.2022. Також, в складі тендерної пропозиції учасника ТОВ "МОТОРКАР КРОПИВНИЦЬКИЙ" надано вищевказане Рішення єдиного засновника (учасника) товариства з обмеженою відповідальністю "АВТОГРУП КРОПИВНИЦЬКИЙ" від 04.11.2022 № 04/1 (далі Рішення від 04.11.2022 № 04/1), яке містить персональні дані засновника ОСОБА_1 , а саме: дату та місце народження, місце реєстрації проживання, паспортні дані, реєстраційний номер облікової картки платника податків за даними Державного реєстру фізичних осіб платників податків. Однак, в складі тендерної пропозиції учасника ТОВ "МОТОРКАР КРОПИВНИЦЬКИЙ" не надано лист - згоду на обробку персональних даних від ОСОБА_1 персональні дані якого містяться у наданому складі тендерної пропозиції Рішенні від 04.11.2022 № 04/1, що не відповідає вимогам пункту 1 розділу III тендерної документації.

Враховуючи вказане, Відповідач зобов`язав Позивача здійснити заходи щодо усунення порушень вимог підпункту 2 пункту 44, підпункту 1 пункту 51 Особливостей шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності договору.

Разом з тим, Відповідачем не доведено, яким саме чином ненадання учасником у складі тендерної пропозиції учасника листа - згоди на обробку персональних даних від фізичної особи, персональні дані якої подаються у складі тендерної пропозиції, впливає на відповідність такої пропозиції кваліфікаційним вимогам.

Зокрема, надаючи оцінку обґрунтованості зобов`язання щодо усунення порушень встановлених у спірному Висновку, судом враховано, що захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені контролюючим органом порушення реально створюють загрозу зловживанням. При цьому, встановлені Відповідачем порушення за результатами моніторингу процедури закупівлі, зазначені у Висновку, носять виключно формальний характер, оскільки не пов`язані із неможливістю забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком недобросовісної конкуренції.

Суд зазначає, що втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим виключно у разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів). Разом із тим, у спірному висновку про результати моніторингу закупівлі не йдеться про неефективне, незаконне, нецільове використання Позивачем бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою Відповідача про розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру договору.

Також, така вимога не містить посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Зокрема, вимога Відповідача щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності договору, не вмотивована ним з точки зору нормативно-правового обґрунтування цієї вимоги. При цьому, чинне законодавство розрізняє припинення, розірвання або визнання недійсним правочину, та підстави для цього.

Тобто, Відповідач не конкретизував, яких саме заходів має вжити Позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що не свідчить про його чіткість та визначеність.

Верховний Суд у своїй практиці неодноразово констатував, що зазначення Держаудитслужбою у висновку про необхідність "усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель" без конкретизації яких саме заходів має вжити замовник та без визначення способу усунення виявлених під час моніторингу порушень свідчить про його нечіткість та невизначеність, що є порушенням вимог закону в частині змісту висновку, як акта індивідуальної дії.

Зокрема, у постановах від 10.12.2019 у справі №160/9513/18, від 05.03.2020 у справі №640/467/19, від 23.04.2020 у справі №160/5735/19, від 11.06.2020 у справі №160/6502/19, від 12.08.2020 року у справі №160/11304/19, від 21.01.2021 у справі №400/4458/19, від 28.01.2021 року №160/12925/19, від 19.04.2021 у справі №1.380.2019.006879, де вирішувалися подібні правовідносини, Верховний Суд висловлював правову позицію, що спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.

Таким чином, Позивач опиняється у стані, коли не зрозуміло, чи є достатніми вжиті ним заходи, за умови, що Відповідач не підтвердив усунення порушення, чи до нього можуть бути застосовані інші заходи.

Крім того, за як зазначалось, часина 11 статті 8 Закону №922-VIII передбачає, що якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.

Тобто, Закон передбачає негативні наслідки для суб`єкта господарювання, які можуть мати місце в разі не усунення порушень, визначених висновком.

Суд також зазначає, що зобов`язання в оскаржуваному Висновку усунути порушення визначеним шляхом є не тільки не обґрунтованими законодавчо, а і не відповідають іншому принципу, визначеному статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства.

Прийняття рішення пропорційно, зокрема, з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване ці рішення (дії), цей критерій відображає принцип пропорційності (адекватності). Метою дотримання цього принципу є досягнення розумного балансу між публічними інтересами, на забезпечення яких спрямовані рішення або дії суб`єкта владних повноважень, та інтересами конкретної особи.

Принцип пропорційності, зокрема, передбачає, що здійснення повноважень, як правило, не має спричиняти будь-яких негативних наслідків, що не відповідали б цілям, яких заплановано досягти; несприятливі наслідки для прав, свобод та інтересів особи внаслідок рішення чи дії суб`єкта владних повноважень мають бути значно меншими від тієї шкоди, яка могла б настати за відсутності такого рішення чи дії.

Відповідач при визначенні зобов`язання не дослідив факту поставки товару по договору №167 від 20.06.2023 року, зобов`язання за яким вимагає розірвати.

Отже припинення зобов`язань за договором мало призвести до непропорційно великих негативних наслідків як для сторін договору Позивача та Переможця, так і для бюджету. При цьому, Відповідач не встановив неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів.

Враховуючи вказане, суд дійшов висновку, що Висновок про результати моніторингу процедури закупівель UA-2023-06-06-005078-а від 10.07.2023 є протиправним та підлягає скасуванню.

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат, суд зазначає, що відповідно до ч.1 ст.139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

При зверненні до суду з позовом Позивач сплатив судовий збір у сумі 2684,00 грн. (а.с.14), який підлягає стягненню на його користь за рахунок бюджетних асигнувань Відповідача.

Керуючись ст.ст.9, 90, 139, 242-246, 250, 251, 255, 262, 295 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області про результати моніторингу процедури закупівлі за номером UA-2023-06-06-005078-а від 10 липня 2023 року.

Стягнути на користь Комунальної установи "Центр надання соціальних послуг" Дмитрівської сільської ради Кропивницького району Кіровоградської області (код ЄДРПОУ 44104540) судовий збір в сумі 2684,00 грн. за рахунок бюджетних асигнувань Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області (код ЄДРПОУ 41127387).

Рішення суду набирає законної сили в порядку, встановленому ст.255 КАС України, та може бути оскаржено до Третього апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення за правилами, встановленими ст.ст.293, 295-297 КАС України.

Суддя Кіровоградського

окружного адміністративного суду Л.І. ХИЛЬКО