Постанова

від 17.10.2023 по справі 420/21651/21

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 жовтня 2023 р.м. ОдесаСправа № 420/21651/21

Головуючий в 1 інстанції: Іванов Е.А.

Дата і місце ухвалення 09.06.2023 р., м. Одеса

П`ятий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:

судді доповідача Шеметенко Л.П.судді Градовського Ю.М.судді Турецької І.О. розглянувши в порядку письмового провадження в м. Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Західного офісу Держаудитслужби на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 09 червня 2023 року по справі за адміністративним позовом Державного підприємства «Морський торгівельний порт «Чорноморськ» до Західного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору - Товариства з обмеженою відповідальністю «КГ Енерджі» про визнання протиправним та скасування висновку, -

В С Т А Н О В И В:

У листопаді 2021 року Державне підприємство «Морський торгівельний порт «Чорноморськ» звернулось до суду з позовом до Західного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору - Товариство з обмеженою відповідальністю «КГ Енерджі», в якому просило визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-05-21-003057-а від 27.10.2021 року, яка проведена за предметом закупівлі за ДК 021:2015:14210000-6 «Гравій, пісок, щебінь і наповнювачі» (Відсів, пісок, щебінь та керамзит).

В обґрунтування поданого позову Державне підприємство посилалось на відсутність у відповідача повноважень на проведення моніторингу спірної закупівлі, через порушення територіальної юрисдикції. Крім того, позивач вказував на те, що будь-яких порушень положень ч. 6 ст. 17 та ч. 7 ст. 33 Закону України «Про публічні закупівлі» допущено не було, оскільки інформацію, яка зазначена у пунктах 2, 3, 8, частини 1 статті 17 Закону та є публічною і оприлюднена у формі відкритих даних, Замовник має перевіряти самостійно у відкритих реєстрах, а тому у переможця закупівлі відсутній обов`язок оприлюднення такої інформації в електронній системі закупівель.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 09.06.2023 року позов задоволено.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Західний офіс Держаудитслужби подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин по справі, просив скасувати рішення суду та задовольнити апеляційну скаргу.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги апелянт зазначив про те, що Законом України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII від 25 грудня 2015 року визначено обов`язок переможця конкурсу надати Замовнику шляхом оприлюднення документи, які підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 та 13 ч. 1 та ч. 2 ст. 17 цього Закону, однак, проведеним моніторингом встановлено, що в недотримання вимог ч. 6 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», переможцем тендеру ТОВ «КГ ЕНЕРДЖІ» у визначений Законом термін не було надано Замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених зазначеними вище пунктами ст. 17 Закону.

За вказаних обставин, на думку апелянта, Замовник, в силу положень ч. 6 ст. 33 Закону, зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію та визначити іншого переможця, однак в даному випадку Державним підприємством «Морський торгівельний порт «Чорноморськ» вказаних дій вчинено не було, натомість укладено з ТОВ «КГ ЕНЕРДЖІ» договір про закупівлю послуг за державні кошти від 23.08.2021 року.

Апелянт не погоджується з посиланням суду першої інстанції на те, що Замовник відповідно до ч. 5 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» не має права вимагати документального підтвердження інформації, яка є у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, вказуючи на те, що вказаною нормою Закону визначено обов`язок Замовника не вимагати документального підтвердження відповідної інформації, натомість про переможця чи учасника закупівлі, чи про їх обов`язки в даній нормі нічого не вказано.

На думку апелянта, наявність норми щодо заборони Замовником вимагати від учасників торгів документальне підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних, а також можливість Замовника самостійно перевірити відповідну публічну інформацію жодним чином не звільняє переможця від обов`язку надати Замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених п. 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 ч. 1 та ч. 2 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель. Як вказує апелянт, такий обов`язок випливає із норм ч. 6 ст. 17 та ч. 7 ст. 33 Закону № 922-VIII та не передбачає прив`язки до встановлення Замовником способу документального підтвердження, а є обов`язком переможця незалежно від дій Замовника, тому у випадку ненадання переможцем відповідних документів, виникає підстава для відхилення його тендерної пропозиції згідно з ч. 7 ст. 33 Закону. При цьому, поняття «учасник закупівлі» та «переможець закупівлі» не є тотожними та чітко розмежовані Законом.

Апелянт вважає, що перевірка Замовником інформації, яка є публічною та міститься у відкритих реєстрах, доступ до якої є вільним стосується учасника, а не переможця процедури закупівлі.

Враховуючи те, що в даному випадку переможцем процедури закупівлі ТОВ «ЕГ ЕНЕРДЖІ» не було дотримано зазначених вимог Закону та не надано замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених зазначеними п. 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 ч. 1 та ч. 2 ст. 17 Закону, апелянт вважає, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-05-21-003057-а від 27.10.2021 року є правомірним та обґрунтованим, а тому скасуванню не підлягає.

Апеляційний розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження відповідно до п.1 ч.1 ст.311 КАС України, якою передбачено, що суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі відсутності клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю.

Заслухавши суддю-доповідача, переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Судом першої інстанції встановлено, що 21.05.2021 року Державним підприємством «Морський торгівельний порт «Чорноморськ» на веб-порталі Уповноваженого органу (система Prozorro) оголошено процедуру закупівлі - відкриті торги, предмет закупівлі за ДК 021:2015:14210000-6 - «Гравій, пісок, щебінь і наповнювачі» (відсів, пісок, щебінь та керамзит), ідентифікатор закупівлі - UA-2021-05-21-003057-а.

Згідно протоколу засідання тендерного комітету ДП «Морський торгівельний порт «Чорноморськ» від 03.08.2021 року за результатами розгляду та оцінки тендерних пропозицій на закупівлю товару за кодом ДК 021:2015:14210000-6 - «Гравій, пісок, щебінь і наповнювачі» (відсів, пісок, щебінь та керамзит), переможцем процедури визначено ТОВ «КГ ЕНЕРДЖІ» та прийнято рішення про намір укласти договір з вказаним товариством.

23.08.2021 року Державним підприємством «Морський торгівельний порт «Чорноморськ» був укладений з ТОВ «КГ ЕНЕРДЖІ» договір на закупівлю товару № 21/156-т, предметом якого є поставка відсіву, піску, щебня та керамзиту.

05.10.2021 року Західним офісом Держаудитслужби, на підставі наказу від 05.10.2021 року № 610 було розпочато моніторинг процедури закупівлі UA-2021-05-21-003057-а за предметом: ДК 021:2015:14210000-6 - «Гравій, пісок, щебінь і наповнювачі» (відсів, пісок, щебінь та керамзит).

За наслідком проведення моніторингу закупівлі Західний офіс Держаудитслужби 27.10.2021 року склав висновок «Про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-05-21-003057-а», відповідно до якого, проведеним моніторингом встановлено, що в недотримання вимог частини шостої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» переможцем тендеру ТОВ «КГ ЕНЕРДЖІ» у визначений Законом термін не надано Замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 8 частини першої статті 17 Закону.

Посилаючись на положення ч. 7 ст. 17 Закону, згідно якої у разі ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника, визначає переможця процедури закупівлі серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув, Західний офіс Держаудитслужби вказав на те, що Замовником у порушення цієї норми Закону не відхилено тендерну пропозицію переможця тендеру ТОВ «КГ ЕНЕРДЖІ», яким не надано документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених ст. 17 Закону (пункти 2, 3, 8 частини першої), а укладено з вказаним переможцем договір від 23.08.2021 року № 21/156-Т.

Таким чином за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «КГ ЕНЕРДЖІ», визначення його переможцем тендеру та укладення з ним договору встановлено порушення вимог ч. 7 ст. 33 Закону.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Західний офіс Держаудитслужби зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення порушення вимог частини 7 статті 33 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме вжити заходи щодо розірвання укладеного за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ТОВ КГ ЕНЕРДЖІ щодо розірвання договору.

Не погоджуючись з вказаним висновком Західного офісу Держаудитслужби, Державним підприємством «Морський торгівельний порт «Чорноморськ», оскаржила його до суду першої інстанції.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції стосовно наявності підстав для задоволення позовних вимог ДП «Морський торгівельний порт «Чорноморськ», з огляду на наступне.

Згідно ст. 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», який визначає правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Статтею 5 цього Закону встановлено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади, встановлює Закон України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII від 25 грудня 2015 року (в редакції станом на час виникнення спірних правовідносин, далі Закон № 922-VIII).

Згідно ст. 7 Закону № 922-VIII, уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

За нормами ст. 8 Закону № 922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Постановою Кабінету Міністрів України від 3 лютого 2016 р. № 43 затверджено Положення про Державну аудиторську службу України, відповідно до якого державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Основними завданнями Держаудитслужби, згідно п. 3 Положення, є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (п. 7 Положення).

При цьому, пунктом 5 Положення передбачено, що Держаудитслужба з метою організації своєї діяльності, зокрема, координує та контролює діяльність міжрегіональних територіальних органів Держаудитслужби.

Наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 року № 23 було затверджено Положення про Західний офіс Держаудитслужби, відповідно до якого Західний офіс Держаудитслужби (далі - Офіс) підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом.

У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління у Волинській, Закарпатській, Івано-Франківській, Рівненській, Тернопільській, Чернівецькій, Хмельницькій областях (далі - управління).

Згідно п. 3 цього Положення, основним завданням Офісу є реалізація повноважень Держаудитслужби на території Львівської, Волинської, Закарпатської, Івано-Франківської, Рівненської, Тернопільської, Чернівецької, Хмельницької областей.

В свою чергу відповідно до п. 1 Положення, Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно, а на території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.

В ході розгляду справи встановлено, що 28.09.2021 року заступником голови Держаудитслужби України було надано доручення №003100-18/12313-2021, згідно якого Західному офісу Держаудитслужби доручено до 30.10.2021 року провести моніторинг процедури закупівель, зокрема, і процедури закупівлі UA-2021-05-21-003057-а, яка є предметом розгляду даної адміністративної справи.

З огляду на наявність відповідного доручення, враховуючи норми абз. 5 п. 1 Положення про Західний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 року № 23, необґрунтованими є доводи позивача про відсутність в даному випадку у Західного офісу Держаудитслужби повноважень на проведення моніторингу процедури закупівлі UA-2021-05-21-003057-а, що вірно встановлено судом першої інстанції.

Що стосується суті позовних вимог щодо оскарження висновку Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-05-21-003057-а від 27.10.2021 року, яка проведена за предметом закупівлі за ДК 021:2015:14210000-6 «Гравій, пісок, щебінь і наповнювачі» (Відсів, пісок, щебінь та керамзит), колегія суддів зазначає наступне.

Згідно приписів п.14 ч.1 ст.1 Закону № 922, моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель врегульовано ст.8 Закону № 922-VIII.

За правилами цієї статті, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Частиною 2 статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав, передбачених цією частиною статті 8, зокрема, у разі виявлення органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Частинами 3-7 статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються, зокрема, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі, а також зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Частиною 10 Закону № 922-VIII закріплено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

За положеннями статті 17 Закону № 922-VIII, замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо, зокрема:

2) відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

3) службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією;

8) учасник процедури закупівлі визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура.

Частинами 3-5 статті 17 Закону № 922-VIII передбачено, що учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.

Замовник не вимагає від учасників документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 1 і 7 частини першої цієї статті.

Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

Положеннями частини 6 статті 17 Закону № 922-VIII передбачено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.

Відповідно до ст. 22 Закону № 922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.

Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Згідно ч. 1 ст. 33 Закону № 922-VIII рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення учасника переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.

Протягом одного дня з дати ухвалення такого рішення замовник оприлюднює в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Частиною 7 цієї статті визначено, що у разі … ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію/пропозицію такого учасника, визначає переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув, та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю у порядку та на умовах, визначених цією статтею.

При цьому, у статті 31 Закону № 922-VIII визначені підстави відхилення тендерних пропозицій.

Так, згідно п.п. 3 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону.

З аналізу наведених приписів чинного законодавства слідує, що тендерна документація повинна містити вимоги до учасників, встановлені частинами першою та другою статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», а також інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим вимогам згідно із законодавством.

У разі якщо тендерна пропозиція учасника (переможця) процедури закупівлі не відповідає умовам тендерної документації, замовник може або зобов`язаний її відхилити.

Судом встановлено, що Замовником (ДП «Морський торговельний порт «Чорноморськ») у тендерній документації, а саме, у підпункті 5.5 пункту 5 «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, установлені статтею 17 Закону» Розділу 3 Інструкція з підготовки тендерної документації було визначено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону відповідно до вимог, зазначених у таблиці 3 Додатку 2 тендерної документації.

У цьому ж пункті зазначено, що з урахуванням вимог частини 3 та частини 5 статті 17 Закону Замовником встановлено для Переможця спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності лише підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону. Переможець документально підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другої статті 17 Закону у спосіб, встановлений Замовником.

У таблиці 3 Додатку 2 Тендерної документації Замовником визначено інформацію, яку надає учасник тендерної пропозиції (в довільній формі), а також спосіб документального підтвердження інформації саме для переможця, щодо відсутності підстав, визначених у частинах першій і другій статті 17 Закону.

Так, Замовником визначено наступні способи документального підтвердження інформації для переможця, щодо відсутності підстав, визначених у частинах першій і другій статті 17 Закону:

-п. 2 ч. 1 ст. 17 Закону (відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення) Замовник самостійно перевіряє інформацію, що міститься у відкритому реєстрі;

-п. 3 ч. 1 ст. 17 Закону (службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією) - Замовник самостійно перевіряє інформацію, що міститься у відкритому реєстрі;

-п. 8 ч. 1 ст. 17 Закону (учасник процедури закупівлі визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура) - Замовник самостійно перевіряє інформацію, що міститься у відкритому реєстрі.

Колегія суддів зазначає, що частина шоста статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлює для переможця процедури закупівлі обов`язкове підтвердження відсутності підстав для відхилення тендерної пропозиції.

Так, переможець процедури закупівлі повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Такі документи мають бути надані переможцем процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель.

При цьому, колегія суддів наголошує, що положеннями частини 3 статті 17 Закону № 922-VIII визначено, що спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених саме пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.

Таким чином, у контексті частини третьої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник процедури закупівлі має визначити та указати в тендерній документації спосіб документального підтвердження відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.

Водночас замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

Наведене свідчить, що замовник має можливість самостійно перевіряти інформацію, що міститься у відкритому реєстрі.

Крім того, в силу вимог частини четвертої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

З наведеного випливає, що замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що є публічною, міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, та інформацію, що є доступною в електронній системі закупівель.

Аналогічна правова позиція міститься у постановах Верховного Суду від 28 липня 2021 року та від 04 листопада 2021 року у справах № 380/257/20 та № 620/6134/20 відповідно.

Визначаючи обов`язок ТОВ «КГ ЕНЕРДЖІ» як переможця процедури закупівлі щодо надання відомостей на підтвердження відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 8, частини першої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», суд зазначає наступне.

Так, пункт 2 частини першої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачає відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення.

Вказані відомості згідно з Переліком наборів відкритих даних, що є додатком до постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про набори даних, які підлягають оприлюдненню у формі відкритих даних» від 25 жовтня 2015 року №835 (далі - Перелік № 835), підлягають оприлюдненню у формі відкритих даних та міститься в Єдиному державному реєстрі осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення за посиланням: https://corruptinfo.nazk.gov.ua/. Отож цілком очевидно замовник має можливість їх перевірити самостійно.

Пункт 3 частини першої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачає відомості про службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією.

Вказані відомості також містяться в Єдиному державному реєстрі осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення за посиланням: https://corruptinfo.nazk.gov.ua/, а тому вказану інформацію замовник також має змогу перевірити самостійно.

Пункт 8 частини першої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачає відомості щодо учасника визнаного у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно якого відкрита ліквідаційна процедура.

Вказані відомості відповідно до Переліку № 835 підлягають оприлюдненню у формі відкритих даних та містяться в Єдиному реєстрі підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство за посиланням: https://kap.minjust.gov.ua/servises/registy, а відтак не потребують додаткового підтвердження переможцем.

З огляду на зазначене, у ТОВ «КГ «ЕНЕРДЖІ», як переможця процедури закупівлі, був відсутній обов`язок завантажувати в електронну систему закупівель документи на підтвердження відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 8, частини першої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Аналогічні правові висновки щодо застосування частини шостої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» та обов`язку переможця закупівлі здійснювати оприлюднення в електронній системі закупівель документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 8 частини першої статті 17 цього Закону, викладені у постановах Верховного Суду від 23 березня 2023 року у справі №380/21292/21 та від 27 липня 2023 року у справі №420/16485/22.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що в даному випадку порушень вимог частини 6 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» в частині, що стосується оприлюднення в електронній системі закупівель документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 8 частини 1 статті 17 Закону з боку ТОВ «КГ ЕНЕРДЖІ», як переможцем тендеру, допущено не було, а тому у ДП «Морський торговельний порт «Чорноморськ» були відсутні підстави, передбачені частиною 7 статті 33 Закону, для відхилення тендерної пропозиції вказаного товариства.

Враховуючи зазначене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції стосовно неправомірності оскаржуваного висновку Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-05-21-003057-а від 27.10.2021 року, яка проведена за предметом закупівлі за ДК 021:2015:14210000-6 «Гравій, пісок, щебінь і наповнювачі» (Відсів, пісок, щебінь та керамзит), та наявності підстав для його скасування.

Доводи та міркування, викладені в апеляційній скарзі, не впливають на правильність висновків суду першої інстанції, а тому не можуть бути підставою для скасування оскаржуваного судового рішення.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що при розгляді справи судом першої інстанції правильно встановлено обставини у справі, судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права, а наведені в апеляційній скарзі доводи не дають підстав для висновку про незаконність чи необґрунтованість судового рішення.

За таких обставин підстав для скасування рішення суду першої інстанції та задоволення апеляційної скарги не вбачається.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби - залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 09 червня 2023 року - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку лише у випадках, визначених ст. 328 КАС України, протягом тридцяти днів з дня складення постанови в повному обсязі безпосередньо до Верховного Суду.

Судове рішення складено у повному обсязі 17.10.2023 р.

Суддя доповідач: Л.П. Шеметенко

Суддя: Ю.М. Градовський

Суддя: І.О. Турецька