Окрема думка

від 18.10.2023 по справі 991/2364/23

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД

ОКРЕМА ДУМКА

на ухвалу Вищого антикорупційного суду від 09.10.2023

про закриття кримінального провадження

За результатами розгляду клопотань сторони захисту у підготовчому судовому засіданні більшість складу суду проголосувала за закриття кримінального провадження щодо обвинувачених ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК України, ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК України, ОСОБА_3 за ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК України, ОСОБА_4 за ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК України, ОСОБА_5 за ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК України та ОСОБА_6 за ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК України, на підставі п. 10 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), у зв`язку з закінченням строку досудового розслідування після повідомлення особі про підозру.

Своє рішення колеги мотивували зокрема таким.

До 16.03.2018 у КПК діяла норма, яка не обмежувала строки досудового розслідування у справі, в якій жодній особі не повідомлено про підозру. При цьому строк досудового розслідування з моменту повідомлення особі про підозру міг бути максимально продовжений до 12 місяців Генеральним прокурором чи його заступником.

Проте, з 16.03.2018 набрали законної сили зміни до КПК, якими встановлено, що максимальний строк досудового розслідування після повідомлення особі про підозру міг бути максимально продовжений до 12 місяців за клопотанням слідчого, погодженим прокурором, слідчим суддею.

Колеги врахували висновок, викладений в рішенні Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду від 31 жовтня 2022 року у справі № 753/12578/19, а саме: продовження строків досудового розслідування здійснюється слідчим суддею в межах повноважень, визначених положеннями Законів № 2147-VIII і № 2617-VIII, у кримінальних провадженнях, внесених до ЄРДР з 15 березня 2018 року і які були об`єднані з кримінальним провадженням, розпочатим до цієї дати.

Оскільки, у цьому кримінальному провадженні були об`єднані провадження, внесені до ЄРДР як до 16.03.2018 так і після, то, керуючись позицією Верховного Суду, колеги дійшли висновку, що суб`єктом, уповноваженим продовжувати строк досудового розслідування у цьому провадженні, є слідчий суддя.

08.08.2019 обвинуваченим повідомлено про підозру, отже продовжувати строк досудового розслідування після цієї дати у цьому кримінальному провадженні мав слідчий суддя.

Оскільки, строк досудового розслідування у справі продовжувався постановами керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури від 08.12.2019, 08.02.2020 року, 08.04.2020, 08.06.2020 та 08.08.2020, то, на думку більшості, строк досудового розслідування закінчився 08.11.2019.

З такими висновками колег я не погоджуюся, оскільки закриття справи з підстав закінчення строку досудового розслідування після повідомлення особі про підозру не є компетенцією суду. Крім того, при внесенні змін до КПК, які вводили таку підставу для закриття провадження, законодавцем було чітко обумовлено, що вони стосуються проваджень, відомості за якими буде внесено після набрання законної сили цією нормою, що має місце у цій справі.

Такі свої висновки обґрунтовую наступним.

Станом на 16.03.2018 існувало одночасно два п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК.

Перший «старий» п. 10, який був єдиним до 16.03.2018 стосувався того, що справа підлягала закриттю, у тому разі якщо існувала нескасована постанова слідчого, прокурора про закриття кримінального провадження.

Одночасно з появою 07.12.2017 у КПК цього «старого» пункту (Закон № 2213-VIII від 16.11.2017) також з`явилися норми, які надавали суду право ухвалити рішення щодо закриття кримінального провадження, у випадку встановлення вищенаведеної підстави під час судового провадження (відповідно доповнено абз. 2 ч. 7 ст. 284 КПК цією додатковою підставою для закриття та п. 2 ч. 3 ст. 314 КПК - врегульовано, що закриття з цієї підстави можливе у підготовчому засіданні).

16.03.2018 набрали чинності зміни до КПК, серед яких додано ще один «новий» п.10 ч. 1 ст.284 КПК, у якому зазначалося про закриття справи у разі якщо після повідомлення особі про підозру закінчився строк досудового розслідування, визначений статтею 219 цього Кодексу, крім випадку повідомлення особі про підозру у вчиненні тяжкого чи особливо тяжкого злочину проти життя та здоров`я особи.

Отож, майже вісім місяців у КПК існувало два пункти 10 ч. 1 ст. 284 КПК, з яких саме «старий» з`явився разом з нормами, що дозволяли його застосовувати судам.

04.11.2018 вступили в дію зміни до КПК (Закон № 2548-VIII від 18.09.2018), якими законодавець спробував виправити вищевказані дефекти юридичної техніки.

Зокрема, «старий» п. 10 ст. 284 КПК (нескасована постанова про закриття) став п. 9-1 цієї ж норми, Одночасно додано цей п. 9-1 до ч. 7 ст. 284 КПК - тобто віднесено закриття справи з цієї підстави до повноважень суду.

У той же час законодавцем видалено посилання на п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК - тим самим з повноважень суду щодо закриття кримінального провадження під час судового провадження виключено випадок, коли після повідомлення особі про підозру закінчився строк досудового розслідування.

Але, упорядкувавши ст. 284 КПК, яка унормовує, які суб`єкти та у яких випадках уповноважені закривати кримінальне провадження, законодавець не вніс зміни до ст. 314 КПК України, які, нагадаю, вносились саме зі «старим» п. 10 (нескасована постанова про закриття).

У діючій редакції ст. 284 КПК, (діяла при постановлені ухвали ОП ВС та ухвали про закриття справи), яка визначає повноваження суду щодо закриття кримінального провадження та правові підстави для ухвалення такого рішення на стадії судового провадження немає випадку, передбаченого п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК, за якого після повідомлення особі про підозру закінчився строк досудового розслідування, визначений статтею 219 КПК.

На моє переконання це питання має вирішуватися на стадії досудового розслідування. Повноваженнями щодо закриття кримінального провадження, з наведеної підстави, наділений виключно прокурор (ч. 4 ст. 284 КПК).

Додатковим аргументом для такого твердження також є положення ч. 8 ст. 223 КПК згідно з якою слідчі (розшукові) дії не можуть проводитися після закінчення строків досудового розслідування, крім їх проведення за дорученням суду, а ті, що проведені з порушенням цього правила, є недійсними, а встановлені внаслідок них докази - недопустимими.

Тобто, у разі, якщо після закінчення строків досудового розслідування після повідомлення особі про підозру прокурор не закрив справу, а направив обвинувальний акт до суду, суд не уповноважений закривати справу з цих підстав, а має визнавати докази, здобуті за межами цих строків, недопустимими.

Крім того, до 31.10.2022 року, часу постановлення рішення ОП ВС, існувала різна практика вирішення питання продовження строків досудового розслідування, яке серед іншого, взято моїми колегами до уваги, як підстава для закриття провадження у підготовчому засіданні.

Мали місце неоднакові підходи щодо того, хто був належним суб`єктом продовження строків слідства, за умови, що кримінальні провадження внесені до ЄРДР до 16.03.2018 об`єднувалися з тими, відомості про які вносилися після цієї дати.

Слідчі та прокурори в одних випадках зверталися з клопотаннями про продовження строків досудового розслідування до вищих прокурорів, в інших - до слідчих суддів, ті в свою чергу, в одних випадках відмовляли у задоволені клопотань, оскільки це повноваження прокурора, в інших - залежно від обставин, задовольняли клопотання.

Та навіть колегії суддів Касаційного кримінального суду по різному трактували відповідні норми до рішення об`єднаної палати.

Схожих до моїх висновків дійшла колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду в ухвалі від 07.03.2023 у справі № 761/13685/14-к.

Зокрема судді висновували, що:

«лише після висловлення ВСУ правової позиції у 2017 році про необхідність відкриття ухвал для проведення НСРД сторона обвинувачення була зобов`язана вживати заходів для цього. Однак до висловлення цієї правової позиції, яка за своєю природою є поширювальним тлумаченням кримінально процесуальної норми, однозначно стверджувати про порушення стороною обвинувачення вимог КПК через нерозсекречення відповідних ухвал на етапі ст. 290 КПК чи під час судового розгляду до 16 березня 2017 року не можна».

До того ж, у розглядуваній справі, при неодноразовому вирішенні клопотань заступником Генерального прокурора про продовження строків досудового слідства не було заперечень сторони захисту щодо неналежного суб`єкта продовження цих строків. Вони з`явилися після постанови об`єднаної палати ВС.

Тому, на моє переконання, навіть якщо враховувати позицію з рішення ОП ВС від 31.10.2022, його варто застосовувати та враховувати у кримінальних провадженнях, що розслідувалися або розслідуються органами досудового слідства після її постановлення.

Я б погодився з рішенням більшості, якби, до прикладу, органи слідства зумисно, з метою продовження строків досудового розслідування у кримінальному провадженні, внесеному після 16.03.2018 та у якому вичерпано строки слідства, які б очевидно не продовжив слідчий суддя, об`єднали це провадження з провадженням дотичним до підозрюваного, що внесене до змін до КПК, лише з метою застосування прокурорського контролю та відповідно продовження строків розслідування.

Проте, у даному конкретному випадку з витягів про внесення відомостей до ЄРДР та обвинувального акта такого не прослідковується.

Більше того, у даній справі, на відміну від справи, яка переглядалася об`єднаною палатою, де мали місце повторювані злочини, ті що внесені після змін до КПК та об`єднані з провадженням, внесеним до 16.03.2018, з фабули первинного внесення відомостей до ЄРДР (24.03.2017) вбачається, що подальші епізоди, що вносилися у цьому провадженні є похідними від первинного злочину. Фактично така ж фабула, у розширеному вигляді, знайшла своє продовження у обвинувальному акті.

При цьому, варто враховувати, що безумовно у фабулі, яка викладена у редакції, яка відома органу слідства на самому первинному етапі, неможливо викласти ті обставини, що встановлюються на пізніших стадіях слідства.

І останній аргумент, який я хотів би викласти у окремій думці.

За версією сторони обвинувачення діями обвинувачених завдано шкоди на суму понад 19,3 млрд грн. Ця сума, до прикладу, становить понад 3 % від видатків Державного бюджету України на 2015 рік. А тому, варто було б перевірити чи знайшла б ця версія своє підтвердження у судовому розгляді.

З огляду на вищевикладене, вважаю, що у клопотаннях сторони захисту слід було відмовити, оскільки суд не має повноважень закривати кримінальне провадження у зв`язку з закінченням строку досудового розслідування після повідомлення особі про підозру. Це є компетенцією прокурора на досудовому розслідуванні.

Крім того, законодавцем зазначено, що зміни, якими у «новому» п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК передбачено можливість закриття справи у разі якщо після повідомлення особі про підозру закінчився строк досудового розслідування не мають зворотної дії в часі та застосовуються до справ, по яким відомості про кримінальне правопорушення, внесені в ЄРДР після введення в дію цих змін (п. 4 § 2 Прикінцевих положень розділу 4 Закону № 2147-VIII від 03.10.2017.

Оскільки, закриття справи з цих підстав не було компетенцією суду та не стосувалося проваджень, відомості про які внесено до відповідних змін до КПК, усі інші доводи викладені у клопотаннях захисників та в ухвалі більшості, варто перевіряти під час судового розгляду та за його результатами, тому оцінку їм в окремій думці я не надаватиму.

Суддя ОСОБА_7