Рішення

від 18.10.2023 по справі 420/18454/22

ОДЕСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа № 420/18454/22

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 жовтня 2023 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

Головуючого судді: Білостоцького О.В.

При секретарі: Носач В.О.

За участю сторін:

Представників позивача: Мороз О.Р., Веретельника О.М.

Представника відповідача: Обєщенко С.М.

Представника 3-ої особи: Медведєва С.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом Департаменту капітального будівництва та дорожнього господарства Одеської обласної державної адміністрації до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача товариство з обмеженою відповідальністю «Одесгражданпроект» про визнання протиправним та скасування висновку, -

В С Т А Н О В И В:

До Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов Департаменту капітального будівництва та дорожнього господарства Одеської обласної державної адміністрації до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача товариство з обмеженою відповідальністю «Одесгражданпроект», в якому позивач просить суд визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 06.12.2022 року, складений за результатом моніторингу закупівлі «Виготовлення проектно-кошторисної документації по об`єкту «Будівництво школи на 450 учнівських місць по вул. Шкільній, 17, в селі Василівка Болградського району Одеської області (завершення будівництва)», ідентифікатор закупівлі UA-2021-10-29-007372-а.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що ним 29.10.2021 року було оголошено тендер на закупівлю робіт з виготовлення проектно-кошторисної документації по об`єкту «Будівництво школи на 450 учнівських місць по вул. Шкільній, 17, в селі Василівка Болградського району Одеської області (завершення будівництва)(номер тендеру №UA-2021-10-29-007372-а). За результатами проведеного тендеру переможцем було визначено товариство з обмеженою відповідальністю «Одесгражданпроект» та із зазначеним підприємством 03.12.2021 року було укладено договір №59.

Водночас, в період з 28.11.2022 року по 05.12.2022 року Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області було проведено моніторинг закупівлі №UA-2021-10-29-007372-а, за результатами якого складено висновок від 06.12.2022 року.

У висновку відповідачем зазначено, що за результатами аналізу питання щодо відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель встановлено, що тендерна документація не відповідає вимогам частини 5 статті 17, пункту 2 частини 2 та абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону; за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «Одесгражданпроект» встановлено порушення вимог 1, 2, 3 частини 1 статті 31 та частини 7 статті 33 Закону.

Водночас позивач не погоджується із зазначеним висновком та вважає його протиправним, оскільки Департаментом капітального будівництва та дорожнього господарства Одеської обласної державної адміністрації не було порушено вимоги Закону України «Про публічні закупівлі» та позивач діяв відповідно до норм чинного законодавства.

Ухвалою суду від 26.12.2022 року позовну заяву Департаменту капітального будівництва та дорожнього господарства Одеської обласної державної адміністрації до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю «Одесгражданпроект» було прийнято до розгляду, у справі було відкрито спрощене позовне провадження без виклику сторін.

24.01.2023 року від Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області до суду надійшов відзив на адміністративний позов (т. 1 а.с. 102-116), з якого вбачається, що відповідач позов не визнає та зазначає, що складений ним висновок є законним та обґрунтованим, винесеним у відповідності до вимог чинного законодавства, а тому адміністративний позов Департаменту капітального будівництва та дорожнього господарства Одеської обласної державної адміністрації задоволеною не підлягає.

27.02.2023 року ухвалою суду подальший розгляд справи було вирішено проводити в порядку загального позовного провадження із призначенням підготовчого судового засідання.

22.05.2023 року, 12.07.2023 року, 11.09.2023 року у справі були проведені підготовчі судові засідання, в яких учасники справи надали пояснення, додаткові письмові докази та висловили власні правові позиції щодо суті спірних правовідносин.

03.04.2023 року, 12.07.2023 року провадження у справі було зупинено та в подальшому поновлено відповідно 12.07.2023 року та 11.09.2023 року.

11.09.2023 року ухвалою суду було закрито підготовче провадження та призначено розгляд справи по суті на 09.10.2023 року.

У судовому засіданні 09.10.2023 року представники позивача позовні вимоги підтримали та просили їх задовольнити у повному обсязі.

Представник Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області проти задоволення позовних вимог Департаменту капітального будівництва та дорожнього господарства Одеської обласної державної адміністрації заперечував з підстав, викладених у відзиві на адміністративний позов.

Суд під час розгляду справи по суті встановив наступне.

29.10.2021 року Департаментом капітального будівництва та дорожнього господарства Одеської обласної державної адміністрації (як замовником) було оголошено тендер на закупівлю робіт з виготовлення проектно-кошторисної документації по об`єкту «Будівництво школи на 450 учнівських місць по вул. Шкільній, 17, в селі Василівка Болградського району Одеської області (завершення будівництва) (номер тендеру №UA-2021-10-29-007372-а).

В оголошенні зазначено, що очікувана вартість закупівлі 3 024 405,54 грн. з ПДВ. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій 14.11.2021 року (т. 1 а.с. 134).

Переможцем процедури закупівлі було обрано товариство з обмеженою відповідальністю «Одесгражданпроект» та 16.11.2021 року винесено повідомлення про намір укласти договір закупівлі із переможцем на суму 2 917 728,41 грн. з ПДВ (т. 1 а.с. 143-147).

03.12.2021 року між Департаментом капітального будівництва та дорожнього господарства Одеської обласної державної адміністрації та товариством з обмеженою відповідальністю «Одесгражданпроект» було укладено договір №59 (т. 1 а.с. 26-32).

В період з 28.11.2022 року по 05.12.2022 року Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області було проведено моніторинг закупівлі №UA-2021-10-29-007372-а, за результатами якого складено висновок від 06.12.2022 року (т. 1 а.с. 20-25, 145).

У констатуючій частині вказаного висновку зазначено, наступне:

1) в пункті 9.4 розділу 9 проекту договору про закупівлю Замовником встановлено умову, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків передбачених частиною 5 статті 41 Закону, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовуються у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.

Проте відповідно до даних оголошення про проведення відкритих торгів та тендерної документації вид предмета закупівлі визначено як послуги. Водночас вказана підстава зміни істотних умов договору про закупівлю застосовується Замовником у разі, якщо предметом закупівлі є саме товар про що свідчить пункт 2 частини 5 статті 41 Закону.

З огляду на зазначене, відображення у тендерній документації вказаної вище зміни істотних умов договору не відповідає абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону в частині включення до тендерної документації інформації не у відповідності до законодавства.

2) на порушення вимоги частини 5 статті 17 та пункту 2 частини 2 статті 22 Закону, замовником у пункті 5 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» та Додатку №2 тендерної документації, установлено вимогу щодо надання у складі тендерних пропозицій учасників інформації, яка підтверджує відсутність підстав відмови в участі у процедурі закупівлі, що визначені пунктами 2, 3, 8, 9 частини 1 статті 17 Закону, тобто надання документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним;

3) за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено, що тендерна пропозиція учасника-переможця процедури закупівлі ТОВ «Одесгражданпроект» не відповідає умовам тендерної документації замовника.

Так, відповідно до пункту 6 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» та Додатку №3 тендерної документації, встановлено імперативну умову, що ціна тендерної пропозиції учасника повинна бути розрахована відповідно до ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 року №293 (далі - ДСТУ БД. 1.1-1:2013) та відповідно до пункту 1 розділу «Оцінка тендерної пропозиції» підтверджена кошторисними розрахунками.

Відповідно до пункту 6.1.3 ДСТУ БД. 1.1-1:2013 визначено, що правила визначення вартості проектно-вишукувальних робіт та експертизи проектної документації встановлені ДСТУ Б Д. 1.1-7:2013 «Правила визначення вартості проектно-вишукувальних робіт та експертизи проектної документації на будівництво», затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 08.08.2013 року №374 (далі - ДСТУ БД. 1.1-7:2013).

В той же час, згідно пункту 5.5.2 ДСТУ БД. 1.1-7:2013, передбачено, що вартість проектних робіт на будівництво об`єкта у складних інженерно-геологічних умовах визначається із застосуванням до вартості окремих розділів проекту додаткових підвищувальних коефіцієнтів, наведених у додатку Б.

При цьому відповідно до пункту 5 додатку Б «Перелік факторів, що ускладнюють проектування» передбачені підвищувальні коефіцієнти до вартості проектних робіт за умови здійснення будівництва в сейсмічних зонах, які виражені в балах сейсмічної інтенсивності.

Відповідно до пункту 10 Додатку №3 тендерної документації Замовником зазначені особливі умови будівництва, а саме: «відповідно до карти загального сейсмічного районування - 2004-А Одеська область знаходиться в зоні сейсмічності 8 балів». Проте, моніторингом встановлено, що відповідно до наданих у складі тендерної пропозиції ТОВ «Одесгражданпроект» кошторисів №3 та №4 при розрахунку вартості проектно-кошторисної документації по будівництву школи на 450 місць та шкільного спортивного комплексу з басейном учасником застосовано підвищувальний коефіцієнт до вартості проектних робіт присейсмічній інтенсивності в 7 балів (1,05) що не відповідає вимогам пункту 5.5.2 та пункту 5 додатку Б ДСТУ БД.1.1-7:2013, а відтак не відповідає умовам пункту 10 Додатку №3 тендерної документації.

4) відповідно до пункту 6 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» та Додатку №3 тендерної документації, замовником в технічному завданні встановлено параметри (потужність, площа, об`єм тощо), перелік та обсяги робіт щодо виготовлення проектно-кошторисної документації, які є предметом закупівлі.

Проте, моніторингом встановлено, що в кошторисі №4 по об`єкту будівництва, а саме: шкільного спортивного комплексу з басейном, наданого у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Одесгражданпроект»,зазначено обсяг плавального басейну 25м Ч11м, а не 25м Ч12м, та обсяг плавального басейну з ванною для навчання плаванню 12м Ч12м, а не 12,5м Ч 6,0м, як це передбачено пунктом 11 технічного завдання Додатку №3 тендерної документації.

Враховуючи вищевикладене, тендерна пропозиція учасника ТОВ «Одесгражданпроект» не відповідала вимогам пункту 6 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» та пункту 11 технічного завдання Додатку №3 тендерної документації в цій частині.

5) відповідно до пункту 5 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» та Додатку №2 тендерної документації замовником встановлено вимогу, що на підтвердження відсутності підстав, визначених частиною 2 статті 17 Закону, переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен оприлюднити в електронній системі закупівель документи та інформацію про відсутність вказаних підстав.

Поряд з цим замовником зазначено, якщо учасник процедури закупівлі перебуває в обставинах, зазначених у частині 2 статті 17 Закону то повинен довести, що він сплатив або зобов`язався сплатити відповідні зобов`язання та відшкодував завдані збитки.

Також, частиною 6 статті 17 Закону встановлено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених, зокрема частиною 2 статі 17 Закону.

Проте, на порушення вимог пункту 5 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» та Додатку №2 тендерної документації та частини 6 статті 17 Закону переможцем торгів ТОВ «Одесгражданпроект» у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, не надано документів та інформацію, шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджує відсутність підстав, визначених частиною 2 статті 17 Закону.

Отже, за результатами проведеного моніторингу встановлено, що на порушення вимог пунктів 1, 2, 3 частини 1 статті 31 та частини 7 статті 33 3акону, замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «Одесгражданпроект», як такого, що не відповідав встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства, як такого, що не відповідав умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, а також як такого, що не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону.

З огляду на зазначене Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зроблено висновок що:

- за результатами аналізу питання щодо відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель установлено, що тендерна документація позивача не відповідає вимогам частини 5 статті 17, пункту 2 частини 2 та абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону;

- за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «Одесгражданпроект» встановлено порушення вимог пунктів 1, 2, 3 частини 1 статті 31 та частини 7 статті 33 Закону.

Також відповідачем з посиланням на положення статей 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» у пункті 3 Висновку (зобов`язання щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель) було зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю від 03.12.2021 року №59, в тому числі застосування відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Відповідно до вимог ч.1 ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до частини першої статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення. Суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні (ст. 90 Кодексу адміністративного судочинства України).

Згідно з ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Дослідивши надані учасниками справи заяви по суті справи та інші письмові докази, оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді у судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, проаналізувавши положення чинного законодавства, що регулює спірні правовідносини, суд доходить висновку, що позов не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ст. 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України від 26.01.1993 року №2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні».

Згідно ч.ч.1, 2 ст. 2 ЗУ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Відповідно до ст.5 Закону №2939-XII, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 року №868 «Про утворення Державної аудиторської служби України», яка набрала чинності 03.11.2015 року, утворено Державну аудиторську службу України, як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Відповідно до п.1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року №43 (далі - Положення №43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Основними завданнями Держаудитслужби згідно пункту 3 Положення №43 є:

1) реалізація державної політики у сфері державного фінансового контролю;

2-1) внесення на розгляд Міністра фінансів пропозицій щодо забезпечення формування державної політики у сфері державного фінансового контролю;

3) здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів;

4) надання у передбачених законом випадках адміністративних послуг.

Пунктом 7 Положення №43 визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року №922-VIII (далі - Закон №922-VIII), пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частини першої статті 8 Закону №922-VIII, моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Відповідно до частини 2-5 статті 8 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Таким чином висновок, складений за наслідками моніторингу закупівель, є ненормативним індивідуально-правовим актом, можливість оскарження якого у судовому порядку прямо передбачена положеннями Закону України «Про публічні закупівлі».

В розумінні пунктів 31 та 32 частини першої статті 1 Закону №922-VIII тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель. Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Згідно статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; 4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби); 5) кількість товару та місце його поставки; 6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами; 10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію; 11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції; 13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 14)кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати); 17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг; 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, встановленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

Статтею 26 Закону №922-VIII передбачено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, встановлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його тендерної пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система закупівель повинна забезпечити можливість подання тендерної пропозиції/пропозиції всім особам на рівних умовах.

Кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію (у тому числі до визначеної в тендерній документації частини предмета закупівлі (лота).

Документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції/пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом (стаття 29 Закону №922-VIII).

Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції.

У разі отримання достовірної інформації про невідповідність переможця процедури закупівлі вимогам кваліфікаційних критеріїв, підставам, встановленим частиною першою статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника (ч. 15 ст. 29 Закону №922-VIII).

Відповідно до положень частини 1 статті 31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

1) учасник процедури закупівлі:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;

визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;

2) тендерна пропозиція учасника:

не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;

викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією;

є такою, строк дії якої закінчився;

3) переможець процедури закупівлі:

відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону;

не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону;

не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

У разі відмови переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі, неукладення договору про закупівлю з вини учасника або ненадання замовнику підписаного договору у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію/пропозицію такого учасника, визначає переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув, та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю у порядку та на умовах, визначених цією статтею (частина 7 статті 33 Закону).

Як зазначено відповідачем в оскаржуваному висновку, в пункті 9.4 розділу 9 проекту договору про закупівлю Замовником встановлено умову, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків передбачених частиною 5 статті 41 Закону, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовуються у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.

Проте відповідно до даних оголошення про проведення відкритих торгів та тендерної документації вид предмета закупівлі визначено як послуги. Водночас вказана підстава зміни істотних умов договору про закупівлю застосовується Замовником у разі, якщо предметом закупівлі є саме товар про що свідчить пункт 2 частини 5 статті 41 Закону.

З огляду на зазначене, відображення у тендерні документації вказаної вище зміни істотних умов договору не відповідає абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону в частині включення до тендерної документації інформації не у відповідності до законодавства.

Відповідно до п.31 ст.1 ЗУ «Про публічні закупівлі», тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Згідно абз.1 ч.3 ст.22 вказаного Закону, тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Пунктом 2 частини 5 статті 41 ЗУ «Про публічні закупівлі» визначено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.

Згідно аналізу пункту 2 частини 5 статті 41 Закону №922, положення даної норми можуть застосовуватись якщо предметом закупівлі є товар.

Як вбачається з тендерної документації, договору про закупівлю предметом тендеру зокрема було надання робіт з виконання проектно-кошторисної документації по об`єкту «Будівництво школи на 450 учнівських місць по вул. Шкільній, 17, в селі Василівка Болградського району Одеської області (завершення будівництва)».

Таким чином, зазначена позивачем у пункті 9.4 розділу 9 проєкту договору про закупівлю підстава зміни істотних умов договору дійсно не відповідає абз.1 ч.3 ст.22 Закону №922 в частині її включення, що і було встановлено відповідачем під час проведення моніторингу.

Щодо визначення Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області у висновку моніторингу порушення позивачем вимог частини 5 статті 17, суд зауважує наступне.

Так, Департаментом капітального будівництва та дорожнього господарства Одеської обласної державної адміністрації у пункті 5 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» та Додатку №2 тендерної документації встановлено вимогу щодо надання у складі тендерних пропозицій учасників інформації, яка підтверджує відсутність підстав відмови в участі у процедурі закупівлі, що визначені пунктами 2, 3, 8, 9 частини 1 статті 17 Закону.

Так відповідно до пунктів 2, 3, 8, 9 частини 1 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо:

2) відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

3) службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією;

8) учасник процедури закупівлі визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;

9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань" (крім нерезидентів);

Водночас ч.5 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

Суд зауважує, що та інформація, яку замовник вимагав у складі тендерних пропозицій учасників інформації, та яка підтверджує відсутність підстав відмови в участі у процедурі закупівлі, що визначені пунктами 2, 3, 8, 9 частини 1 статті 17 Закону міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

Водночас, суд враховує, що Верховний суд у постанові від 27 травня 2021 року у справі №520/646/19 зазначив, що перевіряючи обставини справи та оцінюючи надані сторонами докази, суди попередніх інстанцій вірно встановили, що порушення ДП "Харківстандартметрологія" вимог частини третьої статті 17 та пункту 2 частини другої статті 22 Закону №922-VІІІ в частині зазначення замовником у тендерній документації вимоги надати інформацію, що міститься у відкритих єдиних реєстрах, доступ до яких є вільним, не впливає на саму процедуру закупівлі та не є підставою для відхилення тендерних пропозицій.

Згідно ч. 5 ст. 242 КАС України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

У судовому засіданні представником відповідача було зазначено, що вищевказані порушення, викладенні у висновку моніторингу закупівлі №UA-2021-10-29-007372-а від 06.12.2022 року (за номерами №1 та №2) не були підставою для формування зобов`язальної частини висновку, а саме пункту 3, а є лише констатували порушення позивачем вимог законодавства при формуванні тендерної документації.

Відповідно до статті 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.

Згідно з частиною 1 статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Конституційний Суд України, вирішуючи питання, порушені в конституційному зверненні і конституційному поданні щодо тлумачення частини другої статті 55 Конституції України, в рішенні від 14.12.2011 № 19-рп/2011 зазначив, що права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави (частина друга статті 3 Конституції України). Для здійснення такої діяльності органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові і службові особи наділені публічною владою, тобто мають реальну можливість на підставі повноважень, встановлених Конституцією і законами України, приймати рішення чи вчиняти певні дії. Особа, стосовно якої суб`єкт владних повноважень прийняв рішення, вчинив дію чи допустив бездіяльність, має право на захист.

Стосовно «порушеного права», за захистом якого особа може звертатися до суду, то за змістом рішення Конституційного Суду України від 01.12.2004 року №18-рп/2004 це поняття, яке вживається у низці законів України, має той самий зміст, що й поняття «охоронюваний законом інтерес». Щодо останнього, то в тому ж рішенні Конституційного Суду України зазначено, що «поняття «охоронюваний законом інтерес» означає правовий феномен, який: а) виходить за межі змісту суб`єктивного права; б) є самостійним об`єктом судового захисту та інших засобів правової охорони; в) має на меті задоволення усвідомлених індивідуальних і колективних потреб; г) не може суперечити Конституції і законам України, суспільним інтересам, загальновизнаним принципам права; д) означає прагнення (не юридичну можливість) до користування у межах правового регулювання конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом; є) розглядається як простий легітимний дозвіл, тобто такий, що не заборонений законом. Охоронюваний законом інтерес регулює ту сферу відносин, заглиблення в яку для суб`єктивного права законодавець вважає неможливим або недоцільним.

Тобто, гарантоване статтею 55 Конституції України й конкретизоване в інших законах України право на судовий захист передбачає можливість звернення до суду за захистом порушеного права, але вимагає, щоб порушення, про яке стверджує позивач, було обґрунтованим. Таке порушення прав має бути реальним, стосуватися індивідуально виражених прав або інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.

Отже, адміністративне судочинство спрямоване на захист саме порушених прав осіб у сфері публічно-правових відносин, тобто для задоволення позову адміністративний суд повинен установити, що в зв`язку з прийняттям рішенням чи вчиненням дій (допущення бездіяльності) суб`єктом владних повноважень порушуються права, свободи чи охоронювані законом інтереси позивача.

Звертаючись до суду з позовом про скасування акту суб`єкта владних повноважень, позивач має обґрунтувати, яким чином даний акт порушує його права та охоронювані законом інтереси. Порушення має бути реальним, стосуватися (зачіпати) зазвичай індивідуально виражених прав чи інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.

Згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини для того, щоби мати можливість звернутися за захистом до суду особа має довести, що вона є жертвою порушення прав. Щоби претендувати на статус жертви такого порушення, оспорюваний захід має безпосередньо зашкодити особі (рішення «Аксу проти Туреччини» [Aksu v. Turkey] пункт 50; «Берден» [Burden v. the United Kingdom] пункт 33; «Тенасе проти Молдови» [Tгnase v. Moldova]).

Отже, наведені вище положення не дозволяють скаржитися щодо певних обставин абстрактно, без реального порушення прав, свобод чи інтересів позивача у спірних правовідносинах, тільки тому, що заявник вважає, що начебто певні обставини впливають на його правове становище. Предмет оскарження за правилами адміністративного судочинства повинен мати юридичне значення, тобто впливати на коло прав, свобод, законних інтересів чи обов`язків, а також встановлені законом умови їх реалізації.

Тобто, підставами для визнання протиправними актів суб`єкта владних повноважень є невідповідність їх вимогам чинного законодавства. При цьому, обов`язковою умовою для визнання таких рішень протиправними є також наявність факту порушення прав чи охоронюваних законом інтересів позивача у справі.

З огляду на вищевикладене, враховуючи те, що порушення, викладені відповідачем у висновку моніторингу закупівлі №UA-2021-10-29-007372-а від 06.12.2022 року за номерами №1 та №2 (т. 1 а.с. 145) жодним чином не вплинули на зобов`язальну частину висновку моніторингу, а саме пункту 3, суд доходить висновку, що визнання протиправним та скасування висновку у цій частині не призведе до відновленням прав та інтересів Департаменту капітального будівництва та дорожнього господарства Одеської обласної державної адміністрації, оскільки не породжує для останнього жодних правових наслідків.

Щодо посилання відповідача на невідповідність тендерної пропозиції учасника-переможця (ТОВ «Одесгражданпроект») вимогам, висунутим позивачем у тендерній документації, суд зазначає наступне.

Відповідно до п.6 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» встановлено, що учасники процедури закупівлі повинні надати у складі пропозицій документи, які підтверджують відповідність пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та інших вимогам до предмета закупівлі.

Ціна тендерної пропозиції учасника повинна бути розрахована відповідно до ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 року №293 (далі - ДСТУ БД. 1.1-1:2013).

В ціні пропозиції Учасник визначає вартість усіх запропонованих до виконання обсягів робіт з урахуванням обсягів, що виконуються субпідрядними організаціями.

Ціна пропозиції Учасника розраховується на підставі нормативної потреби в трудових і матеріально-технічних ресурсах, необхідних для здійснення всіх видів та обсягів робіт по об`єкту, передбачених завданням на проектування до тендерної документації Замовника та поточних цін на них.

Інформація щодо обсягу робіт згідно з завданням на проектування до тендерної документації - Додаток №3.

Відповідно до Додатку №3 (т. 1 а.с. 58-62) до тендерної документації у п.10 передбачено дані про особливі умови будівництва (сейсмічність, просадні грунти, підроблюванні і підтоплювані території тощо): 8 балів згідно з карти ЗСР -2004-А Одеська область ДБН В.1.1-12.2014 згідно результатів інженерно-геологічних вишукувань.

У п.11 Додатку №3 до тендерної документації передбачено основні архітектурно-планувальні вимоги та характеристика проектованого об`єкту, зокрема: блок В будівля шкільного спортивного комплексу, який включає в себе басейн 25м Ч12м та ванна для навчання плаванню 12,5м Ч 6,0 м.

Відповідно до п.28 Додатку №3 до тендерної документації для визначення кошторисної вартості будівництва складається кошторисна документація відповідно до ДСТУ БД. 1.1-1:2013. Поточні ціни на матеріальні ресурси прийняти за наслідками проведеного аналізу поточних цін на ринку будівельних матеріалів, виробів і конструкцій в регіоні.

Згідно пункту 6.1.3 ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 визначено, що правила визначення вартості проектно-вишукувальних робіт та експертизи проектної документації встановлені ДСТУ БД. 1.1-7:2013 «Правила визначення вартості проектно-вишукувальних робіт та експертизи проектної документації на будівництво», затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 08.08.2013 року №374 (далі - ДСТУ БД. 1.1-7:2013).

В той же час, згідно пункту 5.5.2 ДСТУ БД. 1.1-7:2013, передбачено, що вартість проектних робіт на будівництво об`єкта у складних інженерно-геологічних умовах визначається із застосуванням до вартості окремих розділів проекту додаткових підвищувальних коефіцієнтів, наведених у додатку Б.

При цьому відповідно до пункту 5 додатку Б «Перелік факторів, що ускладнюють проектування» передбачені підвищувальні коефіцієнти до вартості проектних робіт за умови здійснення будівництва в сейсмічних зонах, які виражені в балах сейсмічної інтенсивності.

Відповідно до ДСТУ БД.1.1-7:2013 Правила визначення вартості проектно-вишукувальних робіт та експертизи проектної документації на будівництво, зокрема п.5 додатку Б сейсмічні впливи інтенсивністю призводять до підвищення коефіціенту вартості проектних робіт на стадії «проект» на 1,10, а на стадії «Робоча документація» та «Робочий проект» на 1,40.

Разом з тим, до наданих у складі тендерної пропозиції ТОВ «Одесгражданпроект» кошторисів №3 та №4 (т. 1 а.с. 77, 78, 138) при розрахунку вартості проектно-кошторисної документації по будівництву школи на 450 місць та шкільного спортивного комплексу з басейном третьою особою було застосовано підвищувальний коефіцієнт до вартості проектних робіт присейсмічній інтенсивності в 7 балів (1,05) замість 8 балів (1,10), що не відповідає вимогам пункту 5.5.2 та пункту 5 додатку Б ДСТУ БД.1.1-7:2013, а відтак не відповідає умовам пункту 10 Додатку №3 тендерної документації.

Також в кошторисі №4 по об`єкту будівництва, а саме шкільного спортивного комплексу з басейном, наданого у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Одесгражданпроект» зазначено обсяг плавального басейну 25м Ч11м, а не 25м Ч12м та обсяг плавального басейну з ванною для навчання плаванню 12м Ч12м, а не 12,5м Ч 6,0м, як це передбачено пунктом 11 технічного завдання Додатку №3 тендерної документації.

У судовому засіданні представником ТОВ «Одесгражданпроект» було підтверджено суду, що у разі визначенні ним вартості робіт з виготовлення проектно-кошторисної документації з урахуванням присейсмічної інтенсивності в 8 балів, а не 7, та розмірів басейнів та ванни для навчання саме тих, що були закладені позивачем, розмір вартості розробки проектно-кошторисної документації був би іншим, тобто це фактично би вплинуло на ціну тендерної пропозиції, яку запропонувало би підприємство (ТОВ «Одесгражданпроект») та призвело б до здороження робіт. Водночас, третя особа та позивач зауважили, що роботи з розробки проектно-кошторисної документації, не дивлячись на зазначені обставини, були здійсненні ТОВ «Одесгражданпроект» виходячи саме з технічного завдання Додатку №3 тендерної документації на підтвердження чого останнім було надано до суду: загальні дані, відомість креслення основного комплекту марки КБ, технічно-економічні показники будівництва та плану будівництва.

Представник Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області у судовому засідання з даного приводу зауважив, що вищезазначені документи не були надані третьою особою до закінчення строку подання тендерних пропозицій, не аналізувались позивачем на момент визначення переможця тендеру та відповідачем під час здійснення моніторингу закупівлі, такі документи не були завантаженні та оприлюдненні в електронній системі закупівель, а отже позивач повинен був надавати оцінку відповідності тендерної пропозиції ТОВ «Одесгражданпроект», виходячи виключно з кошторисної документації, поданої в складі тендерної пропозиції. В свою чергу запропонована ціна ТОВ «Одесгражданпроект» не відповідала вимогам ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 року №293 (далі - ДСТУ БД. 1.1-1:2013).

Крім того, суд вважає обґрунтованим посилання представника КРУ на те, що у разі зменшення вартості робіт з виготовлення проектно-кошторисної документації з урахуванням визначенні у кошторисі присейсмічної інтенсивності та розмірів будівельних конструкцій (басейнів та ванни для навчання) не тих, що вимагались позивачем у тендерній документації, розмір вартості розробки проектно-кошторисної документації був занижений, що свідчить про невідповідність зазначених дій меті створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель та розвитку добросовісної конкуренції, що визначена для конкурентної процедури закупівлі Законом України №922-VIII.

З огляду на вищевикладене, суд погоджується з посиланням відповідача, що тендерна пропозиція учасника ТОВ «Одесгражданпроект» не відповідала вимогам пункту 6 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» та пунктам 10 та 11 технічного завдання Додатку №3 тендерної документації, а тому повинна була бути відхилена позивачем на підставі п.п. 1, 2, 3 ч.1 статі 31 ЗУ «Про публічні закупівлі».

Щодо посилання відповідача на порушення, яке полягло у невідхиленні позивачем тендерної пропозиції переможця тендеру ТОВ «Одесгражданпроект», через ненадання ним документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону (пункту 2), а укладено з ним договір, суд звертає увагу на таке.

Так відповідно до пункту 5 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» та Додатку №2 тендерної документації замовником встановлено вимогу, що на підтвердження відсутності підстав визначених частиною 2 статті 17 Закону, переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен оприлюднити в електронній системі закупівель документи та інформацію про відсутність вказаних підстав.

Поряд з цим, замовником зазначено, якщо учасник процедури закупівлі, перебуває в обставинах, зазначених у частині 2 статті 17 Закону то повинен довести, що він сплатив або зобов`язався сплатити відповідні зобов`язання та відшкодував завдані збитки.

Відповідно до п. 37 частини першої ст.1 Закону №922-VIII учасник процедури закупівлі/спрощеної закупівлі - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об`єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Відповідно до п. 8 частини першої ст.1 Закону № 922-VIII переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Тобто поняття «учасника закупівлі» та «переможця закупівлі» не є тотожними та чітко розмежовані у Законі 922-VIII. Так само як і розмежовані вимоги щодо надання ними відповідної інформації згідно вимог ст.17 Закону № 922-VIII.

Як уже зазначалось судом раніше, ч.5 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

Водночас відповідно до вимог частини 6 статті 17 Закону переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини 1 та частиною 2 цієї статті.

Відповідно до вимог ч. 7 ст. 33 Закону № 922-VIII у разі ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, встановлених ст. 17 вказаного Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника, визначає переможця процедури закупівлі серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув.

Суд зауважує, що на етапі подання, розкриття, розгляду та оцінки тендерних пропозицій (правовідносини між замовником та учасниками) - для учасників встановлені одні вимоги ст.17 Закону №922-VIII, а на етапі після визначення переможця та до моменту укладення з ним договору (правовідносини між замовником та переможцем) - для переможця встановлені інші вимоги ст. 17 Закону №922-VIII. Відповідно на переможця покладаються додаткові обов`язки, окрім тих, які встановлені для учасника.

Таким чином, учасник повинен виконати вимоги ст. 17 Закону №922-VIII при подачі тендерної пропозиції. А у випадку, коли учасник переходить у статус переможця (тобто його визнано переможцем), він вдруге, але вже як переможець, а не як учасник, повинен виконати вимоги ст. 17 Закону № 922-VIII , а саме частину шосту ст. 17 Закону № 922-VIII.

При цьому частина шоста ст. 17 Закону № 922-VIII чітко та не двозначно перераховує пункти 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частину другою цієї статті, за якими переможець повинен надати документи.

Тобто, навіть надання учасником певних документів, що підтверджують відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції, не звільняє його від обов`язку надати відповідні документи, коли його визначено переможцем торгів.

Суд звертає увагу, що вимогами пункту 3 частини 1 статті 31 та частини 7 статті 33 3акону «Про публічні закупівлі» безальтернативно передбачено дії, які має та повинен вчинити Замовник у випадку ненадання відповідних документів (передбачених ст. 17 Закону) переможцем - відхилити тендерну пропозицію та визначити іншого переможця процедури закупівлі серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув.

Таким чином, саме факт ненадання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав передбачених ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» має наслідком відхилення тендерної пропозиції.

Аналогічна правова позиція була висловлена у постанові Восьмого апеляційного адміністративного суду від 21 лютого 2023 року по справі №380/5173/22.

Як встановлено судом та не заперечувалось учасниками справи переможцем торгів ТОВ «Одесгражданпроект» у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, не надано документів та інформацію, шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджує відсутність підстав, визначених частиною 2 статті 17 Закону.

З огляду на зазначене позивач повинен був відхилити тендерну пропозицію ТОВ «Одесгражданпроект», чого Департаментом капітального будівництва та дорожнього господарства Одеської обласної державної адміністрації зроблено не було.

Щодо оцінки способу усунення порушень, суд виходить із того, що пунктом 3 констатуючої частини оскарженого висновку Управління зобов`язало замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень (визначених у висновку моніторингу за номерами з 3-го по 5-е) шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю від 03.12.2021 року №59 в тому числі застосування відповідних наслідків недійсності нікчемності договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Відповідно до частини восьмої статті 8 Закону № 922-VIII, протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Зобов`язальний характер вимог щодо усунення правопорушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення, спрямоване на недопущення встановлених порушень у подальшому.

Оцінюючи правомірність дій та рішень суб`єкта владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у ст.2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, які повинні дотримуватися при реалізації дискреційних повноважень владного суб`єкта, встановлюючи чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Принципи прийняття рішення на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України та прийняття рішення, вчинення дії обґрунтовано, що є одночасно і орієнтирами при реалізації повноважень владного суб`єкта, який вимагає від останнього діяти на виконання закону, за умов та обставин, визначених ним, з дотриманням встановленої законом процедури, та з урахуванням як обставини, на обов`язковість урахування яких прямо вказують законодавчі акти, так і інші обставини, що мають значення у конкретній ситуації.

Відповідач конкретизував, які саме заходи має вжити позивач, встановив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

При цьому не попущено порушення принципу пропорційності, оскільки як встановлено під час розгляду справи виконання умов договору ще на завершено, проект не складений та не зроблено експертизу проекту, а тому бюджетні кошти за умовами договору на адресу товариства з обмеженою відповідальністю «Одесгражданпроект» не сплачені, що, на думку суду, не заважає позивачу виконати вимоги Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, викладені у висновку моніторингу закупівлі №UA-2021-10-29-007372-а від 06.12.2022 року.

За приписами статті 90 Кодексу адміністративного судочинства України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Ніякі докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Відповідно до частини 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Оцінивши докази щодо їх належності, допустимості, достовірності та їх достатності і взаємного зв`язку у їх сукупності, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, суд вважає, що позовні вимоги Департаменту капітального будівництва та дорожнього господарства Одеської обласної державної адміністрації про визнання протиправним та скасування висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 06.12.2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-29-007372-а є такими, що не підлягають задоволенню.

Щодо розподілу судових витрат суд зазначає наступне.

Згідно ч.1 ст.132 КАС України, судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Виходячи з необхідності відмови судом у задоволенні позовних вимог позивача, у суду відсутні підстави, передбачені ст. 139 КАС України, для стягнення на його користь за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень судових витрат.

Згідно зі ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Керуючись вимогами ст.ст. 2, 6-11, 12, 72-80, 192-194, 205, 241-246, 251, 255, 293-295 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ :

У задоволенні адміністративного позову Департаменту капітального будівництва та дорожнього господарства Одеської обласної державної адміністрації (65107, м. Одеса, вул. Канатна, 83) до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (10014, м.Житомир, майдан ім. С.П. Корольова, 12), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача товариство з обмеженою відповідальністю «Одесгражданпроект» (65091, м. Одеса, вул. Комітетська, 14) про визнання протиправним та скасування висновку відмовити.

Розподіл судових витрат не проводити.

Рішення суду може бути оскаржене до П`ятого апеляційного адміністративного суду в порядку та строки, встановлені статтями 293, 295 та пп.15.5 п.15 ч.1 розділу VII «Перехідні положення» КАС України.

Рішення суду набирає законної сили в порядку та строки, встановлені ст. 255 КАС України.

Повний текст судового рішення виготовлений та підписаний суддею 18 жовтня 2023 року.

Суддя Білостоцький О.В.

.