Ухвала

від 12.10.2023 по справі 225/3425/19

ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Провадження № 11-кп/803/438/23 Справа № 225/3425/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 жовтня 2023 року м.Кривий Ріг

колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кривий Ріг в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження №12018050220000576від 05.05.2018 за апеляційними скаргами прокурора ОСОБА_9 , потерпілої ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 31 травня 2021 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Торецька (м. Дзержинська) Донецької області, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, працюючого директором ТОВ «Новгородський комбінат комунального господарства», зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.364-1КК України та виправдано у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення;

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 240 КК України, та призначено покарання у виді штрафу в розмірі семисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 11900 гривень.

Стягнуто на користь держави процесуальні витрати на проведення експертиз: судової екологічної експертизи - в розмірі 11440 грн. та повторної судової інженерно-екологічної експертизи - в розмірі 28144, 04 коп.;

в с т а н о в и л а:

вироком суду ОСОБА_8 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст.364-1 КК України та виправдано його у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення, цим же вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 240 КК України та призначено покарання у виді штрафу в розмірі семисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 11900 (одинадцять тисяч дев`ятсот) гривень, вирішено питання про судові витрати, речові докази та арешт майна.

Органом досудового розслідування встановлено, що протоколом збору засновників ТОВ «Новгородський комбінат комунального господарства» від 12.07.2001 N 1, директором товариства обрано ОСОБА_8

01.10.2009 з ОСОБА_8 , як з директором ТОВ «Новгородський комбінат комунального господарства» укладено трудовий контракт. Згідно п. п. 2.1, 2.2 Трудового контракту, директор видає накази та надає вказівки, які є обов`язковими до виконання для всіх робітників та службовцівпідприємства тазобов`язаний здійснюватикерівництво всієюдіяльністю підприємства,виконувати вимогидіючого законодавства, технічних нормативівта положень. Відповідно до п.4 посадової інструкції, ОСОБА_8 як директор товариства зобов`язаний здійснювати всю діяльність в інтересах підприємства.

Відповідно до п.8.8 Статуту ТOB «Новгородський комбінат комунального господарства» керівництво поточною діяльністю товариства здійснює директор, який: без доручення діє від імені товариства, укладає договори, видає доручення, відкриває рахункиу банках,приймає тазвільняє робітників,укладає договори,розпоряджається майномта засобами товариства,включаючи фінансовізасоби,застосовує допрацівників заходизаохочення тапокарання,розподіляє обов`язкиміж членамидирекції.Таким чином,перебуваючи напосаді директораТОВ «Новгородськийкомбінат комунальногогосподарства» ОСОБА_8 виконує організаційно-розпорядчіiадміністративно-господарськіобов`язки та,відповідно доч.3ст.18KKУкраїни,є службовоюособою юридичноїособи приватного права.

Водночас, пунктом 1.6 Статуту ТОВ «Новгородський комбінат комунального господарства» визначено, що діяльність Товариства здійснюється у відповідності законодавства України та цього Статуту. Пунктом 3.1. Статуту визначено, що Товариство створено з метою отримання прибутку шляхом здійснення виробничої, комунальної, ремонтно-будівельної та інших видів діяльності відповідно до цього Статуту.

Відповідно до п. 3.2 Статуту предметом діяльності Товариства є надання комунально-побутових послуг населенню та юридичним особам з водопостачання та водовідведення.

Так, 04.01.2016 між ТОВ «Новгородський комбінат комунального господарства» в особі директора ОСОБА_8 та фізичною особою-підприємцям ОСОБА_11 укладено договір оренди №1/16 про надання в тимчасове платне користування ТОВ «Новгородський комбінат комунального господарства» Артезіанської свердловини №2 та будівлі артезіанської свердловини за адресою: Донецька область, м. Дзержинськ (змінено назву на м. Торецьк), смт Новгородське, вул. Петровського (змінено назву на вул. Гобрусєва), 1, з метою експлуатації артезіанської свердловини для водопостачання смт. Новгородське. Строк дії договору встановлений до 31.12.2016. Додатковими угодами №1 від 30.12.2016, №2від 29.12,2017 до вказаного договору оренди №1/16, строк дії договору продовжено до 31.12.2018 року. Згідно витягу про реєстрацію права власності на нерухоме майно №21987959 від 25.02.2009 року, фактична адреса вказаної нежитловоїбудівлі -артсвердловини №2:Донецька область,м.Дзержинськ (зміненоназву нам.Торецьк), смт Новгородське,вул.Петровського (зміненоназву навул.Гобрусєва), 6.

Також, 28.10.2016 рішенням Новгородської селищної ради №6/84-4 «Про прийом в комунальну власність свердловини питної води та передачі її в оперативне управління», у комунальну власність Новгородської селищної ради прийнято свердловину питної води, яка розташована за адресою: Донецька область, м. Торецьк, смт Новгородське, вул. Поштова 68a.

В подальшому,08.11.2016,Новгородською селищною радоюзареєстровано правовласності навказану свердловину,про що внесені відповіднівідомості доРеєстру речовихправ на нерухоме майно та реєструправ власностіна нерухомемайно Державногореєстру іпотекєдиного реєструзаборон відчуженняоб`єктів нерухомогомайна за №994576814112.

На виконання п.3 рішення Новгородської селищної ради №6/84-4 від 28.10.2016р. «Проприйом вкомунальну власністьсвердловини питноїводи тапередачі їїоперативне управління»свердловину,яка розташованаза адресою:Донецька область,м.Торецьк,cмт,Новгородське,вyл.Поштова,68a,передано воперативне управлінняТОВ «Новгородськийкомбінат комунальногогосподарства» безправа відчуження,що зафіксованоу актіприйому-передачіосновних засобіввід 28.11.2016 № 1.

Після чого,у директораТОВ «Новгородськийкомбінат комунальногогосподарства» ОСОБА_8 виник злочиннийумисел спрямованийна зловживаннясвоїми повноваженнями,з метоюодержання неправомірної вигодидля іншихосіб,в суперечінтересам юридичноїособи приватногоправа,які полягаютьу здійсненнізаконної (правомірної)діяльності тане суперечатьзаконодавству iсуспільним інтересам,шляхом здійсненнянезаконного видобуткукорисних копалинзагальнодержавного значеннябез отриманняспеціального дозволуна користування надрами.

Реалізуючи свій злочинний умисел, переслідуючи корисливі мотиви та достовірно знаючи, що на балансі ТОВ «Новгородський комбінат комунального господарства» (ЄДРПОУ 31459617) перебуває свердловина, яка розташована за адресою: Донецька область, м. Торецьк, смт Новгородське, вул. Поштова 68а, а також про те, що в оренді ТОВ «Новгородський комбінат комунального господарства» перебуває свердловина, яка розташована за адресою: Донецька область, м. Торецьк, смт Новгородське, вул. Гобрусєва, 6, та, достовірно знаючи про відсутність у підприємства спеціального дозволу на користування надрами, ОСОБА_8 , всупереч інтересам ТОВ «Новгородський комбінат комунального господарства», визначених п.1.6 Статуту, зловживаючи своїми повноваженнями, умисно, з метою одержання неправомірної вигоди для ТОВ «Новгородський комбінат комунального господарства», усвідомлюючи протиправність своїх дій, організував та систематично здійснював за допомогою насосного обладнання, в період з січня 2017 по вересень 2018 року, незаконний видобуток корисних копалин загальнодержавного значення - підземної води, що використовував для централізованого водопостачання, об`ємом 247846 м3 зі свердловини, розташованої за адресою: Донецька область, м. Торецьк, смт Новгородське, вул. Поштова 68а, яку в подальшому за допомогою комплексу об`єктів, споруд, розподільних водопровідних мереж, пов`язаних єдиним технологічним процесом виробництва та транспортування питної води, поставив третім особам (споживачам), внаслідок чого ТОВ «Новгородський комбінат комунального господарства» систематично отримувало неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів.

Також, ОСОБА_8 достовірно знаючи про відсутність у підприємства спеціального дозволу на користування надрами, всупереч інтересам ТОВ «Новгородський комбінат комунального господарства», визначених п.1.6 Статуту, зловживаючи своїми повноваженнями, умисно, з метою одержання неправомірної вигоди для ТОВ «Новгородський комбінат комунального господарства», усвідомлюючи протиправність своїх дій, організував та систематично здійснював за допомогою насосного обладнання, в період з січня 2016 по вересень 2018 року, незаконний видобуток корисних копалин загальнодержавного значення, тобто підземної води, що використовується для централізованого водопостачання, об`ємом 61804 м3 зі свердловини, розташованої за адресою: Донецька область, м. Торецьк, смт Новгородське, вул. Гобрусєва, 6, яку в подальшому за допомогою комплексу об`єктів, споруд, розподільних водопровідних мереж, пов`язаних єдиним технологічним процесом виробництва та транспортування питної води поставив третім особам (споживачам) внаслідок чого, ТОВ «Новгородський комбінат комунального господарства» систематично отримувало неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів, зокрема у сумі 2078,52 гривень за договором поставки води і приймання стоків між ТОВ «Новгородський комбінат комунального господарства» та ФОП ОСОБА_12 від 01.04.2018.

Актом перевірки, складеного за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо додержання суб`єктом господарювання вимог законодавства у сфері охорони навколишнього природного середовища, раціонального використання, відтворення і охорони природних ресурсів Державної екологічної інспекції у Донецькій області № 03/44 встановлено, що у ТОВ «Новгородський комбінат комунального господарства» (ЄДРПОУ 31459617) наявні та експлуатуються артезіанські свердловини, розташовані за адресами: Донецька область, м.Торецьк, смт Новгородське, вул. Поштова 68а, та Донецька область, м.Торецьк, смт Новгородське вул. Гобрусєва, 6 без спеціального дозволу на користування надрами в порушення вимог частини 1 статті 19 Кодексу України про Надра.

За результатами проведення вказаного заходу державного нагляду (контролю) Державною екологічною інспекцію у Донецькій області, ТОВ «Новгородський комбінат комунального господарства» (ЄДРПОУ 31459617) видано припис від 21.12.2018 № 03/44 та здійснено розрахунок розміру відшкодування збитків, які обумовлені самовільним використанням водних ресурсів із підземних джерел при відсутності спеціального дозволу на користування надрами ТОВ «Новгородський комбінат комунального господарства» (ЄДРПОУ 31459617), згідно якого сума завданих збитків по свердловині, яка розташована за адресою: Донецька область, м. Торецьк, смт. Новгородське, вул. Поштова 68а, за 2017 рік та 9 місяців 2018 року становить 1 370 092,69 гривень, сума завданих збитків по свердловині, яка розташована за адресою: Донецька область, м. Торецьк, смт. Новгородське вул. Гобрусєва, 6, за 2016-2017 рік та 9 місяців 2018 року становить 341 652,51 гривень, загальний збиток по двох свердловинах становить 1 711 745,20 гривень.

Згідно висновку за результатами проведення повторної судової інженерно - екологічної експертизи у справі №225/3425/19 (кримінальне провадження №12018050220000576) Київського науково-дослідного інституту судових експертиз від 15.02.2021 №25073/20-48/2882/2883/21-48, висновки державної екологічної інспекції в Донецькій області підтверджені в частині порушення ТОВ «Новгородський комбінат комунального господарства» (ЄДРПОУ 31459617) вимог ст.ст. 16,19,21 Кодексу України про надра, оскільки користування свердловинами за адресами: м. Торецьк, смт. Новгородське, вул. Поштова, 68а та м. Торецьк, смт Новгородське, вул. Гобрусєва, 6, можливо лише за наявності спеціального дозволу на користування надрами. Загальний збиток, заподіяний державі внаслідок самовільного використання води ТОВ «Новгородський комбінат комунального господарства» із підземних свердловин №1 (Донецька область, м. Торецьк, смт Новгородське, вул. Поштова, 68а) та №2 (Донецька область, м. Торецьк, смт Новгородське, вул. Гобрусєва, 6) підтверджується в розмірі 513 523 гривень при умові використання в якості вихідних даних для розрахунку об`єму води, визначеного на підставі копій статистичної звітності підприємства за формою №2-ТП та копії довідки від 20.12.2018 №507 за підписом директора ОСОБА_8 .

Таким чином, в порушення вимог ст.ст. 16,19, 21, Кодексу України про Надра, ст.ст. 1, 16, 17 Закону України «Про питну воду, питне водопостачання та водовідведення», Порядку надання спеціальних дозволів на користування надрами, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 30.05.2011 № 615, Постанови Кабінету Міністрів України від 12.12.1994 № 827 ТОВ «Новгородський комбінат комунального господарства» не отримано спеціального дозволу на користування надрами, а саме на видобування корисних копалин загальнодержавного значення - підземної води, що використовується для централізованого водопостачання з артезіанських свердловин, які розташовані за адресами: АДРЕСА_2 та АДРЕСА_3 .

Тобто, ОСОБА_8 , будучи службовою особою юридичної особи приватного права - директором ТОВ «Новгородський комбінат комунального господарства», зловживаючи своїми повноваженнями, з метою одержання неправомірної вигоди для ТОВ «Новгородський комбінат комунального господарства», всупереч інтересам юридичної особи приватного права, які полягають у здійсненні законної (правомірної) діяльності та не суперечать законодавству, суспільним та державним інтересам, організував та здійснив незаконний видобуток корисних копалин загальнодержавного значення без отримання спеціального дозволу на користування надрами, чим спричинив тяжкі наслідки державним інтересам в особі Новгородської селищної ради (ЄДРПОУ 04342565) та охоронюваним ст.13 Конституції України правам ОСОБА_10 заподіявши матеріальну шкоду на загальну суму 513 523 гривень, що в двісті п`ятдесят і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

Мотивуючи своє рішення, суд першої інстанції зазначив, що перекваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_8 з ч.2 ст.240 КК України на ч.4 ст.240 КК України є невірним, оскільки незаконне видобуваннякорисних копалинзагальнодержавного значеннясамо пособі єзакінченим злочином,а встановленнярозміру спричиненоїшкоди самедозволяє відмежуватисклад зазначеногокримінального правопорушеннявід адміністративногопроступку,що передбаченост.ст.47,57,58КУпАП.При цьому,визначення розміруматеріальної шкодив особливовеликих розмірахстаття 240КК України,розділ VIIIКК України"Кримінальніправопорушення протидовкілля"та Загальначастина ККУкраїни немістить.

Виправдовуючи ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 364-1 КК України, місцевий суд мотивував своє рішення тим, що прокурором не дотримано вимоги діючого законодавства, обвинувачення ОСОБА_8 за ч.2 ст. 364-1 КК України, яке є неконкретним та не дає змогу встановити, чи дійсно мав місце інкримінований йому злочин, фактичні обставини вчинення, його мотив та мету, зокрема не встановлено в чому полягав умисел на зловживання повноваженнями та з якою метою Новгородською селищною радою передавалась свердловина єдиному підприємству, що здійснювало водопостачання селища.

Під час досудового розслідування не перевірені причини неотримання дозволу на видобування підземної води та наявність до того, фінансової можливості підприємства.

Відсутня конкретизація обвинувачення за ч. 2 ст. 364-1 КК України в частині зловживання службовими обов`язками ОСОБА_8 .

Також судом першої інстанції зазначено, що є незрозумілим відокремлення одного споживача - ФОП ОСОБА_12 , якому на підставі договору надавались послуги з водопостачання та водовідведення. Під час тривалого судового розгляду не встановлено чим вказаний договір та споживач відрізняється від інших, зокрема, аптек, шкіл, Ощадбанку, Укрпошти, представлених прокурору у відповідь на запит. Які переваги, пільги, привілеї отримано саме цим споживачем, під час досудового розслідування не встановлено, прокурором під час судового розгляду не доведено.

На зазначене судове рішення прокурором ОСОБА_9 , потерпілою ОСОБА_10 та обвинуваченим ОСОБА_8 подані апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок місцевого суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним: за ч.2 ст.364-1 КК України та призначити покарання у вигляді трьох років позбавлення волі з призначенням додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських функцій строком на два роки; за ч.4 ст.240 КК України та призначити покарання у вигляді п`яти років позбавлення волі, з призначенням, на підставі ч.2 ст.55 КК України, додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських функцій строком на три роки; на підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у вигляді п`яти років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських функцій строком на три роки. Посилається на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Вважає судове рішення незаконним, необґрунтованим та невмотивованим через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою його скасування.

Наголошує, що місцевий суд формально підійшов до викладеного обвинувачення, що призвело до помилкового висновку суду про не встановлення умислу обвинуваченого на зловживання повноваженнями і якими саме. При цьому, в ході судового розгляду повністю доведено, що умисел обвинуваченого був спрямований на використання повноважень для незаконного видобутку корисних копалин загальнодержавного значення. Метою зловживання повноваженнями було отримання неправомірної вигоди для ТОВ «Новгородський комбінат комунального господарства».

Зауважує, що крім наявності у діях ОСОБА_8 мети отримання неправомірної вигоди, в ході судового розгляду повністю доведено факт реальної реалізації такої мети та отримання неправомірної вигоди для ТОВ «Новгородський комбінат комунального господарства», на підтвердження чого свідчить договір поставки питної води, укладений між останнім та ФОП ОСОБА_12 .

Звертає увагу, що використання ОСОБА_8 повноважень директора для незаконного видобутку корисних копалин загальнодержавного значення суперечить інтересам ТОВ «Новгородський комбінат комунального господарства», оскільки не відповідає тим цілям і задачам, заради яких воно створювалось. Крім того, вказане створило негативні наслідки для ТОВ «Новгородський комбінат комунального господарства». Оскільки за рішенням господарського суду Донецької області від 14.11.2019 року з останнього стягнуто шкоду, заподіяну навколишньому середовищу у розмірі 513523,56 грн.

Крім того, судом невірно змінено кваліфікацію ОСОБА_8 з ч.4 ст.240 КК України на ч.2 ст.240 КК України, оскільки відповідно до п.5 постанови Пленуму Верховного суду України від 10.12.2004 року №7 вирішуючи питання про те, чи є шкода істотною, суди повинні врахувати не тільки кількісні та вартісні критерії, а й інші обставини, що мають значення для вирішення цього питання.

Наголошує, що місцевим судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, оскільки не враховано необхідність, відповідно до ч.2 ст.55 КК України, призначення додаткового покарання.

Зауважує, що за оскаржуваним вироком ОСОБА_8 за ч.2 ст.240 КК України призначено покарання у вигляді штрафу у розмірі семисот неоподаткованих мінімумів доходів громадня, що складає 11900,00 грн. При цьому, ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22.11.2018 року, що набрав законної сили 01.07.2020 року слова «від 400 до 700» замінено словами «від 3 тисяч до 5 тисяч».

В своїй апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_10 просить переглянути рішення суду першої інстанції, визнати ОСОБА_8 винним за ч.2 ст.364-1 та ч.4 ст.240 КК України та призначити йому справедливе та законне покарання, призначити їй моральну та матеріальну компенсацію. В обґрунтування наведеного зазначає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, проігноровано висновки експерта про завдану шкоду. Наголошує, що обвинуваченим неодноразово порушувалось законодавство та використовувалось своє службове положення для особистого збагачення.

В своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду в частині визнання його винним за ч.2 ст.240 КК України скасувати, а провадження по справі закрити; зменшити стягнуті судові витрати на розмір вартості повторної судової інженерно-екологічної експертизи в розмірі 28144,04 грн. Вважає рішення в суду в цілому обґрунтованим та справедливим, однак не погоджується з тим, що витрати на проведення повторної експертизи має сплачувати саме він. При цьому, призначення повторної експертизи було необхідним для встановлення істини по справі. А первинна судово-екологічна експертиза, яка була обов`язковою для проведення, виявилась з істотними недоліками, що обумовлено людським фактором досвідом експерта. Просить суд не покладати на нього обов`язок по сплаті за проведення повторної експертизи.

Зауважує, що розкаюється у вчиненні діяння за ч.2 ст.240 КК України. При цьому, вважає, що доводи його захисника щодо неможливості притягнення особи спочатку до адміністративної, а потім до кримінальної відповідальності, заслуговують на уваги та відповідають нормам Конституції України та положенням Європейської конвенції з прав людини.

Заслухавши суддю доповідача, прокурора ОСОБА_6 , який підтримав доводи апеляційної скарги, просив її задовольнити, вирок місцевого суду скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_8 винним за ч.2 ст.3641 та за ч.4 ст.240 КК України і призначити остаточне покарання у вигляді п`яти років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських функцій строком на три роки, заперечував проти застосування вимог ст. 49 КК України та звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.2 ст.240 КК України від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, оскільки вважав, що в діях обвинуваченого міститься склад злочину, передбачений ч. 4 ст. 240 КК України; обвинуваченого ОСОБА_8 , який заперечував проти доводів апеляційної скарги прокурора та потерпілої, просив звільнити його від кримінальної відповідальності за ч.2 ст.240 КК України на підставі ст.49 КК України, захисника адвоката ОСОБА_7 , який підтримав свого підзахисного та просив у задоволенні апеляційних скарг прокурора та потерпілого відмовити, застосувати до ОСОБА_8 положення п.3 ч.1 ст.49 КК України, перевіривши надані матеріали, спів підставивши їх з доводами апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Згідно вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто вирок має ґрунтуватися на зібраних доказах, повністю та всебічно досліджених та правильно оцінених судом, а висновки про подію кримінального правопорушення, про винуватість або невинуватість обвинуваченого у вчиненні злочину та інші істотні питання, які виникли у кримінальному провадженні, мають з достовірністю випливати з матеріалів провадження.

Обґрунтованим є рішення ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалюючи вирок щодо ОСОБА_8 даних вимог закону не дотримався.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення .

Тобто, мотивувальна частина вироку має містити чітке формулювання обвинувачення.

Як зазначено у постанові Верховного Суду України від 24.11.2016 р. у справі № 5-328кс16 під формулюванням обвинувачення розуміється короткий виклад тексту диспозиції кримінально-правової норми, порушення якої інкримінується особі, а фабула обвинувачення виступає фактично моделлю вчиненого злочину. Юридичне формулювання (формула та формулювання обвинувачення) - це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому.

Органом досудового розслідування дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч. 4 ст. 240 КК України та ч.2 ст.3641 КК України.

Суд першої інстанції дії обвинуваченого ОСОБА_8 перекваліфікував з ч.4 ст.240 КК України на ч. 2 ст. 240 КК України, а саме, порушення встановлених правил використання надр, якщо це створило небезпеку для життя, здоров`я людей чи довкілля, а також незаконне видобування корисних копалин місцевого значення у великому розмірі або незаконне видобування корисних копалин загальнодержавного значення.

При цьому,суд першоїінстанції взагаліне сформулювавобсяг обвинувачення,яке визнавдоведеним тане виклавйого увироку,а обмеживсялише викладенням формулювання обвинувачення органу досудового розслідування та мотивами перекваліфікації дій ОСОБА_8 , що фактично унеможливлює розуміння того, які обставини встановлені саме судом за результатами розгляду кримінального провадження.

У зв`язку з відсутністю в мотивувальній частині вироку чіткого формулювання обвинуваченому, вирок суду не може вважатися таким, що відповідає вимогам процесуального закону.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що правильне відображення фактичних обставин кримінального правопорушення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків суду про доведеність винуватості особи, але й для реалізації права на захист.

Адже фабула обвинувачення є фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правову норму, порушення якої інкриміновано обвинуваченій. Тому наведені у вироку фактичні дані в своїй сукупності мають давати повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що, у свою чергу, дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.

Колегія суддів зауважує, що відсутність в оскаржуваному вироку формулювання обвинувачення, яке визнано судом доведеним за результатами судового розгляду, є порушенням прав обвинуваченого, які регламентовані ст. 42 КПК, що в силу положень ст.412 КПК, також визнається апеляційним судом істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Апеляційний суд звертає увагу, що правова позиція щодо неприпустимості спрощення формулювання обвинувачення та відсутності у вироку формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним, неодноразово висловлювалась в рішеннях суду касаційної інстанції, зокрема, в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 14 січня 2016 року по справі №5-98км16; в постанові Верховного Суду від 01 березня 2018 року по справі №466/9158/14-к; в постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року по справі №521/11693/16-к.

Допущені судом першої інстанції порушення вимог ст. 374 КПК не можуть бути усунені шляхом зміни вироку, або ухвалення нового вироку апеляційним судом, оскільки відповідно до змісту мотивувальної частини оскарженого вироку суду, не вбачається які обставини, зокрема який обсяг обвинувачення встановлено судом першої інстанції за результатами судового розгляду.

Водночас, ст. 343 КПК України визначено, що секретар судового засідання повідомляє про здійснення повного фіксування судового розгляду, а також про умови фіксування судового засідання, які передбачені ч. 5 ст. 27 КПК України, а саме: під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

На підставі аналізу матеріалів провадження вбачається, що під час судового розгляду кримінального провадження №12018050220000576 за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст.3641 КК України та ч.4 ст.240 КК України не було забезпечене повне фіксування судового засідання технічними засобами, оскільки, як було встановлено під час апеляційного розгляду, наявний в матеріалах провадження носій із записом фіксації судового засідання 23.09.2020 року не придатний до прослуховування.

Більш того, судом апеляційної інстанції також виявлено відсутність звукозапису судового засідання від 03.09.2019 року за результатами підготовчого засіданні.

Таким чином, за відсутності в матеріалах провадження технічного носія інформації із зафіксованим на ньому судовим провадженням, вирок суду першої інстанції є таким, що постановлений із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Оскільки судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження порушені загальні засади кримінального провадження, зокрема, як законність, забезпечення права на захист, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, товирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з підстав істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, з призначенням нового судового розгляду.

Як передбачено п.3 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно п.6 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що оскаржуваний вирок щодо ОСОБА_8 слід скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Згідно ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, що позбавляє апеляційний суд права перевірити інші доводи апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого та захисника.

З огляду на вищевказану норму закону, колегія суддів вважає клопотання сторони захисту про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності передчасним, оскільки наразі не встановлена вірність чи хибність кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч.4 ст.240 КК України.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить усунути допущені порушення кримінального процесуального закону, вжити заходів до повного, всебічного дослідження обставин кримінального провадження, перевірити доводи апеляційних скарг прокурора, потерпілої та обвинуваченого, дати належну оцінку зібраним доказам, в залежності від чого ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 412, 415 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :

апеляційні скарги прокурора ОСОБА_9 , потерпілої ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 31 травня 2021 року щодо обвинуваченого ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді: