Рішення

від 18.10.2023 по справі 640/30586/20

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 жовтня 2023 року № 640/30586/20

Київський окружний адміністративний суд у складі судді Колеснікової І.С., розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом державного підприємства «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я України» до Північного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача товариство з обмеженою відповідальністю «Ам Інтегратор Груп», про скасування висновку про результати моніторингу закупівлі, -

В С Т А Н О В И В:

Державне підприємство «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я України» (далі також позивач) звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Північного офісу Держаудитслужби (далі також відповідач) про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-09-18-006832-b від 23 листопада 2020 року.

Окружним адміністративним судом міста Києва відкрито провадження в адміністративній справі та вирішено здійснювати розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження (у письмовому провадженні) без повідомлення учасників справи.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 грудня 2020 року залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача товариство з обмеженою відповідальністю «Ам Інтегратор Груп».

На виконання положень пункту 2 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про ліквідацію Окружного адміністративного суду міста Києва та утворення Київського міського окружного адміністративного суду» адміністративну справу було передано до Київського окружного адміністративного суду за належністю.

Матеріали справи отримані Київським окружним адміністративним судом та протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями справа розподілена судді Колесніковій І.С.

Ухвалою суду від 11 травня 2023 року відкрито провадження в даній справі та вирішено здійснювати її розгляд у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін за наявними у справі матеріалами.

В обґрунтування позовних вимог позивач наголошує на порушенні вимог закону в частині змісту оскаржуваного висновку як акта індивідуальної дії та стверджує про безпідставність висновків відповідача про наявність порушень Закону України «Про публічні закупівлі» у діях позивача.

Заперечуючи проти заявлених позовних вимог відповідач, у наданому суду відзиві наголошує, що оскаржуваний висновок прийнятий ним відповідно до вимог чинного законодавства, посилаючись на обставини, викладені у наданому суду відзиві.

Такі доводи відповідача заперечені позивачем у долученій до матеріалів справи відповіді на відзив.

Розглянувши подані учасниками справи документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено таке.

Як вбачається з матеріалів справи, згідно наказу відповідача від 02 листопад 2020 року №202 прийнято рішення про початок проведення моніторингу процедури закупівлі UA-2020-09-18-006832-b, яка оголошена позивачем як замовником закупівлі, з підстави наявності ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі.

23 листопада 2020 року відповідачем в електронній системі закупівель оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі.

У пункті 1 розділу II «Констатуюча частина» висновку вказано, що проведеним моніторингом встановлено, що в порушення вимог пункту 8 частини 2 статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки опубліковане оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформації про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції. Перевіркою відповідності умов тендерної документації (далі також ТД) вимогам цього Закону встановлено, що проект договору не містить інформації про порядок змін його умов, чим порушено вимоги пункту 8 частини 2 статті 22 Закону. Також під час проведення моніторингу встановлено, що пункт 2.3 Розділу І «Загальні положення» ТД не містить інформації про посади та електронну адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками, чим порушено вимоги пункту 17 частини 2 статті 22 Закону. За результатами проведеного моніторингу встановлено невідповідність тендерної пропозиції переможця умовам ТД, оскільки останній у складі пропозиції надав довідку про відповідність технічним, якісним та кількісним вимогам (характеристикам) до предмету закупівлі від 02 жовтня 2020 року, в якій товари, що пропонуються учасником, не відповідають технічним вимогам до предмету закупівлі, перелік яких наведено у висновку. Відповідно до частини 1 статті 31 Закону «Про публічні закупівлі», замовник відхиляє тендерну пропозицію учасника як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації щодо предмета закупівлі ТД. Отже, Відповідач вважає, що замовник на порушення частини 1 статті 31 цього Закону не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «АМ Інтегратор Груп» як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації щодо предмета закупівлі ТД та уклав з ним договір № 208/1-20 на загальну суму 3988188 гривень, що, в свою чергу призвело до порушення частини 11 статті 29 Закону, відповідно до якої у разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.

З огляду на вищевикладене відповідач зобов`язав позивача усунути виявлені порушення шляхом вжиття заходів щодо розірвання договору та протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Не погоджуючись з таким рішенням відповідача позивач звернувся до суду з даним позовом.

Оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог виходячи з такого.

Відповідно до статті 19 Конституції України (тут і далі нормативно-правові акти наведені у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно зі статтею 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

За змістом статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Так, відповідно до пункту 8 частини 2 статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі» оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції.

Оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель.

Частиною 1 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель.

При цьому суд звертає увагу на те, що форма оголошення в електронному вигляді авторизованого майданчика та електронна система закупівель не передбачають оприлюднення інформації про мову, окрім як у складі тендерної документації. Це вбачається із змісту Оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-09-18-006832-b, розміщеного в електронному кабінеті Замовника акредитованого майданчика електронної системи закупівель за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-09-18-006832-b/print/open/pdf.

При цьому, замовник у пункті 7 розділу 1 ТД зазначив, що тендерна пропозиція складається українською мовою.

Із системного аналізу наведених обставин та відповідних їм положень законодавства вбачається, що позивач у відповідності до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» в межах технічних можливостей електронної системи закупівель забезпечив доведення до відома учасників тендеру, якою мовою має складатися тендерна пропозиція.

При цьому, примушувати замовника дотримуватися вимог щодо формування оголошення про проведення відкритих торгів в частині мови, якою повинна бути складена тендерна пропозиція, без забезпечення зі сторони держави технічної можливості для цього в електронній системі закупівель є неприпустимим та таким, що порушує принцип забезпечення дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (висновок).

Таким чином, відсутність відповідного функціоналу в електронній системі закупівель унеможливлює буквальне дотримання замовником вимог пункту 8 частини 2 статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі» і вказує на те, що висновок у наведеній частині є необґрунтованим, тобто складеним без урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття об`єктивного рішення (вчинення дії).

Пунктом 8 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що у тендерній документації зазначаються такі відомості: проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Суд звертає увагу на те, що у затвердженій тендерній документації міститься проект Договору на закупівлю товару, який передбачає порядок внесення змін до нього, що підтверджується наступними пунктами Договору, сформульованими у відповідності до вимог Закону, а саме:

2.4. Ціна Договору може бути зменшена Покупцем в односторонньому порядку шляхом зменшення обсягів закупівлі, а також умов встановлених Законом України «Про публічні закупівлі.

8.2. Істотні умови Договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань Сторонами в повному обсязі, крім випадків, встановлених Законом України «Про публічні закупівлі» та цим Договором.

8.3. Усі зміни та доповнення до Договору є чинними лише у тому випадку, якщо вони оформлені письмово у вигляді додаткових угод, які підписуються обома Сторонами. Усі додаткові угоди є невід`ємними частинами Договору.

При цьому, відповідно до частини 1 статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

З огляду на це, у вищезгаданому проекті договору визначено порядок внесення змін за взаємною згодою сторін, крім випадку, передбаченого пунктом 8.2 Договору.

Отже відповідачем безпідставно встановлено порушення пункту 8 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», що також вказує на необґрунтованість оскаржуваного висновку.

Згідно із пунктом 17 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» у тендерній документації зазначаються такі відомості: прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками.

Так, в електронному кабінеті замовника акредитованого майданчика електронної системи закупівель за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-09-18-006832-b відображено інформацію про замовника, в якій зазначено контактні особи: ОСОБА_1 - з питань проведення процедури закупівель, ОСОБА_2 - технічна частина, телефон та електронна пошта: ІНФОРМАЦІЯ_1

Зазначене, на думку суду, вказує на те, що замовником не порушено права учасників тендеру зв`язуватися із замовником.

Відсутність у пункті 2.3 розділу 1 Загальних положень ТД посади та електронної адреси однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками за наявності такої інформації у електронній системі закупівель не є тим порушенням законодавства про закупівлю, наслідком якого може мати місце вимога відповідача про розірвання позивачем договору з переможцем, оскільки це стане підставою для вчинення незрівнянно більш несприятливих наслідків для позивача, пов`язаних із здійсненням статутної діяльності, ніж ті, що можуть мати місце внаслідок такого порушення.

Отже, оскаржуваний висновок прийнятий без забезпечення дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.

Як вбачається з матеріалів справи, за результатами оцінки замовником тендерної пропозиції переможця встановлено відповідність заявлених технічних характеристик предмета закупівлі вимогам замовника в цілому.

Як зазначив позивач, що не було обґрунтовано заперечено відповідачем, згідно із інформацією виробників SSD накопичувачів та інших відкритих джерел, величина послідовного зчитування/запису (IOPS) залежить від багатьох параметрів, як-то: конструкція і налаштування пристрою; пристрій і налаштування драйвера пристрою; пристрій і налаштування драйвера файлової системи; пристрій і налаштування операційної системи; умови запуску програми, яка виконує тестування продуктивності (бенчмарка); відношення кількості операцій читання до кількості операцій запису; розміри блоків для читання і запису при послідовному і випадковому доступі; кількість потоків, що виконують читання і запис; розміри черг і буферів; наявність фрагментації в файлової системі; наявність додатків, що працюють у фоновому режимі.

Величина послідовного зчитування/запису (IOPS) не є сталою величиною і альтернативних технологій, що реалізуються на ринку виробниками аналогічних пристроїв зі сталою швидкістю послідовного запису та послідовного зчитування, не існує.

Основними споживчими характеристиками (технічними вимогами) SSD накопичувачів є ємність, тобто максимальний обсяг інформації, яку можна записати на даний носій, форм-фактор (розмір) та швидкість інтерфейсу, який визначає швидкість обміну інформацією.

Характеристики послідовного запису та послідовного зчитування не є споживчими характеристиками товару, оскільки це характеристики технологій (технічні особливості технологій), що є похідною величиною швидкості інтерфейсу і вказують яким чином досягається швидкість інтерфейсу, який, у свою чергу, визначає швидкість обміну інформацією між SSD та пристроєм.

Достовірність вищенаведених обставин підтверджуються висновком, здійсненим фахівцями відділу технічної підтримки телекомунікаційних мереж Управління розробки, експлуатації інформаційних систем та телекомунікаційних мереж (надалі за текстом - Управління) Центру щодо розбіжностей у відповідності технічним, якісним та кількісним вимогам (характеристикам), викладені у внутрішній документації позивача, а саме: Службовій записці ОСОБА_2 , заступника Начальника Управління від 12 жовтня 2020 року, адресованій голові тендерного комітету ОСОБА_3 .

На підставі інформації, викладеній у службовій записці ОСОБА_2 від 12 жовтня 2020 року, членами тендерного комітету позивача прийнято рішення про відповідність тендерної пропозиції переможця вимогам ТД, оформлене протоколом розгляду тендерних пропозицій від 12 жовтня 2020 року № 23.

У контексті наведеного суд звертає увагу на те, що захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням, при умові, якщо це є підставою для розірвання договору у встановленому законодавством порядку.

Однак оскаржуваний висновок стосовно порушення норм частини 1 статті 31, частини 11 статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі» зводиться до невідповідності окремих (додаткових) характеристик технічних пристроїв, які входять до складу предмета закупівлі, зазначених у пропозиції переможця, вимогам тендерної документації, що носить формальний характер, оскільки не пов`язане із основними споживчими характеристиками (технічними вимогами) SSD накопичувачів, зазначеними у технічних вимогах тендерної документації, а також із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

При цьому, мають враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.

Оскаржуваний же висновок не відповідає такому критерію пропорційності, оскільки вимога розірвати договір з переможцем публічної закупівлі, який виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Відповідно до статті 244 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України) під час ухвалення рішення суд вирішує, зокрема:

1)чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються;

2)чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження.

Відповідно до положень частин 1 та 2 статті 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Згідно положень статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Відповідно до частини 2 статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:

1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України;

2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;

3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);

4) безсторонньо (неупереджено);

5) добросовісно;

6) розсудливо;

7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;

8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);

9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;

10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

За наслідком здійснення аналізу оскаржуваного рішення на відповідність наведеним вище критеріям, суд, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень наведеного законодавства України, матеріалів справи, приходить до висновку про те, що заявлені позовні вимоги підлягають задоволенню, оскільки оскаржуване рішення не відповідає наведеним у частині 2 статті 2 КАС України критеріям.

Згідно статті 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Враховуючи зазначене, суд вважає необхідним стягнути на користь позивача понесені ним судові витрати по сплаті судового збору у розмірі 2 102, 00 грн за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

На підставі викладеного, керуючись статтями 2, 5-11, 19, 72-77, 90, 241-246, 250, 263 КАС України суд, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов державного підприємства «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я України» (03057, місто Київ, вулиця Антона Цедіка, будинок 14; код ЄДРПОУ 20015794) до Північного офісу Держаудитслужби (04053, місто Київ, вулиця Січових Стрільців, будинок 18; код ЄДРПОУ 40479560), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача товариство з обмеженою відповідальністю «Ам Інтегратор Груп» (04070, місто Київ, вулиця Братська, будинок 6; код ЄДРПОУ 39469334), про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-09-18-006832-b від 23 листопада 2020 року.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Північного офісу Держаудитслужби на користь державного підприємства «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я України» понесені останнім судові витрати у розмірі 2 102, 00 грн (дві тисячі сто дві гривні).

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Суддя Колеснікова І.С.