Ухвала

від 20.10.2023 по справі 638/10180/23

ДЗЕРЖИНСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД М.ХАРКОВА

Справа № 638/10180/23

Провадження № 1-кп/638/1574/23

УХВАЛА

Іменем України

20 жовтня 2023 року м. Харків

Дзержинський районний суд м. Харкова у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

прокурора ОСОБА_3 ,

захисника ОСОБА_4 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42023222030000102 від 19.06.2023 року, за обвинуваченням

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Полтава, громадянина України, розлученого, який має на утриманні неповнолітню дитину ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , працює на посаді директора ТОВ «Будівельна група Містпроектбуд», зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

у вчиненні кримінального правопорушення-злочину, передбаченого ч.1 ст.367 КК України, -

встановив:

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , рішенням учасника №2 від 08.04.2019 ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ГРУПА МІСТПРОЕКТБУД» код ЄДРПОУ 42775647, зареєстрованого за адресою: 36022, Полтавська обл., м. Полтава, вул. Небесної Сотні, буд. 62., призначено на посаду директора вказаного ТОВ починаючи з 09.04.2019, та який в подальшому згідно наказу №1к/тр від 09.05.2019 приступив до виконання обов`язків директора з одночасним виконанням обов`язків головного бухгалтера починаючи з 06.05.2019.

Так, згідно ст.16 статуту ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ГРУПА МІСТПРОЕКТБУД» код ЄДРПОУ 42775647, затвердженого рішенням учасника №2 від 08.04.2019, директор вказаного ТОВ, тобто ОСОБА_5 , наділений організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, а отже є службовою особою в розумінні ч.3 ст.18 та примітки 1 до ст.364 КК України.

Згідно з ст. 7 п. 7.1 Статуту ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ГРУПА МІСТПРОЕКТБУД» код ЄДРПОУ 42775647, затвердженого рішенням учасника №2 від 08.04.2019, товариство з обмеженою відповідальністю «БУДІВЕЛЬНА ГРУПА МІСТПРОЕКТБУД» створено з метою одержання прибутку. У відповідності зі ст.3 п. 3.1 Статуту Учасниками товариства можуть бути фізичні та юридичні особи. Таким чином, ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ГРУПА МІСТПРОЕКТБУД» відноситься до юридичних осіб приватного права.

Відповідно до ст. 16 п. 16.1 Статуту ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ГРУПА МІСТПРОЕКТБУД» код ЄДРПОУ 42775647, затвердженого рішенням учасника №2 від 08.04.2019, виконавчим органом Товариства є Директор, до повноважень якого входить:

-укладати будь-які договори, вчиняти правочини без обмеження суми (у тому числі надання та/або отримання кредитів, позик, фінансової допомоги), укладати (підписувати) відповідні договори, угоди, додатки, акти;

-підписувати від імені товариства колективні договори, а також зміни та доповнення до нього;

-наймати та звільняти працівників Товариства, а також застосовувати заходи заохочення та стягнення, у відповідності до законодавства; визначати умови контрактів (трудових договорів) з працівниками;

-затвердження штатного розкладу Товариства та правил внутрішнього трудового розпорядку; посадових інструкцій та посадових окладів працівників Товариства;

-відкривати та розпоряджатися рахунками в національній та/або іноземних валютах, відкритих у банківських установах;

-підписувати банківські, бухгалтерські, фінансові документи Товариства, звітність, податкові накладні, інші документи, які вимагаються державними органами контролю за фінансово-господарською діяльністю Товариства;

-у межах своїх повноважень, передбачених цим пунктом, видавати накази та розпорядження, які є обов`язковими для усіх працівників Товариства;

-здійснювати інші дії спрямовані на досягнення цілей Товариства в межах його компетенції, що визначені цим Статутом, рішенням Зборів Учасників та чинним законодавством.

Таким чином, ОСОБА_5 , як директор ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ГРУПА МІСТПРОЕКТБУД» код ЄДРПОУ 42775647, у період з 09.05.2019 обіймає посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, тобто, відповідно до

ч. 3 ст. 18 КК України є службовою особою, зокрема службовою особою юридичної особи приватного права.

Відповідно до ч.1 ст.49 Господарського Кодексу України підприємці зобов`язані не завдавати шкоди довкіллю, не порушувати права та законні інтереси громадян і їх об`єднань, інших суб`єктів господарювання, установ, організацій, права місцевого самоврядування і держави.

Відповідно до ч.1 ст.9 Закону України «Про архітектурну діяльність» від 20.05.1999 із змінами та доповненнями, будівництво (нове будівництво, реконструкція, реставрація, капітальний ремонт) об`єкта архітектури здійснюється відповідно до затвердженої проектної документації, державних стандартів, норм і правил у порядку, визначеному Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності".

Згідно з ч.7 ст.30 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 із змінами та доповненнями, технічні умови є чинними до завершення будівництва об`єкта незалежно від зміни замовника. Зміни до технічних умов можуть вноситися тільки за згодою замовника.

Також, п.76 постанови КМУ від 01.08.2005 №668 передбачено, що роботи та матеріальні ресурси, що використовуються для їх виконання, повинні відповідати вимогам нормативно-правових актів і нормативних документів у галузі будівництва, проектній документації та договору підряду.

Так, 12 грудня 2022 року між Департаментом капітального будівництва Харківської обласної військової адміністрації (надалі іменується Замовник), в особі директора ОСОБА_6 , та Товариством з обмеженою відповідальністю «БУДІВЕЛЬНА ГРУПА МІСТПРОЕКТБУД» (далі Виконавець), в особі директора ОСОБА_5 , був укладений Договір №72-22 про закупівлю робіт по об`єкту «Аварійно-відновлювальні роботи (капітальний ремонт) багатоквартирного житлового будинку за адресою: Харківська область, Богодухівський район, смт. Золочів, вул. В.Клименка, 11», який підписано сторонами та скріплено відбитками мокрих печаток. Ціна Договору згідно п.3.1 Договору, складає 3 714958,31 грн. в тому числі ПДВ 619159,72 грн.

Відповідно до п.1.1 розділу 1 Договору, Замовник доручає, а генеральний Підрядник забезпечує виконання робіт, по об`єкту «Аварійно-відновлювальні роботи (капітальний ремонт) багатоквартирного житлового будинку за адресою: Харківська область, Богодухівський район, смт. Золочів, вул. В.Клименка, 11» (код ДК: 021:2015 45000000-7 «Будівельні роботи та поточний ремонт»), які Товариство зобов`язалося виконати у строк до 25.12.2022 (п.2.1 Договору).

Відповідно до п.1.2 склад та обсяги робіт по об`єкту, що доручаються до виконання Генеральному підряднику, визначені проектною документацією, договірною ціною та календарним графіком виконання робіт. Склад та обсяги робіт можуть бути переглянуті в процесі виконання робіт у разі внесення змін до проектної документації у порядку, зазначеному у п. 53 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 №668.

Відповідно до п. 1.3 Договору, Генеральний підрядник зобов`язаний виконувати роботи по об`єкту у відповідності з вимогами будівельних норм та правил, календарного графіку виконання робіт та положень Загальних умов.

Згідно з п. 6.2. Генеральний підрядник відповідає за якість та відповідність вимогам нормативних документів щодо матеріалів, конструкцій та інших матеріальних ресурсів, необхідних для виконання робіт по об`єкту.

Відповідно до п.4.3. Договору розрахунки проводяться Замовником на підставі підписаних актів приймання виконаних будівельних робіт по об`єкту (форма № КБ-2в) і довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат по об`єкту (форма № КБ-3), згідно фактично виконаних робіт по об`єкту.

Разом із формами КБ-2в, КБ-3 (у чотирьох екземплярах) Генеральний підрядник надає Замовнику до двадцять п`ятого числа поточного місяця всю оформлену належним чином виконавчу документацію, акти на закриття прихованих робіт (в трьох екземплярах), відомість ресурсів, що підписана головним бухгалтером або керівником Генерального підрядника, а також реєстр накладних застосованих матеріалів і устаткування із зазначенням вартості, що підписаний керівником Генерального підрядника.

Відповідно до вимог п.4.5. Генеральний підрядник визначає обсяги та вартість виконаних будівельних робіт, що підлягають оплаті, та готує відповідні документи і подає їх для підписання Замовнику до двадцять п`ятого числа поточного місяця. У разі виявлення невідповідності робіт, пред`явлених до оплати, встановленим вимогам, завищення їх обсягів або неправильного застосування кошторисних норм, поточних цін та інших помилок, що вплинули на ціну виконаних робіт, Замовник має право за участю Генерального підрядника скоригувати суму, що підлягає сплаті.

Крім того, відповідно до п. 8.4. Договору вказано, що підставою для розрахунків між Сторонами є підписання актів приймання виконаних будівельних робіт по об`єкту (форма № КБ-2в) і довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат по об`єкту (форма № КБ-3).

Отже, будучи проінформованим про вказані умови укладеного та підписаного особисто директором ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ГРУПА МІСТПРОЕКТБУД» договору, ОСОБА_5 достовірно знав обсяги проведення робіт, визначених у проектно-кошторисній документації та договорі 72-22 від 12.12.2022, строки їх виконання.

В подальшому, директор ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ГРУПА МІСТПРОЕКТБУД» ОСОБА_5 , будучи службовою особою, яка виконує організаційно - розпорядчі та адміністративно - господарські обов`язки, несумлінно ставлячись до своїх службових обов`язків, в частині їх неналежного виконання, при виконання договору №72-22 від 12.12.2022, не здійснив перевірки об`ємів виконаних робіт та використаних матеріалів та особисто підписав акти приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в, які містили недостовірні відомості з завищенням суми фактично виконаних робіт та використаних матеріалів на загальну суму 182 398,21 грн, після чого надав їх до Департаменту капітального будівництва Харківської обласної військової адміністрації.

Таким чином, обсяги фактично виконаних робіт за договором №72-22 від 12.12.2022 укладеним між Департаментом капітального будівництва Харківської обласної військової адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю «БУДІВЕЛЬНА ГРУПА МІСТПРОЕКТБУД» щодо проведення аварійно-відновлювальних робіт (капітальний ремонт) багатоквартирного житлового будинку за адресою: Харківська область, Богодухівський район, смт. Золочів, вул. В.Клименка, 11, не відповідають обсягам та вартості, які вказані у відповідних актах приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в. Вартість фактично не виконаних робіт та не використаних матеріалів, що зазначені в актах виконаних робіт, складає 182 398,21 грн, що підтверджується висновком судової будівельно-технічної експертизи №11529 від 24.04.2023 та висновком судової економічної експертизи №18395 від 08.06.2023, складеними експертами Національного наукового центру «Інститут судових експертиз ім. Засл. проф. М.С.Бокаріуса».

Як наслідок, в результаті неналежного виконання своїх службових обов`язків директором ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ГРУПА МІСТПРОЕКТБУД» ОСОБА_5 , що виразилось у нездійсненні перевірки об`ємів виконаних робіт при виконання договору №72-22 від 12.12.2022 з розрахункового рахунку перераховано грошові кошти з рахунку Державної Казначейської служби України, на рахунок ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ГРУПА МІСТПРОЕКТБУД» № НОМЕР_1 , відкритому в АТ «Укрсиббанк», було зайво перераховано бюджетні кошти за фактично невиконані роботи на загальну суму 182 398,21 грн., яка в 100 і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

Таким чином, ОСОБА_5 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України, а саме у службовій недбалості, тобто неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотну шкоду охоронюваним законом інтересам держави.

Захисник обвинуваченого, адвокат ОСОБА_4 , заявив клопотання про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності на підставі ст.45 КК України, у зв`язку з дійовим каяттям, оскільки ОСОБА_5 вперше вчинив злочин невеликої тяжкості, вину визнав та щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, завдану шкоду відшкодував у повному обсязі.

Крім того, просив повернути ОСОБА_5 грошові кошти, внесені у якості застави на підставі ухвали Жовтневого районного суду м. Харкова від 29.06.2023, у розмірі 134200,00 грн.

Обвинувачений вину визнав у повному обсязі, збитки відшкодував. Вказав, що уклав договір з ХОДА на ремонт приміщень, потім поїхав до Києва і не перевірив якість роботи зробленого ремонту. Коли повернувся відшкодував всі збитки. Клопотання захисника підтримав у повному обсязі та просив задовольнити.

Прокурор, з урахуванням щирого каяття обвинуваченого та відшкодування ним завданих збитків, не заперечував проти звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності на підставі ст.45 КК України.

Представники потерпілого з обвинувальним актом ознайомлені та зі зміною обвинувачення згодні.

Суд, вислухавши думку учасників судового процесу, дослідивши матеріали кримінального провадження, вважає за можливе звільнити обвинуваченого ОСОБА_5 від кримінальної відповідальності та закрити провадження, виходячи з наступного.

У відповідності до вимог ст.44 КК України особа, яка вчинила кримінальне правопорушення, звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом. Звільнення від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом, здійснюються виключно судом.

Згідно ст.45 КК України, особа, яка вперше вчинила кримінальний проступок або необережний нетяжкий злочин, крім корупційних кримінальних правопорушень або кримінальних правопорушень, пов`язаних з корупцією, порушень правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, звільняється від кримінальної відповідальності, якщо вона після вчинення кримінального правопорушення щиро покаялася, активно сприяла розкриттю кримінального правопорушення і повністю відшкодувала завдані нею збитки або усунула заподіяну шкоду.

Відповідно до роз`яснень, що містяться в п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності №12 від 23 грудня 2005 року, звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв`язку з дійовим каяттям можливе в разі вчинення нею злочину невеликої тяжкості. Такою вважається особа, котра раніше не вчиняла злочинів. При цьому, дійове каяття полягає в тому, що після вчинення злочину особа щиро покаялася, активно сприяла його розкриттю та повністю відшкодувала завдані збитки. Відсутність хоча б однієї із зазначених складових дійового каяття виключає звільнення особи від кримінальної відповідальності. Передбачене у ст.45 КК України звільнення особи від кримінальної відповідальності є обов`язковим, незалежно від того, надійшла справа до суду із відповідною постановою чи з обвинувальним висновком.

Відповідно до ч.4 ст.286 КПК України якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.

Як зазначено у п.1 ч.2, ч.8 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Закриття кримінального провадження або ухвалення вироку з підстави, передбаченої пунктом 1 частини другої цієї статті, не допускається, якщо підозрюваний, обвинувачений проти цього заперечує. В цьому разі кримінальне провадження продовжується в загальному порядку, передбаченому цим Кодексом.

Відповідно до ч.1 ст.367 КК України службова недбалість, тобто невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб, карається штрафом від двох тисяч до чотирьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

Отже, відповідно до ч.4 ст.12 КК України інкриміноване ОСОБА_5 діяння є нетяжким злочином.

Згідно довідки №25-26062023/63065, обвинувачений ОСОБА_5 не притягувався до кримінальної відповідальності.

Відповідно до платіжної інструкції № 0.0.3150097049.1, обвинувачений відшкодував завдані збитки на загальну суму 182398,21 грн. у повному обсязі. Матеріальних та моральних претензій від потерпілої сторони до останнього немає.

Отже, у ході судового розгляду, судом встановлено, що обвинувачений ОСОБА_5 вперше притягується до кримінальної відповідальності за вчинення необережного нетяжкого злочину, у вчиненому щиро розкаявся та активно сприяв розкриттю даного злочину. Окрім цього, як вбачається з обвинувального акту, ОСОБА_5 добровільно відшкодував завдані ним збитки.

З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку про можливість закриття провадження у цій справі у зв`язку із звільненням обвинуваченого від кримінальної відповідальності у відповідності до ст.45 КК України, оскільки вчинений обвинуваченим злочин є нетяжким, вчинений ним вперше, при цьому він щиро покаявся, активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення, є несудимим та повністю відшкодував завдані ним збитки.

Речові докази по справі відсутні.

Відповідно до ч.2 ст.124 КПК України, процесуальні витрати за проведені у кримінальному провадженні судові експертизи з обвинуваченого не стягуються, у зв`язку з чим їх необхідно віднести за рахунок держави.

Ухвалою Жовтневого районного суду міста Харкова від 29.06.2023 року стосовно обвинуваченого було застосовано запобіжний захід у вигляді застави у розмірі 50 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 134200,00 грн.

Згідно з ч.11 ст.182 КПК України, застава, що не була звернена в дохід держави, повертається підозрюваному, обвинуваченому, заставодавцю після припинення дії цього запобіжного заходу. При цьому застава, внесена підозрюваним, обвинуваченим, може бути повністю або частково звернена судом на виконання вироку в частині майнових стягнень. Застава, внесена заставодавцем, може бути звернена судом на виконання вироку в частині майнових стягнень тільки за його згодою.

Враховуючи те, що строк дії запобіжного заходу, обраного ОСОБА_5 , закінчився, суд дійшов висновку, про повернення застави обвинуваченому.

Керуючись ст.ст. 284-286, 288, 369-371, 395, 532, 533 КПК України, суд,-

ухвалив:

Клопотання обвинуваченого ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , про звільнення від кримінальної відповідальності за ч.1 ст. 367 КК України, у зв`язку з дійовим каяттям - задовольнити.

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , звільнити від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.367 КК України на підставі ст.45 КК України, у зв`язку з дійовим каяттям.

Кримінальне провадження внесене до Єдиного Реєстру досудових розслідувань за № 42023222030000102 від 19.06.2023 року на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України - закрити.

Повернути заставодавцю, ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , (РНОКПП НОМЕР_2 , адреса реєстрації: АДРЕСА_1 ), заставу у розмірі 134200,00 грн., сплачену на виконання ухвали слідчого судді Жовтневого районного суду міста Харкова від 29.06.2023 року (справа № 639/1131/23, провадження 1-кс 639/1131/23).

Процесуальні витрати на проведення судових експертиз - віднести за рахунок держави.

На ухвалу може бути подана апеляційна скарга протягом семи днів з дня її оголошення до Харківського апеляційного суду через Дзержинський районний суд м. Харкова.

Суддя ОСОБА_1