Ухвала

від 19.10.2023 по справі 629/4913/20

ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 629/4913/20 Номер провадження 11-кп/814/959/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 жовтня 2023 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №12020220380001028 за апеляційною скарг ою першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_9 на ухвалу Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 20 травня 2021 року,

встановила:

Цією ухвалою клопотання захисника ОСОБА_10 задоволено та

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Сніжне, Донецької області, громадянина України, працюючого в ТОВ «ЕДНОРМ-2019» на посаді керуючого підприємством, з вищою освітою, перебуває у цивільному шлюбі, має на утриманні трьох неповнолітніх дітей, який мешкає за місцем реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

звільнено від кримінальної відповідальності за ч.2 ст. 367 КК України на підставі ст. 47 КК України, у зв`язку з передачею особи на поруки трудовому колективу ТОВ «ЕДНОРМ-2019», якщо він протягом року з дня передачі його на поруки виправдає довіру колективу, не ухилятиметься від заходів виховного характеру та не порушуватиме громадського порядку.

Кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 367 КК України закрито.

Згідно ухвали суду ОСОБА_8 за розпорядженням директора Департаменту житлово-комунального господарства та розвитку інфраструктури Харківської обласної державної адміністрації від 14.07.2015 № 410-к обіймав посаду першого заступника директора Департаменту житлово-комунального господарства та розвитку інфраструктури Харківської обласної державної адміністрації.

Згідно з п.п. 2.1., 2.2 посадової інструкції першого заступника директора Департаменту житлово-комунального господарства та розвитку інфраструктури Харківської обласної державної адміністрації, перший заступник директора Департаменту зобов`язаний: забезпечувати роботу комітету з конкурсних торгів Департаменту; у разі відсутності директора Департаменту (відрядження, відпустки тощо) укладати договори та підписувати договірні ціни, погоджувати та підписувати розрахунки та додатки до договорів закупівлі товарів, робіт та послуг за бюджетними програмами, субвенціями з державного бюджету, закупівлі за рахунок коштів усіх джерел фінансування; підписувати акти приймання-передачі виконаних робіт з капітального ремонту, реконструкції та будівництва об`єктів житлово-комунального будівництва, де замовником визначено Департамент; утворювати в необхідних випадках міжвідомчі комісії та експертні групи, скликати наради з питань комунального будівництва та реконструкції, екологічної безпеки; здійснювати контроль за виконанням планів та прогнозів по реконструкції об`єктів житлово-комунального господарства; забезпечувати ефективну роботу та координувати діяльність управлінь та відділів Департаменту.

Таким чином, ОСОБА_8 є службовою особою, тобто особою, яка виконує організаційно-розпорядчі функції, які полягають у внутрішній організації роботи Департаменту та управлінні його апаратом, а також адміністративно-господарські функції, які полягають у вчиненні дій та укладенні господарсько-правових угод від імені Департаменту.

Відповідно до обвинувального акту, особа, матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження подала до тендерної комісії Департаменту документацію для участі у тендері із проведення поточного ремонту мереж електропостачання вхідних груп багатоквартирних житлових будинків у м. Лозова Харківської області.

Ставши переможцем вказаного тендеру, особа, матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження, 06.05.2019 подала до Департаменту дефектний акт на поточний ремонт мереж електропостачання вхідних груп багатоквартирних житлових будинків у м. Лозова Харківської області, а також Локальний кошторисний розрахунок на будівельні роботи №2-1 щодо загальної вартості вказаних робіт з урахуванням прямих та загальновиробничих витрат, у яких було зазначено недостовірну інформацію щодо обсягів робіт та вартості обладнання.

Після чого, на основі зазначеного кошторисного розрахунку, між особою, матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження та директором Департаменту ОСОБА_11 06.05.2019 погоджено Договірну ціну щодо вартості робіт із капітального ремонту мереж електропостачання вхідних груп багатоквартирних житлових будинків у м. Лозова Харківської області, до якої включено вартість прямих та загальновиробничих витрат на суму 2285712 грн., кошторисний прибуток на суму 82759 грн. та кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій на суму 14969 грн.

Таким чином, загальна вартість робіт із поточного ремонту мереж електропостачання вхідних груп багатоквартирних житлових будинків у м. Лозова Харківської області згідно із Договірною ціною склала 2383441 грн.

В подальшому, директор Департаменту ОСОБА_11 та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження 06.05.2019, точного часу не встановлено, уклали договір про закупівлю послуг із поточного ремонту мереж електропостачання вхідних груп багатоквартирних житлових будинків у м. Лозова Харківської області №35Л9 від 06.05.2019, на підставі якого особа, матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження взяла на себе зобов`язання за завданням замовника надати послугу, відповідно до додатку №1 Договору, що є невід`ємним додатком до Договору за кодом ДК 021:2015 45310000-3 Електромонтажні роботи (поточний ремонт мереж електропостачання вхідних груп багатоквартирних житлових будинків у м. Лозова Харківської області).

Після проведення першої частини робіт із поточного ремонту мереж електропостачання вхідних груп багатоквартирних житлових будинків у м. Лозова Харківської області перший заступник Департаменту ОСОБА_8 , неналежно виконуючи свої посадові обов`язки через несумлінне ставлення до них, не переконавшись у достовірності інформації, вказаної у актах виконаних робіт, форми КБ-2в, тим самим прийнявши їх, не перевіривши обсяг та якість виконаних робіт, проведених на виконання вказаного договору, а також не перевіривши відповідність фактично встановленого обладнання відомостям, зазначених у актах виконаних робіт та його вартості, 21.05.2019, від імені директора департаменту ОСОБА_11 підписав своїм підписом Акт приймання виконаних будівельних робіт, форми кБ-2в № 1/35 за травень 2019 року на загальну суму 1087861,71 грн. у якому вказано недостовірну інформацію щодо об`єму фактично виконаних робіт, тим самим прийнявши виконані роботи.

При цьому, ОСОБА_8 повинен був та мав реальну можливість перевірити фактичні дані, які зазначені у вказаному акті виконаних робіт перед його підписанням, однак не зробив цього через зневажливе ставлення до суспільних інтересів, недостатню передбачливість при виконанні службових обов`язків.

На підставі вказаного акту приймання виконаних будівельних робіт, Департаментом 21.05.2019 на рахунок ТОВ «ВБП «Технологія» 26004499453100 здійснено переказ грошових коштів на загальну суму 1087861,71 грн.

Проте, загальна вартість фактично виконаних робіт за Актом приймання виконаних будівельних робіт № 1/35 за травень 2019 року згідно висновку експертів комплексної судової будівельно-технічної та електротехнічної експертизи №15/79КПСЕ/14/100СЕ-20 від 24.02.2021 повинна була становити 622943,62 грн.

Проте, ОСОБА_8 , перед підписанням зазначеного акту виконаних робіт не перевірив фактичний обсяг виконаних робіт не переконався у встановленні обладнання, зазначеного у актах виконаних робіт та специфікації, хоча мав реальну можливість перевірити вказані факти, що призвело до зайвого перерахування на рахунок ТОВ «ВБП «Технологія» грошових коштів за нібито виконані роботи на суму 464918,09 грн. в результаті чого відбулось перерахування бюджетних коштів на вказану суму за роботи, які фактично не були проведені.

Крім того, за даними Акту приймання виконаних будівельних робіт № 1/35 за травень 2019 року ТОВ «ВБП «Технологія», Департаментом на рахунок ТОВ «ВБП «Технологія» за сутінкові реле перераховано грошові кошти на загальну суму 344 492,46 грн.

Однак, згідно висновку експерта № 6/716СЕ-20 від 07.04.2020 сума за сутінкове реле за Актом приймання виконаних будівельних робіт № 1/35 за травень 2019 року повинна була становити 86 645,00 грн.

Також, за даними вказаного акту виконаних будівельних робіт № 1/35 за травень 2019 року ТОВ «ВБП «Технологія» у багатоквартирних будинках м. Лозова нібито було встановлено прожектори світлодіодні та сутінкові реле, за адресою: Харківська обл., м. Лозова, м-н 4, буд.7 (три під`їзди). Однак, як було встановлено в подальшому, прожектори світлодіодні та сутінкові реле на вказаному будинку фактично встановлено не було.

Проте, ОСОБА_8 , перед підписанням зазначеного акту виконаних робіт не перевірив фактичний обсяг виконаних робіт не переконався у встановлення обладнання, зазначеного у актах виконаних робіт та специфікації, хоча мав реальну можливість перевірити вказані факти, що призвело до зайвого перерахування на рахунок ТОВ «ВБП «Технологія» грошових коштів за нібито виконані роботи на суму 6941,47 грн. в результаті чого відбулось перерахування бюджетних коштів на вказану суму за роботи, які фактично не були проведені.

Таким чином, Департаменту житлово-комунального господарства та розвитку інфраструктури Харківської облдержадміністрації діями першого заступника директора Департаменту ОСОБА_8 . Департаменту житлово-комунального господарства та розвитку інфраструктури Харківської обласної державної адміністрації завдано майнової шкоди на загальну суму 729707,02 грн.

Крім того, після проведення другої частини робіт із поточного ремонту мереж електропостачання вхідних груп багатоквартирних житлових будинків у м. Лозова Харківської області перший заступник Департаменту ОСОБА_8 , неналежно виконуючи свої посадові обов`язки через несумлінне ставлення до них, не переконавшись у достовірності інформації, у актах виконаних робіт, форми КБ-2в, не перевіривши обсяг та якість виконаних робіт, проведених на виконання укладеного договору про закупівлю послуг із поточного ремонту мереж електропостачання вхідних груп багатоквартирних житлових будинків у м. Лозова Харківської області №35/19 від 06.05.2019 року, а також не перевіривши відповідність фактично встановленого обладнання відомостям, зазначених у актах виконаних робіт та його вартості, 25.07.2019 року від свого імені підписав Акт приймання виконаних будівельних робіт, форми КБ-2в № 2/35 за липень 2019 року на загальну суму 1295580,16 грн. у якому вказано недостовірну інформацію щодо вартості обладнання, яке встановлено, його моделі та обсягу, тим самим прийнявши виконані роботи.

При цьому, ОСОБА_8 повинен був та мав реальну можливість перевірити фактичні дані, які зазначені у вказаному акті виконаних робіт перед його підписанням, однак не зробив цього через зневажливе ставлення до суспільних інтересів, недостатню передбачливість при виконанні службових обов`язків.

На підставі вказаного акту приймання виконаних будівельних робіт, Департаментом 29.07.2019 року на рахунок ТОВ «ВБП «Технологія» 26004499453100 здійснено переказ грошових коштів на загальну суму 1295580,16 грн.

Однак, загальна вартість фактично виконаних робіт за Актом приймання виконаних будівельних робіт № 2/35 за липень 2019 року згідно висновку експертів комплексної судової будівельно-технічної та електротехнічної експертизи №15/79КПСЕ/14/100СЕ-20 від 24.02.2021 повинна була становити 689653,91 грн.

Проте, ОСОБА_8 , перед підписанням зазначеного акту виконаних робіт не перевірив фактичний обсяг виконаних робіт не переконався у встановленні обладнання, зазначеного у актах виконаних робіт та специфікації, хоча мав реальну можливість перевірити вказані факти, що призвело до зайвого перерахування на рахунок ТОВ «ВБП «Технологія» грошових коштів за нібито виконані роботи на суму 605926,25 грн. в результаті чого відбулось перерахування бюджетних коштів на вказану суму за роботи, які фактично не були проведені.

Крім того, за даними Акту приймання виконаних будівельних робіт № 2/35 за липень 2019 року ТОВ «ВБП «Технологія» у багатоквартирних будинках м. Лозова, Департаментом на рахунок ТОВ «ВБП (Технологія» за сутінкові реле перераховано грошові кошти на загальну суму 401765,40 грн.

Однак, згідно висновку експерта № 6/716СЕ-20 від 07.04.2020 сума за сутінкове реле за Актом приймання виконаних будівельних робіт № 2/35 за липень 2019 року повинна була становити 99545,00 грн.

Також, за даними вказаного акту виконаних будівельних робіт №2/35 за липень 2019 року ТОВ «ВБП «Технологія» у багатоквартирних будинках м. Лозова нібито було встановлено прожектори світлодіодні та сутінкові реле, за адресами: Харківська обл., м. Лозова, вул. Заводська, буд. 4 (один під`їзд), Харківська область, м. Лозова, вул. Потьомкіна, буд. 16 (два під`їзди), Харківська область, м. Лозова, вул. Скаліка, буд. і 8 (один під`їзд).

Однак, в подальшому було встановлено, що прожектори світлодіодні та сутінкові реле на вказаних судинках встановлені не були.

Проте, ОСОБА_8 , перед підписанням зазначеного акту виконаних робіт не перевірив фактичний обсяг виконаних робіт не переконався у встановлення обладнання, зазначеного у актах виконаних робіт та специфікації, хоча мав реальну можливість перевірити вказані факти, що призвело до зайвого страхування на рахунок ТОВ «ВБП «Технологія» грошових коштів за нібито виконані роботи на суму 16614,75 грн. в результаті чого відбулось перерахування бюджетних коштів на вказану суму за роботи, які тактично не були проведені.

Таким чином, Департаменту житлово-комунального господарства та розвитку інфраструктури Харківської облдержадміністрації діями першого заступника директора Департаменту ОСОБА_8 департаменту житлово-комунального господарства та розвитку інфраструктури Харківської обласної державної адміністрації завдано майнової шкоди на загальну суму 918777,66 грн.

Ухвалюючи рішення про звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності у зв`язку з передачею на поруки, суд врахував відсутність судимостей, щире каяття, вчинення нетяжкого злочину.

На ухвалу суду прокурор подав апеляційну скаргу, у якій просить ухвалу скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Свою апеляційну скаргу обґрунтував тим, що суд, передаючи обвинуваченого на поруки трудового колективу, не врахував, що ОСОБА_8 є керівником цього товариства, не з`ясував, чи буде здатний такий трудовий колектив здійснювати стосовно свого керівника заходи виховного характеру та яким чином, та взагалі не обговорював під час судового провадження чи доцільно у цьому випадку застосування до обвинуваченого такого виду звільнення від кримінальної відповідальності.

Інші учасники провадження ухвалу не оскаржували.

Заслухавши доповідача, прокурора в підтримку апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти апеляційної скарги та просили ухвалу залишити без змін, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла такого висновку.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Виходячи із положень закону, закріплених у ст. 47 КК України, питання про звільнення від кримінальної відповідальності з передачею особи на поруки є правом, а не обов`язком суду, і є виправданим лише тоді, коли суд дійде висновку про те, що виправлення конкретної особи, яка вчинила злочин, є можливим без практичного застосування до неї, передбачених законом України про кримінальну відповідальність заходів примусу.

При цьому, судом мають бути належним чином перевірені всі обставини справи, а ухвалене рішення обґрунтованим.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що в судовому засіданні суду першої інстанції захисником та обвинуваченим заявлено клопотання про закриття провадження у справі у зв`язку з передачею обвинуваченого на поруки трудовому колективу на підставах, визначених ст. 47 КК України, та долучено таке клопотання разом з протоколом загальних зборів трудового колективу Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕДНОРМ-2019».

Як вбачається зі змісту протоколу загальних зборів трудового колективу Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕДНОРМ-2019» від 14.05.2021, трудовим колективом в кількості 3 осіб прийнято рішення взяти ОСОБА_8 на поруки та взяти на себе обов`язок здійснювати щодо нього заходи виховного характеру - контроль за виконанням своїх безпосередніх трудових обов`язків, перевірку додержання ним правил співжиття в побуті та громадських місцях і повідомляти уповноважені органи про будь-які випадки ухилення ОСОБА_8 від заходів виховного характеру з боку трудового колективу.

Суд першої інстанції, задовольняючи заявлене клопотання, звільнив ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 367 КК України у зв`язку з передачею його на поруки колективу Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕДНОРМ-2019» на підставі ст. 47 КК України.

Разом із тим, місцевим судом, належним чином не з`ясовано, чи буде здатний трудовий колектив Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕДНОРМ-2019», в якому ОСОБА_8 займає посаду керуючого підприємством, здійснювати щодо нього заходи виховного характеру, виходячи із покладених на нього посадових обов`язків з виконання організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських функцій, та чи взагалі доцільно у цьому випадку застосування щодо нього такого виду звільнення від кримінальної відповідальності.

Таким чином, місцевим судом необґрунтовано звільнено ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності на підставі положень ст. 47 КК України, та закрито кримінальне провадження.

Отже, суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що відповідно до вимог ст. 409 КПК України є підставами для скасування такого рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

За викладених обставин апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а ухвала місцевого суду - скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого необхідно врахувати наведене та ухвалити законне, обґрунтоване й вмотивоване рішення.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Ухвалу Лозівськогоміськрайонного судуХарківської області від20травня 2021року щодо ОСОБА_8 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_8 в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

Головуючий ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4