Ухвала

від 23.10.2023 по справі 739/834/23

ЧЕРНІГІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 739/834/23 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Провадження № 11-кп/4823/621/23 Категорія - ч. 2 ст. 15, ч.4 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 жовтня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю учасників судового провадження:

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові в порядку дистанційного судового провадження в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження, внесеного 10 квітня 2023 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12023270320000173 за апеляційними скаргами захисника - адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та заступника керівника Чернігівської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Новгород-Сіверського районного суду Чернігівської області від 29 травня 2023 року щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Кукшин Ніжинського району Чернігівської області, українця, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою; АДРЕСА_2 , раніше судимого:

21.04.2023р. Новгород-Сіверським районним судом Чернігівської області за ч. 4 ст.185 КК України на строк 5(п`ять) років позбавлення волі, з іспитовим строком 2 (два) роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.4 ст. 185 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Новгород-Сіверського районного суду Чернігівської області від 29 травня 2023 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.4 ст. 185 КК України і призначено йому покарання у виді позбавленя волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначених за даним вироком та вироком Новгород-Сіверським районного суду Чернігівської області від 21 квітня 2023 року, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років.

Запобіжний захід ОСОБА_8 до вступу вироку в законну силу обрано тримання під вартою та ухвалено взяти його під варту із зали суду.

Термін відбування покарання ухвалено рахувати з часу взяття під варту.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати в сумі 2867 (дві тисячі вісімсот шістдесят сім) гривень 70 копійок.

Ухвалу від 12 квітня 2023 року, про накладення арешту на майно - скасовано.

Питання речових доказів вирішено у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Адвокат звертаючись з апеляційною скаргою в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить змінити оскаржуваний вирок суду в частині призначеного покарання, а саме: призначити покарання з урахуванням ст.ст. 69, 75 КК України або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не визначеного у санкції статті, та/або звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням.

Апелянт вказуючи про неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, звертає увагу апеляційного суду, що правопорушення, яке інкримінується особі у даному провадженні вчинене обвинуваченим 09.04.2023р., тобто до постановлення вироку від 21.04.2023р., за яким призначене умовне покарання. Відтак, оскільки обвинувачений не порушував покладених на нього зобов`язань за попереднім вироком, у тому числі не вчиняти нових злочинів упродовж випробувального терміну, а тому вирок суду від 21.04.2023р. має виконуватися окремо і суд не мав права призначати вирок за сукупністю злочинів, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, що узгоджується з позицією ОП ККС ВС у справі №443/806/19 від 14 червня 2021 року (провадження №51-5994кмо20).

Крім цього, захисник переконаний, що суд порушив загальні засади призначення покарання, оскільки не врахував конкретних обставин справи, даних про особу засудженого, обставин, що пом`якшують відповідальність, що в сукупності давало суду підстави застосувати ст.ст. 69, 75 КК України при призначенні ОСОБА_8 покарання.

Звертає увагу апеляційного суду на те, що наведені у вироку обставини злочину, відсутність судимості до вчинення цього злочину, поведінка обвинуваченого після злочину, не вказують на підвищену суспільну небезпеку цієї особи та на необхідність застосування до нього реального покарання за цим вироком. Зокрема, вважає, суд не звернув уваги, що саме приміщення школи було зруйноване, а тому фактично обвинувачений прийшов щось підібрати, а тому проник саме в незамкнену котельню, вважаючи, що нікому шкоди не буде завдано. Після ж усвідомлення своїх протиправних дій, ОСОБА_8 щиро розкаявся та активно допомагав слідству. Отже, автор скарги вважає, що суд при незакінченому злочині та за наявності двох пом`якшуючих покарання обставин, відомостей про особу обвинуваченого, мав призначити покарання з урахуванням положень ст. 69 КК України або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного у санкції статті, та/або звільнити з іспитовим строком на підставі ст. 75 КК України.

Не погоджуючись з вироком суду прокурор подав апеляційну скаргу в якій не оспорюючи кваліфікацію дій, доведеність вини обвинуваченого та необхідності призначення ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі, яке необхідно відбувати реально, просить скасувати вирок суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 засудити за ч.2 ст.15, ч.4 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Вирок Новгород-Сіверського районного суду Чернігівської області від 21.04.2023р., яким ОСОБА_8 за ч.4 ст. 185 КК України засуджено до покарання у виді 5 років позбавлення волі, та на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки, виконувати самостійно.

В решті вирок залишити без змін.

Так, посилаючись на положень ч.4 ст. 70 КК України та п.23 постанови Пленуму ВСУ «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003р. зазначає, що суд прийшов до помилкового висновку, застосувавши положення ч.4 ст. 70 КК України, що є підставою для скасування вироку. Так, особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

До початку розгляду апеляційних скарг по суті, стороною обвинувачення була подана змінена апеляційна скарга.

У зміненій апеляційній скарзі заступник керівника Чернігівської обласної прокуратури, не відмовляючись від попередніх доводів щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок Новгород-Сіверського районного суду Чернігівської області від 29.05.2023р. стосовно ОСОБА_8 змінити.

Призначити покарання ОСОБА_8 за ч.2 ст. 15, ч.4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання за даним вироком більш суворим покаранням за вироком Новгород-Сіверського районного суду Чернігівської області від 10.07.2023р., призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.

Так, звертає увагу апелянт, ОСОБА_8 вчинив злочин, за який притягується до кримінальної відповідальності, 09.04.2023р. - до вироку Новгород-Сіверського районного суду від 21.04.2023р., яким його засудженого до покарання у виді 5 років позбавлення, зі звільненням від його відбування з випробуванням з іспитовим строком.

Оскільки оскаржуваним вироком ОСОБА_8 засуджено до покарання, яке необхідно відбувати реально, застосування судом ч.4 ст. 70 КК України при призначенні остаточного покарання є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки вирок від 21.04.2023р. на час оскаржуваного вироку підлягав самостійному виконанню.

Однак, як встановлено до початку апеляційного розгляду, після ухвалення оскаржуваного вироку ОСОБА_8 також було засуджено вироком Новгород-Сіверського районного суду від 10.07.2023р., яким покарання за вироком від 21.04.2023р. на підставі ст. 71 КК України враховано при призначенні остаточного покарання у виді 6 років позбавлення волі.

Злочин за оскаржуваним вироком вчинено ОСОБА_8 до вироку від 10.07.2023р. У той же час, вироком від 10.07.2023р. (який набрав законної сили 10.08.2023р.) не враховано на підставі ч.4 ст. 70 КК України покарання за оскаржуваним вироком, яким також призначено реальний вид покарання у виді 5 років позбавлення волі.

При цьому, звертає увагу прокурор, Верховний Суд у постанові від 26.05.2022 (справа №750/9797/19) фактично за аналогічних обставин вказав, що суд, у тому числі апеляційної інстанції, не застосувавши ч.4 ст. 70 КК України, - за наявності для того підстав, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність. Верховний Суд самостійно застосував положення ч.4 ст.70 КК України, зокрема, принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, що вказує на відсутність погіршення правового становища винного у такому випадку. За таких обставин, призначене обвинуваченому покарання порушує вимоги ст. 65 КК України.

Суд першої інстанції встановив, що 09.04.2023 року, близько 18 години 30 хвилини, ОСОБА_8 , переслідуючи мету таємного викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, в умовах воєнного стану, з корисливих мотивів, прибув на охоронювану територію Новгород-Сіверської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 2 Новгород-Сіверської міської ради Чернігівської області (ЄДРПОУ-33435980), розташованого за адресою: вулиця Михайла Грушевського, 1, місто Новгород-Сіверський Чернігівської області де, шляхом примусового відкриття вхідних дверей руками, проник до приміщення газової котельні. Перебуваючи в приміщенні газової котельні, ОСОБА_8 за допомогою двох трубних важільних та одного розвідного сантехнічного ключів, які заздалегідь взяв з собою, демонтував один зворотний клапан марки Zegor 1" ВН FLNЗР с латунним штоком, вартістю 336,00 грн. та 3 (три) кулькових крана марки Zegor FN 13 прямі 1" ВН РN40, кожен, загальною вартістю 987,00 грн., відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи №1394-1396/23-24 від 27.04.2023 року, на загальну суму 1323,00 грн. Після чого ОСОБА_8 склавши викрадені речі до власної господарської сумки вийшов з приміщення газової котельні.

Виконавши усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, ОСОБА_8 не зміг закінчити злочин до кінця та розпорядитися викраденим майном, з причин, які не залежали від його волі, оскільки був затриманий біля приміщення газової котельні охоронцем ОСОБА_10 .

Законом України № 21-02-ІХ від 24.02.2022 «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» було введено воєнний стан на всій території України. У подальшому. Указом Президента України № 341/2022 від 17.05.2022 року воєнний стан в Україні було продовжено з 05 години зо хвилин 25 травня 2022 року строком на 90 діб. Законом України № 2500-ІХ від 15.08.2022, затверджено Указ Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану на території України» з 05 години зо хвилин 23 серпня 2022 року строком на 90 діб. Законом України № 2738-IX від 16.11.2022, затверджено Указ Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану на території України» з 05 години 30 хвилин 21 листопада 2022 року строком на 90 діб. Законом України затверджено Указ Президента України № 58/2023 від 06.02.2023 «Про продовження строку дії воєнного стану на території України» з 05 години 30 хвилин 19 лютого 2023 року строком на 90 діб. У зв`язку з чим, дата вчинення кримінального правопорушення відноситься до періоду дії воєнного стану в Україні.

Заслухавши доповідача, прокурора, яка підтримав апеляційну скаргу зі змінами та доповненнями, частково заперечуючи проти вимог апеляційної скарги сторони захисту, позицію обвинуваченого та його захисника, які просили задовольнити апеляційну скаргу адвоката, та не заперечували проти задоволення зміненої апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.4 ст. 185 КК України, й правильність кваліфікації його дій у апеляційних скаргах сторін не оспорюються, а тому в апеляційному порядку не перевіряються.

Доводи апеляційної скарги захисника в частині невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість, колегія суддів апеляційного суду вважає необґрунтованими.

Відповідно до статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. При цьому підлягають врахуванню ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особа винного й обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації покарання за своїм видом та розміром повинно бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій.

Згідно зі ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання й істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення з урахуванням особи винного суд може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі.

Як убачається із матеріалів кримінального провадження, районний суд, обґрунтовуючи свій висновок у вироку щодо виду та розміру покарання, яке підлягало призначенню ОСОБА_8 , згідно з вимогами ст. 65 КК України, врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, особу винного.

Обставинами, які пом`якшують покарання згідно ч. 1 ст. 66 КК України, судом визнано щире каяття обвинуваченого та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

Обставин, які б обтяжували покарання обвинуваченого, згідно до ст. 67 КК України судом не встановлено.

Врахувавши всі обставини кримінального провадження, місцевий суд дійшов умотивованого висновку про необхідність призначення ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на певний строк, а саме в мінімальних межах, передбачених санкцією інкримінованої статті, що з огляду на особу обвинуваченого, ступінь тяжкості, буде необхіднім та достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Крім того, колегія суддів приходить до висновку, що ні при розгляді справи судом першої інстанції, ні в суді апеляційної інстанції, не було встановлено обставин, які би істотно знижували ступінь тяжкості вчиненого злочину, як це передбачено ст. 69 КК України.

Відтак, на думку колегії суддів апеляційного суду, суд першої інстанції дотримався приписів статей 50, 65 КК України. Призначене засудженому покарання є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Що стосується доводів апеляційних скарг в частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність щодо призначення ОСОБА_8 остаточного покарання, то ці доводи сторін є цілком обґрунтованими.

На час ухвалення вироку Новгород-Сіверського районного суду Чернігівської області від 29 травня 2023 року, ОСОБА_8 вже був засуджений за вироком Новгород-Сіверського районного суду Чернігівської області від 21 квітня 2023 року за ч.4 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі, з іспитовим строком 2 роки. При цьому, злочин за вироком від 29 травня 2023 року вчинений 09 квітня 2023р., тобто до ухвалення вироку 21 квітня 2023р.

За змістом ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, остаточне покарання призначається за правилами, визначеними частинами 1-3 цієї статті (сукупність кримінальних правопорушень).

Отже, враховуючи, що за оскаржуваним вироком ОСОБА_8 засуджено до покарання, яке необхідно відбувати реально, застосування судом ч.4 ст. 70 КК України при призначенні остаточного покарання є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки вирок від 21 квітня 2023р. на час ухвалення оскаржуваного вироку підлягав самостійному виконанню.

Разом із тим, до набрання оскаржуваним вироком (від 29 травня 2023 року) законної сили, у відношенні ОСОБА_8 був ухвалений вирок 10 липня 2023 року, яким покарання за вироком від 21 квітня 2023р. на підставі ст. 71 КК України враховано при призначенні остаточного покарання у виді 6 років позбавлення волі.

Злочин за оскаржуваним вироком вчинено ОСОБА_8 до вироку від 10 липня 2023р. У той же час, вироком від 10 липня 2023р. (який набрав законної сили 10 серпня 2023р.) не враховано на підставі ч.4 ст. 70 КК України покарання за оскаржуваним вироком, яким також призначено реальний вид покарання у виді 5 років позбавлення волі.

За цих обставин, на думку колегії суддів апеляційного суду, призначаючи ОСОБА_8 остаточне покарання Новгород-Сіверський районний суд Чернігівської області у вироку від 10 липня 2023р. не дотримався вимог ч. 4 ст. 70 КК України, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим, доводи сторін кримінального провадження є обґрунтованими.

При цьому, апеляційний суд враховує позицію Верховного Суду у постанові від 26.05.2022 (справа №750/9797/19), де фактично за аналогічних обставин вказано, що суд, у тому числі апеляційної інстанції, не застосувавши ч.4 ст. 70 КК України, - за наявності для того підстав, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність. Верховний Суд самостійно застосував положення ч.4 ст.70 КК України, зокрема, принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, що вказує на відсутність погіршення правового становища винного у такому випадку.

Відтак, колегія суддів апеляційного суду приходить до висновку, що допущену судами помилку можна виправити шляхом зміни вироку місцевого суду, застосувавши положення ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні ОСОБА_8 остаточного покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, чим не буде погіршено становище засудженого. А тому, ОСОБА_8 слід призначити за ч.2 ст. 15, ч.4 ст. 185 КК України покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання за даним вироком більш суворим покаранням за вироком Новгород-Сіверського районного суду Чернігівської області від 10 липня 2023р., призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі.

Відтак, доводи прокурора та адвоката в частині про те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність є обґрунтованими, а тому вирок Новгород-Сіверського районного суду Чернігівської області від 29 травня 2023 року підлягає зміні в частині призначеного покарання.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 481, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу зі змінами заступника керівника Чернігівської обласної прокуратури ОСОБА_9 - задовольнити у повному обсязі, а апеляційну скаргу захисника - адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Новгород-Сіверського районного суду Чернігівської області від 29 травня 2023 року щодо ОСОБА_8 - змінити в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст. 15, ч.4 ст. 185 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання за даним вироком більш суворим покаранням за вироком Новгород-Сіверського районного суду Чернігівської області від 10 липня 2023р., призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Згідно ч. 4 ст. 532 КПК України дана ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст.426 КПК України протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим - в той самий строк з дня вручення копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4