Постанова

від 23.10.2023 по справі 628/4482/21

ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 628/4482/21 Номер провадження 22-ц/814/115/23Головуючий у 1-й інстанції Клімова С.В. Доповідач ап. інст. Дорош А. І.

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 жовтня 2023 року м. Полтава

Полтавський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

Головуючого судді - доповідача Дорош А.І.

Суддів:Лобова О.А., Триголова В.М.

при секретарі: Чемерис А.К.

розглянувши в м.Полтава за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи у порядку письмового провадження цивільну справу за апеляційною скаргою Дворічанського інклюзивно-ресурсного центру Дворічанської селищної ради Куп`янського району Харківської області

на рішення Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 21 січня 2022 року, ухвалене суддею Клімовою С.В., повний текст рішення складено 24 січня 2022 року

у справі за позовом ОСОБА_1 до Дворічанського інклюзивно-ресурсного центру Дворічанської селищної ради Куп`янського району Харківської області про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення та поновлення на роботі, зобов`язання виплатити не виплачену заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи, -

В С Т А Н О В И В:

12листопада 2021року ОСОБА_1 звернувся досуду зпозовом доДворічанського інклюзивно-ресурсного центру Дворічанської селищної ради Куп`янського району Харківської області про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення та поновлення на роботі, зобов`язання виплатити не виплачену заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи.

Позовна заява мотивована тим, що він працює вчителем-дефектологом у Дворічанському інклюзивно - ресурсному центрі Дворічанської селищної ради Куп`янського району Харківської області. У листопаді 2021 року стикнувся із грубим порушення його конституційного права на роботу з боку відповідача, яке полягало в тому, що у позивача постійно незаконно вимагали на роботі медичну інформацію щодо вакцинації від респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS - CoV - 2. 05 листопада 2021 року позивачу було вручено наказ про відсторонення його з роботи з підстав відсутності щеплення від респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, який мотивований тим, що у позивача відсутнє відповідне щеплення та відповідно до Наказу Міністерства охорони здоров`я України він підлягає відстороненню від роботи. Позивач вказує, що ні в трудовому контракті, ні в посадові інструкції, ні в будь-якому іншому документі, що підписані між ним та відповідачем такого зобов`язання з його боку немає, так само, як і не передбачено повноваження відповідача на відсторонення його з роботи з підстав відсутності вищезгаданого щеплення. Позивач зазначає, що наказ про відсторонення мотивований положенням Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», а саме ч. 2 ст. 14 Закону: «Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб, у разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.». Відповідно до ч. 1 ст. 12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб», профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюку, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень. Вважає, що ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб» встановлюється перелік обов`язкових щеплень, даним законом щеплення від COVID-19 не встановлено як обов`язкове, а тому відсторонення працівника є незаконним та безпідставним. Крім того, станом на день звернення до суду не встановлено законом окремого порядку про відсторонення працівника від роботи з підстав відсутності щеплення від COVID-19. Також ст. 43 КЗпП не передбачено правової можливості відсторонення працівника від роботи із підстав відсутності у нього щеплення від COVID-19. Позивач вважає, що оскаржуваний наказ є незаконним та підлягає скасування в судовому порядку, що є належним правовим захистом прав позивача, як працівника. Крім того, ОСОБА_1 зазначає, що Дорожньою картою з впровадження вакцини від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, і проведення масової вакцинації у відповідь на пандемію COVID-19 в Україні у 2021 - 2022 роках, затвердженою наказом Міністерства охорони здоров`я від 24.12.2020 року №3018 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України 09.02.2021 року №213), встановлено, що вакцинація від коронавірусної хвороби COVID-19 в Україні буде добровільною для усіх груп населення та професійних груп. За таких обставин не вбачається правових підстав у роботодавця примушувати працівників вакцинуватися від коронавірусної хвороби COVID-19 та/або притягати їх до дисциплінарної відповідальності за відмову вакцинуватися від цієї хвороби, у зв`язку з чим позивач звернувся до суду з даним позовом.

Рішенням Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 21 січня 2022 року позов ОСОБА_1 до Дворічанського інклюзивно-ресурсного центру Дворічанської селищної ради Куп`янського району Харківської області про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення та поновлення на роботі, зобов`язання виплатити не виплачену заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи - задоволено частково.

Визнано незаконним та скасовано наказ Дворічанського інклюзивно-ресурсного центру Дворічанської селищної ради Куп`янського району Харківської області «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » № 9-к від 05.11.2021 року.

Зобов`язано Дворічанський інклюзивно-ресурсний центр Дворічанської селищної ради Куп`янського району Харківської області виплатити ОСОБА_1 - середній заробіток за час відсторонення з 08.11.2021 року по 21.01.2022 року у розмірі 37105,64 грн. з подальшим утриманням зі вказаної суми податків та інших обов`язкових платежів.

В іншій частині в задоволенні позовних вимог - відмовлено.

Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що із врахуванням вимог Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод відповідач, вручивши позивачу повідомлення про необхідність подання перелічених в ньому документів та відсторонивши останнього від роботи без збереження заробітної плати на час відсутності щеплення від COVID-19, фактично поклав на нього обов`язок вчинити дії, які не визнані державою як примусові за законом. З наведених судом нормативних актів вбачається, що вакцинація від COVID-19 не включена до календаря щеплень ні як обов`язкові, ні як обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями. Відтак, наказом відповідача про відсторонення позивача від роботи без збереження заробітної плати на час відсутності щеплення від COVID-19 порушено його права гарантовані Конвенцією про захист прав та основоположних свобод. Тому, суд першої інстанції визнав, що втручання у права позивача відбулося. Враховуючи всі встановлені обставини, суд першої інстанції визнав вимоги позивача правомірними та такими, що підлягають задоволенню в частині скасування наказу № 9-к від 05 листопада 2021 року про його відсторонення від роботи на час відсутності щеплення від COVID-19. Щодо вимоги позивача про поновлення його на відповідній посаді, суд зазначив, що позивача було тимчасово відсторонено від займаної посади, а не звільнено з займаної посади. За таких обставин, правових підстав для поновлення позивача на роботі в порядку ст. 235 КЗпП України суд не вбачає, у зв`язку з чим приходить до висновку про відмову у задоволенні вимоги в частині поновлення на роботі. У зв`язку зі скасування наказу про відсторонення, суд першої інстанції визнав, що стягненню на користь позивача підлягає середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.

В апеляційній скарзі Дворічанський інклюзивно-ресурсний центр Дворічанської селищної ради Куп`янського району Харківської області, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати і ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що відповідно до ч.1 ст. 46 КЗпП зазначено, що відсторонення працівників від роботи власником допускається в інших випадках, передбачених законодавством. Нормами діючого законодавства запроваджено обов`язкову вакцинацію проти нових інфекційних хвороб, а Дворічанський інклюзивно-ресурсний центр Дворічанської селищної ради Куп`янського району Харківської області як заклад освіти входить до переліку підприємств, працівники яких підлягають обов`язковому щепленню від COVID-19, тобто відповідач належним чином виконав всі приписи закону. Вказує, що наказ про відсторонення позивача від роботи з 08.11.2021 року на строк до надання ним документів про вакцинацію проти COVID-19 є таким що винесений на підставі чинних законів України, діючих постанов КМУ та наказів Міністерства охорони здоров`я України..

Розпорядженням голови Верховного Суду № 14/0/9-22 від 25.03.2022 «Про зміну територіальної підсудності судових справ в умовах воєнного стану (окремі суди Сумської, Харківської області), відповідно до ч. 7 ст. 147 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», з урахуванням неможливості судами здійснювати правосуддя під час воєнного стану, змінено територіальну підсудність справ Харківського апеляційного суду на Полтавський апеляційний суд.

З 04 травня 2022 року справа перебуває у провадженні Полтавського апеляційного суду.

28 червня 2023 року справа на запит надійшла до Полтавського апеляційного суду.

Ухвалою Полтавського апеляційного суду від 03 липня 2023 року відкрито апеляційне провадження у даній справі.

Ухвалою Полтавського апеляційного суду від 26 липня 2023 року закінчено підготовчі дії у справі та призначено її до розгляду в приміщенні апеляційного суду на 23 жовтня 2023 року, зал судового засідання № 2, без повідомлення (виклику) учасників справи.

Відзив на апеляційну скаргу не надходив.

Апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 3 ст. 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Відповідно до ч. 1. ст. 352 ЦПК України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в апеляційному порядку рішення суду першої інстанції повністю або частково.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Відповідно до ч. 1 ст. 368 ЦПК України справа розглядається судом апеляційної інстанції за правилами, встановленими для розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження, з особливостями, встановленими цією главою.

Згідно встановлених судом першої інстанції обставин вбачається, що наказом Дворічанського інклюзивно-ресурсного центру Дворічанської селищної ради Куп`янського району Харківської області №9-к від 05 листопада 2021 року підтверджується факт відсторонення з 08 листопада 2021 року ОСОБА_1 , вчителя - дефектолога, у зв`язку з відмовою від надання документу, який підтверджує вакцинацію від COVID-19 або довідки про абсолютні протипоказання до проведення профілактичних щеплень до усунення причин, що зумовили таке відсторонення і отримання допуску до роботи за результатами контролю - без збереження заробітної плати (а. с. 7).

З копії трудової книжки НОМЕР_1 , заповненої на ім`я ОСОБА_1 , вбачається, що 11.10.2019 року ОСОБА_1 був прийняти на роботу на посаду вчителя-дефектолога у Дворічанський інклюзивно - ресурсний центр Дворічанської районної ради Харківської області (а.с. 8-12).

Повідомленням №1 Дворічанського інклюзивно-ресурсного центру Дворічанської селищної ради Куп`янського району Харківської області від 03.11.2021 року підтверджується, що ОСОБА_1 було повідомлено про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 та роз`яснено, що, якщо до 05.11.2021 року він не надасть документ, який підтверджує вакцинацію від COVID-19 або довідки про абсолютні протипоказання до проведення профілактичних щеплень, його відсторонять від роботи без збереження заробітної плати на підставі ст. 46 КЗпП та статті 12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06.04.2000 року №1645-ІІІ, зазначено, що ОСОБА_1 з повідомленням ознайомлений та другий примірник отримав 04.11.2021 року (а.с. 23).

Актом №1 Дворічанського інклюзивно-ресурсного центру Дворічанської селищної ради Куп`янського району Харківської області від 05.11.2021 року про відмову ОСОБА_1 надати документ, який підтверджує наявність профілактичного щеплення проти COVID-19, підтверджується, що директор Дворічанського інклюзивно-ресурсного центру Дворічанської селищної ради Куп`янського району Харківської області ОСОБА_2 у присутності фахівця інклюзивно-ресурсного центру (вчителя-логопеда) ОСОБА_3 , фахівця інклюзивно-ресурсного центру (практичного психолога) ОСОБА_4 запропонувала фахівцю інклюзивно-ресурсного центру (вчителю-дефектологу) ОСОБА_1 надати документ, який підтверджує наявність профілактичного щеплення проти COVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень на підставі листа - повідомлення від 03.11.2021 року №1. ОСОБА_1 відмовився. Було проінформовано про правові наслідки відмови або ухилення від обов`язкового проведення профілактичного щеплення проти COVID-19 та про його відсторонення від роботи без збереження заробітної плати на підставі ст. 46 КЗпП та ст. 12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06.04.2000 року №1645-ІІІ з 08.11.2021 року (а.с. 24).

З копії особистої медичної книжки, серія 1ААМ № 900086, виданої на ім`я ОСОБА_1 , вбачається, що протипоказання відсутні для виконання обов`язків вчителя у Дворічансько інклюзивно-ресурсному центрі, дата наступного огляду 04.10.2022 року (а.с. 26).

З довідки про доходи, виданої Відділом освіти, молоді та спорту Дворічанської селищної ради Куп`янського району Харківської області за №190 від 11.11.2021 року, вбачається, що ОСОБА_1 за травень 2021 року нарахована заробітна плата у розмірі - 13104,64 грн., за червень 2021 року нарахована заробітна плата у розмірі - 10 690,78 грн., за липень 2021 року нарахована заробітна плата у розмірі - 18 349,78 грн., за серпень 2021 року нарахована заробітна плата у розмірі - 11 441,26 грн., за вересень 2021 року нарахована заробітна плата у розмірі - 24 047, 81 грн., за жовтень 2021 року нарахована заробітна плата у розмірі - 15 312,71 грн., загальний розмір - 92 946,55 грн. (а. с. 64).

З довідки про доходи, виданої Відділом освіти, молоді та спорту Дворічанської селищної ради Куп`янського району Харківської області за №1 від 12.01.2022 року, вбачається, що ОСОБА_1 за вересень 2021 року нарахована заробітна плата у розмірі - 22 086,89 грн., за жовтень 2021 року нарахована заробітна плата у розмірі - 14 985,89 грн., загальний розмір без урахування аліментів становить - 37 072,78 грн.( в тому числі грошова винагорода за сумлінну працю в сумі 7 101,00 грн.) (а.с. 65).

За результатами розгляду справи по суті позовних вимог, суд першої інстанції дійшов висновку, що ухвалення рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень на відповідних територіях віднесено до виключної компетенції головного державного санітарного лікаря України, головного державного санітарного лікаря Автономної Республіки Крим, а також головних державних санітарних лікарів областей, міст Києва та Севастополя та за умови наявності відповідних епідемічних показань.

Пунктом 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» в редакції, чинній на час винесення оскаржуваного наказу, передбачено відсторонення від роботи /виконання робіт/ працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я.

Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затверджений наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року №2153. Пунктом 3 зазначеного наказу до переліку осіб, які підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, віднесено працівників закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної /професійно-технічної/, загальної середньої, у тому числі, спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.

Право на працю та право заробляти працею на життя, яке гарантоване статтею 43 Конституції України, включено до розділу ІІ Конституції і належить до основних прав і свобод людини та громадянина.

Пунктом 1 статті 92 Конституції України встановлено, що права і свободи громадянина, гарантії цих прав і свобод, основні обов`язки громадянина визначаються виключно законами України.

З врахуванням викладеного, суд першої інстанції визнав, що відсторонення від роботи є втручанням у право людини на працю та право заробляти працею на життя шляхом його обмеження, а тому, в силу положень пункту 1 статті 92 Конституції України таке втручання дозволено виключно законами України, а не підзаконними актами, до яких належать Постанова Кабінету Міністрів України і наказ Міністерства охорони здоров`я України.

Єдиним органом законодавчої влади в Україні є парламент Верховна Рада України, що передбачено ст. 76 Конституції.

Відповідно до пункту 2 статті 116 Конституції Кабінет Міністрів України вживає заходів щодо забезпечення прав і свобод людини і громадянами, втім цей орган не наділений повноваженнями ухвалювати нормативно-правові акти, спрямовані на звуження або обмеження цих прав.

Частинами другою, третьою, шостою статті 10 ЦПК України встановлено, що суд розглядає справи відповідно до Конституції України, законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України; суд застосовує інші правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що встановлені Конституцією та законами України; якщо суд доходить висновку, що закон чи інший правовий акт суперечить Конституції України, суд не застосовує цей закон чи інший правовий акт, а застосовує норми Конституції України як норми прямої дії.

Оскільки рішення про відсторонення працівників прийнято у формі Постанови КМУ та в спосіб, що не відповідає вимогам пункту 1 статті 92 Конституції та статті 12 Закону, і поза межами конституційних повноважень Кабінету Міністрів України, суд першої інстанції дійшов висновку про неможливість застосування до спірних правовідносин положень Постанови КМУ та необхідність вирішення спору на підставі норм статей 43, 92 Конституції, з огляду на те, що в Україні відсутні закони, які передбачають право роботодавців відсторонювати від роботи працівників, що відмовилися від вакцинації проти COVID-19.

Підставою для відсторонення від виконання своїх посадових обов`язків позивача ОСОБА_1 у наказі №9-к від 05 листопада 2021 року стало посилання на повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення від COVID-19 від 03 листопада 2021 року, складене директором Дворічанського інклюзивно-ресурсного центру Дворічанської селищної ради Куп`янського району Харківської області, який у своїх діях при відстороненні позивача керувався статтею 46 Кодексу законів про працю України, статтею 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06 квітня 2000 року № 1645-ІІІ, наказом МОЗ «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням».

При цьому, у статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06 квітня 2000 року №1645-III чітко визначено, що працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, відсторонюються від виконання зазначених видів робіт у разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом. Тобто відмова цих працівників від обов`язкових профілактичних щеплень має відбутись саме у такому порядку, який встановлений законом.

Порядок відмови від здійснення обов`язкових профілактичних щеплень визначений у тій же самій статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 6 квітня 2000 року № 1645-III у частині шостій, де зазначено, якщо особа та (або) її законні представники відмовляються від обов`язкових профілактичних щеплень, лікар має право взяти у них відповідне письмове підтвердження, а в разі відмови дати таке підтвердження - засвідчити це актом у присутності свідків.

Іншого порядку відмови від обов`язкових профілактичних щеплень ані цей, ані будь-який інший закон не містять. Не містить цей закон і іншої підстави для встановлення юридичного факту відмови особи від обов`язкових профілактичних щеплень, аніж відібране лікарем письмове підтвердження особи від вакцинації або акт, складений лікарем у присутності свідків про відмову скласти особою таке письмове підтвердження.

Враховуючи викладене, посилання відповідача у наказі №9-к від 05 листопада 2021 року, як на підставу для відсторонення позивача від роботи, на повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення від COVID-19 від 03 листопада 2021 року, суд першої інстанції визнав порушенням вимог частин другої та шостої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06 квітня 2000 року №1645-III.

Крім того, повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення від COVID-19 від 03 листопада 2021 року по суті містить вимогу працівнику до 05 листопада 2021 року надати документ, який підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення від COVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень. Незважаючи на застосування у повідомленні конструкції прохання, викладені у подальшому наслідки ненадання особою цих відомостей, свідчать саме про вимогу та перекладання на працівника обов`язку про надання працедавцеві таких відомостей.

З врахуванням викладеного, вирішуючи даний спір, суд першої інстанції із врахуванням вимог Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, які полягають в обов`язку держави утримуватися від втручання з метою поваги до прав людини, у разі ж якщо таке втручання відбувається, воно має бути на підставі закону, переслідувати легітимну мету та бути необхідним у демократичному суспільстві, визнав, що відповідач, вручивши позивачу повідомлення про необхідність подання перелічених в ньому документів та відсторонивши останнього від роботи без збереження заробітної плати на час відсутності щеплення від COVID-19, фактично поклав на неї обов`язок вчинити дії, які не визнані державою як примусові за законом. З наведених судом нормативних актів вбачається, що вакцинація від COVID-19 не включена до календаря щеплень ні як обов`язкові, ні як обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями. Відтак, наказом відповідача про відсторонення позивача від роботи без збереження заробітної плати на час відсутності щеплення від COVID-19 порушено його права гарантовані Конвенцією про захист прав та основоположних свобод. Тому, суд дійшов висновку, що втручання у права позивача відбулося.

Відповідач не зміг переконливо довести, що обмежувальний захід у виді відсторонення позивача від роботи, до якого він вдався і який мав для позивача негативні наслідки, сприяв досягненню заявленої державними органами мети запобіганню зараженню учасниками освітнього процесу.

Враховуючи встановлені обставини, суд першої інстанції визнав вимоги позивача правомірними та такими, що підлягають задоволенню в частині скасування наказу № 9-к від 05 листопада 2021 року про його відсторонення від роботи на час відсутності щеплення від COVID-19.

Щодо вимоги позивача про поновлення його на відповідній посаді, суд першої інстанції виходив з наступного.

Відповідно до ст. 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Таким чином вбачається, що рішення про поновлення працівника приймається лише в разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі, у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою.

Разом з тим, як встановлено в ході розгляду справи, позивача було тимчасово відсторонено від займаної посади, а не звільнено з займаної посади.

За таких обставин, правових підстав для поновлення позивача на роботі у порядку ст. 235 КЗпП України судом першої інстанції не встановлено, у зв`язку з чим відмовлено у задоволенні вимоги в частині поновлення на роботі.

Згідно роз`яснень, викладених у п.32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу у зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи із заробітку за останні два календарні місяці роботи.

У пункті 10 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» від 24.12.1999 № 13 зазначено, що якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу (ст. 235 КЗпП).

За змістом частини другої статті 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Також, відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» вона застосовується, серед іншого, у випадках вимушеного прогулу.

Згідно п. 2 вказаної постанови середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Згідно п. 8 вказаної постанови нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

З врахуванням вище наведеного, суд першої інстанції дійшов висновку, що стягненню на користь позивача підлягає середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, а саме: листопад 2021 року - 17 днів; грудень 2021 року - 22 дні та 13 робочих днів січня 2022 року. Загальна кількість днів склала - 52 дні.

З урахуванням вище наведеного, стягненню на користь позивача підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 37 105,64 гривень за 52 робочі дні, що збігли з моменту відсторонення позивача до моменту ухвалення судового рішення (713,57 грн/день х 52 дні). Середній заробіток розрахований згідно довідки про доходи, наданої Відділом освіти, молоді та спорту Дворічанської селищної ради Куп`янського району Харківської області щодо виплат заробітної плати ОСОБА_1 за два місяці, що передували відстороненню.

У зв`язку з чим, судом першої інстанції задоволено позовну вимогу в частині зобов`язання виплатити не виплачену заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи у повному обсязі.

Апеляційний суд у складі колегії суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Розглядаючи спір, який виник між сторонами у справі, суд першої інстанції правильно визначився з характером спірних правовідносин та нормами матеріального права, які підлягають застосуванню, повно та всебічно дослідив наявні у справі докази і дав їм належну оцінку, правильно встановив обставини справи, внаслідок чого ухвалив законне та обґрунтоване рішення, яке відповідає вимогам матеріального та процесуального права.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю (стаття 43 Конституції України).

Забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції», а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання (стаття 21 КЗпП України).

Держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи (стаття 51 КЗпП України).

Відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством (частина перша статті 46 КЗпП України).

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі №130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) зазначено, що нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивачки від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.

За змістом Переліку №2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року №595. Отже, Перелік №2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить.

Велика Палата Верховного Суду вважає, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо». […] «застосування до позивачки передбачених Переліком №2153 та Законом №1645-ІІІ заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми. Суди не встановили жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивачки від роботи. Відповідач не стверджував, що, обіймаючи посаду чергової по переїзду, позивачка могла спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників АТ «Укрзалізниця», учасників дорожнього руху тощо. Її відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, лише тому, що вона працювала в АТ «Укрзалізниця», всі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19 (тоді як для працівників підприємств багатьох інших галузей економіки України таке щеплення було добровільним). Таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої позивачки.

Велика Палата Верховного Суду зауважує, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку №2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як: - кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих); - форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим; - умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження; - контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.

Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів. Однак апеляційний суд залишив указані обставини поза увагою та не врахував, що відповідач не обґрунтовував необхідність відсторонення позивачки тим, що вона, працюючи черговою по переїзду, створювала загрози, які б вимагали вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до приватного життя, який позбавляв позивачку заробітку. […] При розгляді подібних справ суди повинні враховувати, що суспільні інтереси превалюють над особистими, однак лише тоді, коли втручання у відповідні права особи має об`єктивні підстави (передбачене законом, переслідує легітимну мету, є нагально необхідним і пропорційним такій меті)».

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу (частина друга статті 235 КЗпП України).

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом (частина перша статті 81 ЦПК України).

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (частини перша-третя статті 89 ЦПК України).

У справі, що переглядається, при зверненні із позовом ОСОБА_1 посилався на те, що його відсторонення від роботи з 08 листопада 2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати є незаконним та таким, що порушує його право на працю.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 працює на посаді вчителя-дефектолога у Дворічанський інклюзивно - ресурсний центр Дворічанської районної ради Харківської області;

05 листопада 2021 року наказом директора Дворічанського інклюзивно-ресурсного центру Дворічанської селищної ради Куп`янського району Харківської області №9-к ОСОБА_1 , вчителя-дефектологау Дворічанськийінклюзивно -ресурсний центрДворічанської районноїради Харківськоїобласті,відсторонено від роботи з 08 листопада 2021 року у зв`язку з відмовою від надання документу, який підтверджує вакцинацію від COVID-19 або довідки про абсолютні протипоказання до проведення профілактичних щеплень до усунення причин, що зумовили таке відсторонення і отримання допуску до роботи за результатами контролю без збереження заробітної плати.

При частковому задоволенні позову суд першої інстанції зробив висновок, що відсторонення від роботи є втручанням у право людини на працю та право заробляти працею на життя шляхом його обмеження, а тому, в силу положень пункту 1 статті 92 Конституції, таке втручання дозволено виключно законами України, а не підзаконними актами, до яких належать постанова Кабінету Міністрів України та наказ Міністерства охорони здоров`я України. Оскільки рішення про відсторонення працівників прийнято у формі постанови Кабінету Міністрів України та у спосіб, що не відповідає вимогам пункту 1 статті 92 Конституції та статті 12 Закону, і поза межами конституційних повноважень Кабінету Міністрів України, суд першої інстанції зробив висновок, про неможливість застосування до спірних правовідносин положень Постанови Міністрів України та необхідність вирішення спору на підставі норм статей 43, 92 Конституції з огляду на те, що в Україні відсутні закони, які передбачають право роботодавців відсторонювати від роботи працівників, що відмовилися від вакцинації проти COVID-19;

Крім того, суд першої інстанції дійшов висновку, що застосування до позивача такого заходу як відсторонення від роботи не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми. При цьому, стороною відповідача не доведено жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивача від роботи. Отже, таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самого позивача.

У разі незаконного відсторонення працівника від роботи він має право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

З врахуванням викладеного, колегія суддів вважає правильним висновок суду про визнання незаконним та скасування «наказу про відсторонення позивача від роботи без оплати періоду відсторонення».

Встановивши, що ОСОБА_1 було незаконно відсторонено від виконання посадових обов`язків без збереження заробітної плати, суд першої інстанції обґрунтовано зобов`язав відповідача нарахувати та виплатити позивачу середній заробіток за час відсторонення.

З врахування викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що доводи, наведені в обґрунтування апеляційної скарги, не можуть бути підставами для скасування судового рішення, оскільки вони не підтверджуються матеріалами справи, ґрунтуються на неправильному тлумаченні норм матеріального та процесуального права.

Враховуючи те, що рішення суду відповідає вимогам закону, зібраним по справі доказам, обставинам справи, підстав для його скасування з мотивів, викладених в апеляційній скарзі, апеляційний суд у складі колегії суддів не вбачає.

Відповідно до ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

З огляду на викладене та керуючись ч. 1 ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, так як рішення суду першої інстанції ухвалене з додержанням норм матеріального та процесуального права.

З підстав вищевказаного, колегія суддів вважає за необхідне залишити апеляційну скаргу - без задоволення, а рішення суду - без змін, оскільки доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують.

Керуючись ст. ст. 367 ч.1,2, 368 ч.1, 374 ч.1 п.1, 375 ч.1, 381-384 ЦПК України, Полтавський апеляційний суду складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Дворічанського інклюзивно-ресурсногоцентру Дворічанськоїселищної радиКуп`янського районуХарківської області- залишити без задоволення.

Рішення Куп`янськогоміськрайонного судуХарківської областівід 21січня 2022року- залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, касаційна скарга на неї подається протягом тридцяти днів з дня її прийняття безпосередньо до суду касаційної інстанції, датою ухвалення рішення, ухваленого за відсутності учасників справи, є дата складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 23 жовтня 2023 року.

СУДДІ: А. І. Дорош О. А. Лобов В. М. Триголов