Рішення

від 24.10.2023 по справі 140/10960/23

ВОЛИНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ВОЛИНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 жовтня 2023 року ЛуцькСправа № 140/10960/23

Волинський окружний адміністративний суд у складі судді Каленюк Ж.В., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін адміністративну справу за позовом Виробничого управління комунального господарства Нововолинської міської ради до Західного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Луцька дорожна пересувна механізована колона» про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Виробниче управління комунального господарства Нововолинської міської ради (далі - ВУКГ НМР) звернулось з позовом до Західного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Луцька дорожна пересувна механізована колона» (далі ТзОВ «Луцька ДПМК») про визнання протиправним та скасування висновку від 11 травня 2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-04-10-005571-а (а.с.60-65).

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що Управлінням Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області проведено моніторинг закупівлі UA-2023-04-10-005571-а та згідно з оприлюдненим 11 травня 2023 року висновком виявлено порушення вимог пункту 6 частини другої статті 22 Закону України 25 грудня 2015 року №922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі Закон №922-VIII), статті 638 Цивільного кодексу України, статті 180 Господарського кодексу України, а саме невідповідність тендерної документації ВУКГ НМР вимогам Закону №922-VIII, зокрема, у тендерній документації та в укладеному замовником із ТзОВ «Луцька ДПМК» договорі про надання послуг від 26 квітня 2023 року №268 на суму 1447999,70 грн не вказано переліку об`єктів (автомобільних доріг вулиць, на яких надаватимуться відповідні послуги).

Позивач не погоджується із зазначеним висновком за результатами моніторингу процедури закупівлі. У цьому випадку предметом закупівлі є послуги з проведення поточного ремонту асфальтобетонного покриття прибудинкових територій міста Нововолинська Волинської області; перелік робіт та їх кількість у квадратних метрах визначена. Після завершення тендерної процедури, при настанні сприятливих погодних умов, позивачем в межах закупівель проводяться невідкладні заходи з поточного ремонту асфальтобетонного покриття прибудинкових територій там, де відбулись найбільші руйнування та найбільш тривалий термін відсутності ремонтних робіт, а також біля об`єктів соціальної інфраструктури. Позивач зазначив, що на запит відповідача він в електронній системі закупівель 09 травня 2023 року надав пояснення про те, що очікувана вартість закупівлі послуг з поточного ремонту визначалась згідно з дефектним актом, складеним працівниками ВУКГ НМР за фактичними потребами та обсягами після обстеження вулиць, провулків, пішохідних доріжок прибудинкових територій міста Нововолинська; з його урахуванням складені технічні вимоги, на підставі яких розроблено та затверджено додаток 2 до тендерної документації «Технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі». На дату оприлюднення оголошення про відкриті торги з особливостями неможливо конкретно спрогнозувати місце надання послуг з поточного ремонту та необхідну площу дорожнього покриття від вулиці до вулиці та від будинку до будинку, адже лише станом на дату фактичного надання послуг будуть здійснені фактичні заміри з відображенням їх у відповідних технічних документах. Тому в пункті 4.3 розділу І тендерної документації в частині визначення місця, кількості, обсягу послуг вказано - вулиці, провулки, пішохідні доріжки прибудинкових територій міста Нововолинська, а в пункті 1.8 додатку 2 до тендерної документації вказано, що більш точні дані щодо місць надання послуг будуть повідомлятись представником замовника в усному порядку. В додатку 1 до проекту договору та у самому договорі від 26 квітня 2023 року №268 місце надання послуг - вулиці, провулки, пішохідні доріжки прибудинкових територій міста Нововолинська Волинської області.

На думку позивача, поточний ремонт асфальтобетонного покриття прибудинкових територій міста не підпадає під сферу застосування Державних будівельних норм (ДБН) А 2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво», оскільки предмет закупівлі не стосується нового будівництва, реконструкції чи капітального ремонту. Згідно з пунктом 1.3 Порядку проведення ремонту та утримання об`єктів благоустрою населених пунктів, затвердженого наказом Держжитлокомунгоспу України від 23 вересня 2003 року №154, поточний ремонт прибудинкових територій винесено в окремий розділ як окремий об`єкт благоустрою.

Позивач вважає, що ним як замовником було виконано вимоги пункту 6 частини другої статті 22 Закону №922-VIII, статті 638 Цивільного кодексу України, статті 180 Господарського кодексу України, досягнуто згоди щодо усіх умов договору з виконавцем та встановлено місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, визначено їх вид та обсяги - поточний ремонт асфальтобетонного покриття прибудинкових територій міста Нововолинська, а тому висновок про результати моніторингу закупівлі є помилковим. При цьому Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області безпідставно зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору та оприлюднення через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. Правові підстави для розірвання в односторонньому порядку укладеного договору від 26 квітня 2023 року №268 відсутні, а згідно з роз`ясненням відповідача внесення змін до договору шляхом укладення додаткової угоди з переліком місць надання послуг буде порушенням вимог частини четвертої статті 41 Закону №922-VIII і якщо умови укладеного договору про закупівлю відрізнятимуться від умов тендерної документації, то договір буде вважатися нікчемним. Позивач також вважає, що вимога відповідача є непропорційною виявленим порушенням, при цьому не дотримано необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи у вигляді розірвання укладеного договору через порушенням лише замовником вимог Закону №922-VIII і цілями, на досягнення яких спрямована така вимога.

З наведених підстав позивач просив позов задовольнити.

Ухвалою судді Волинського окружного адміністративного суду від 06 червня 2023 року позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі; судовий розгляд справи призначено за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами відповідно до статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України).

У відзиві на позов відповідач позовні вимоги заперечив та у їх задоволенні просив відмовити (а.с.76-84). В обґрунтування цієї позиції відповідач вказав, що Управлінням Західного офісу Дсржаудитслужби у Волинській області на офіційному веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель «Prozorro» оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-04-10-005571-а від 11 травня 2023 року. Так під час моніторингу процедури вказаної закупівлі проаналізовано, серед іншого, тендерну документацію, затверджену протокольним рішенням уповноваженої особи від 10 квітня 2023 року №49, договір про надання послуг від 26 квітня 2023 року №268. Відповідно до пункту 3 розділу II Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства економіки України від 15 квітня 2020 року №708 (зареєстровано в Міністерстві

юстиції України 09 червня 2020 року за №500/34783, далі Порядок №708), предмет закупівлі, яким у цьому випадку є послуги з поточного ремонту, визначається за кожним окремим будинком, будівлею, спорудою, лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво» та/або галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт». Позивачем як замовником в порушення вимог пункту 6 частини другої статті 22 Закону №922-VIII в тендерній документації не зазначено переліку об`єктів (автомобільних доріг вулиць, на яких надаватимуться відповідні послуги), а лише вказано, що місцем надання послуг є вулиці, провулки, пішохідні доріжки прибудинкових територій міста Нововолинська Волинської області, та у пункті 5.2 договору про надання послуг від 26 квітня 2023 року №268 визначено, що місцем надання послуг є Нововолинська міська територіальна громада, чим не дотримано вимог статті 638 Цивільного кодексу України, статті 180 Господарського кодексу України щодо визначення істотних умов договору (місця надання послуг зі здійснення поточного ремонту).

Підпунктом 2 пункту 47 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року №1178 (далі Особливості здійснення публічних закупівель №1178), установлено, що замовник відміняє відкриті торги у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель. З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, яке неможливо усунути (замовником укладено договір про надання послуг від 26 квітня 2023 року №268), Управлінням Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області відповідно до положень статей 5, 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статті 8 Закону №922-VIII правомірно та у межах повноважень сформовано вимогу позивачу здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору. Висновок містить як зобов`язання щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, так і зазначення про те, яким чином такі порушення мають бути усунуті. Відповідач також зауважив, що відповідно до приписів Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України договір може бути розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. У пункті 12.2 договору про надання послуг від 26 квітня 2023 року №268, укладеного між ВУКГ НМР та ТзОВ «Луцька ДПМК», також передбачено, що усі правовідносини, що виникають з цього договору або пов`язані із ним, у тому числі пов`язані із дійсністю, укладанням, виконанням, зміною та припиненням цього договору, тлумачення його умов, визначення наслідків недійсності або порушення договору, регулюються цим договором та відповідними нормами чинного законодавства України.

Відповідач вважає, що висновок є правомірним та правові підстави для його скасування відсутні.

Інші заяви по суті справи від сторін не надходили, як і клопотання про розгляд справи у судовому засіданні.

Суд, перевіривши доводи сторін, викладені у заявах по суті справи, дослідивши письмові докази, встановив такі обставини.

З матеріалів справи слідує, що на підставі протокольного рішення уповноваженої особи ВУКГ НМР від 10 квітня 2024 року №49 в електронній системі закупівель оприлюднено оголошення про закупівлю «Проведення поточного ремонту асфальтобетонного покриття прибудинкових територій міста Нововолинська Волинської області, ДК 021:2015:45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (ДК 021:2015:45233222-1 - Брукування та асфальтування)»; ідентифікатор закупівлі - UA-2023-04-10-005571-а (а.с.21). Очікувана вартість закупівлі - 2000000,00 грн з ПДВ.

За результатами проведеної закупівлі 19 квітня 2022 року переможцем було визнано ТзОВ «Луцька ДПМК», з яким замовником ВУКГ НМР укладено договір про надання послуг від 26 квітня 2023 року №268 на проведення поточного ремонту асфальтобетонного покриття прибудинкових територій міста Нововолинська Волинської області (а.с.22-26).

На підставі наказу Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області від 02 травня 2023 року №19-з «Про початок моніторингу процедур закупівель» проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2023-04-10-005571-а (а.с.86-87).

За результатами моніторингу закупівлі UA-2023-04-10-005571-а Управлінням Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області складено висновок, який оприлюднено 11 травня 2023 року на офіційному веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель «Prozorro» (а.с.88-92).

За змістом пункту 1 констатуючої частини висновку, під час моніторингу проаналізовано річний план закупівель ВУКГ НМР на 2023 рік, оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями, тендерну документацію, затверджену протокольним рішенням уповноваженої особи від 10 квітня 2023 року №49 (далі - тендерна документація), тендерну пропозицію ТзОВ «Луцька ДПМК», повідомлення про намір укласти договір від 19 квітня 2023 року, договір про надання послуг від 26 квітня 2023 року №268 на суму 1447999,70 грн, пояснення замовника, надані 09 травня 2023 року через електронну систему закупівель на запит Управління. Предметом закупівлі є послуги з поточного ремонту. Відповідно до вимог пункту 10 Особливостей здійснення публічних закупівель №1178 під час здійснення закупівлі послуг з поточного ремонту предмет закупівлі у такому разі визначається згідно з пунктом 3 Порядку №708 за кожним окремим будинком, будівлею, спорудою, лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури з урахуванням термінології ДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво», затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 04 червня 2014 року №163, та/або галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт», затверджених наказом Державної служби автомобільних доріг України від 23 серпня 2011 року №301. Тендерною документацією замовника передбачено, що місце надання послуг є вулиці, провулки, пішохідні доріжки прибудинкових територій міста Нововолинська Волинської області. Також у пункті 5.2 договору про надання послуг від 26 квітня 2023 року №268 визначено, що місцем надання послуг є Нововолинська міська територіальна громада. У тендерній документації та в укладеному договорі не вказано переліку об`єктів (автомобільних доріг вулиць, на яких надаватимуться відповідні послуги).

Відповідно до пункту 2 констатуючої частини висновку за результатами аналізу відповідності вимог тендерної документації вимогам закону встановлено порушення пункту 6 частини другої статті 22 Закону №922-VIII та замовником не дотримано вимог статті 638 Цивільного кодексу України, статті 180 Господарського кодексу України.

У пункті 3 констатуючої частини висновку зобов`язано ВУКГ НМР здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Незгода позивача із зазначеним висновком органу державного фінансового контролю стала підставою звернення до суду із цим позовом.

При вирішенні спору суд керується такими нормативно-правовими актами.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України від 26 січня 1993 року №2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939-XII).

Відповідно до частини першої статті 1 вказаного Закону здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Згідно з пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43 (зі змінами і доповненнями), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 Положення).

Згідно із пунктом 1 Положення про Західний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02 червня 2016 року №23, Західний офіс Держаудитслужби (далі - Офіс) підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління у Волинській, Закарпатській, Івано-Франківській, Рівненській, Тернопільській, Чернівецькій, Хмельницькій областях (далі - управління). Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно.

Як визначено частиною першою статті 2 Закону №2939-XII, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі (частина друга статті 2 Закону №2939-XII).

Контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування (стаття 5 цього ж Закону).

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон №922-VIII.

Як установлено частиною першою статті 8 Закону №922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (пункт 14 частини першої статті 1 Закону №922-VIII).

Положеннями пункту 4 частини другої статті 8 Закону №922-VIII визначено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа), зокрема за наявності виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Підстави та порядок проведення моніторингу закупівлі ВУКГ НМР не оскаржуються.

Згідно з частинами шостою, сьомою статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Частинами десятою статті 8 Закону №922-VIII установлено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок його заповнення затверджено наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року №552 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 01 жовтня 2020 року за №958/35241; далі Порядок №552).

У розділі ІІІ Порядку №552 встановлені вимоги до заповнення констатуючої частини форми висновку. Так у пункті 2 констатуючої частини висновку заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися. У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 констатуючої частини висновку має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

У цій справі предметом оскарження є висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області про результати моніторингу закупівлі з поточного ремонту асфальтобетонного покриття прибудинкових територій міста Нововолинська, у якому орган державного фінансового контролю встановив порушення позивачем вимог пункту 6 частини другої статті 22 Закону №922-VIII.

Як слідує зі змісту пункту 10 Особливостей здійснення публічних закупівель №1178 (стосуються закупівель на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування), предмет закупівлі послуг з поточного ремонту (як у цьому випадку) визначається відповідно до пункту 3 розділу II Порядку №708 (далі - послуги з поточного ремонту).

Пунктом 3 розділу II Порядку №708 визначено, що під час здійснення закупівлі послуг з поточного ремонту предмет закупівлі визначається за кожним окремим будинком, будівлею, спорудою, лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво», затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 04 червня 2014 року №163, та/або галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт», затверджених наказом Державної служби автомобільних доріг України від 23 серпня 2011 року №301.

Суд звертає увагу позивача, що за приписами пункту 3 розділу II Порядку №708 ДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво» підлягає застосуванню в частині термінології, яка тут наводиться (а не в частині організації та виконання робіт з поточного ремонту, як помилково вважає позивач).

Відповідно до пункту 28 Особливостей здійснення публічних закупівель №1178 тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Пунктом 6 частини другої статті 22 Закону №922-VIII установлено, що у тендерній документації зазначається місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги.

Аналізуючи зміст та склад тендерної документації, затвердженої протокольним рішенням уповноваженої особи від 10 квітня 2023 року №49, установлено, що у пункті 4.3 розділу І «Загальні положення» тендерної документації замовник визначив місце, кількість, обсяг поставки товарів (надання послуг, виконання робіт) - вулиці, провулки, пішохідні доріжки прибудинкових територій міста Нововолинська Волинської області; 1 послуга (а.с.33-42).

Згідно з пунктом 3.9 ДБН А.2.2-3:2014 лінійний об`єкт інженерно-транспортної інфраструктури - це наземні, надземні або підземні лінійні об`єкти для пересування людей, транспортних засобів, вантажів, переміщення рідких та газоподібних продуктів, передачі електроенергії тощо.

За визначенням, наведеним у статті 1 Закону України від 08 вересня 2005 року №2862-IV «Про автомобільні дороги», автомобільна дорога - лінійний комплекс інженерних споруд, призначений для безперервного, безпечного та зручного руху транспортних засобів; вулицею є автомобільна дорога, призначена для руху транспорту і пішоходів, прокладання наземних і підземних інженерних мереж у межах населених пунктів.

Отже, відповідно до термінології державних будівельних норм до лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури належать: дороги, тротуари, мостові переходи, підземні тунелі та ін. Всі ці об`єкти закріплені за поштовими адресами.

За змістом абзацу п`ятого частини першої статті 1 Закону України від 06 вересня 2005 року №2807-IV «Про благоустрій населених пунктів» вулично-дорожня мережа - призначена для руху транспортних засобів і пішоходів мережа вулиць, доріг, внутрішньоквартальні та інші проїзди, тротуари, пішохідні та велосипедні доріжки, набережні, майдани, площі, а також автомобільні стоянки та майданчики для паркування транспортних засобів з інженерними та допоміжними спорудами, технічними засобами організації дорожнього руху.

У пункті 2 додатку 2 тендерної документації «Технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» установлено об`єми послуг: 1) ямковий ремонт асфальтобетонного покриття доріг товщиною 50 мм, площею ремонту до 5 кв.м - 812,00 кв.м.; 2) ямковий ремонт асфальтобетонного покриття доріг товщиною 50 мм, площею ремонту понад 5 кв.м до 25 кв.м - 705,00 кв.м; 3) улаштування одношарових асфальтобетонних покриттів доріжок та тротуарів із асфальтобетонної суміші товщиною 3 см - 519,00 кв.м; 4) навантаження сміття екскаваторами на автомобілі-самоскиди, місткість ковша екскаватора 0,5 куб.м - 173,64 т; 5) перевезення сміття до 10 км - 173,64 т (а.с.43).

У пункті 1.3 розділу І проекту договору вказано, що обсяги та якісні показники послуг за цим договором визначені у додатку 1 до договору, що є невід`ємною частиною даного договору.

Додаток 1 до проекту договору «Технічне завдання» відтворює об`єми робіт/послуг у пункті 2 додатку 2 тендерної документації з приміткою, що більш точні дані щодо місць надання послуг будуть повідомлятись представником замовника в усному порядку.

Відповідно до пункту 5.2 розділу V проекту договору місцем надання послуг є Нововолинська міська територіальна громада.

Підписаний сторонами договір від 26 квітня 2023 року про надання послуг містить відповідає у наведених вище положеннях проекту договору (а.с.22-25).

З наведеного слідує, що конкретні об`єкти, які підлягають поточному ремонту, (найменування вулиць чи вказівка на інше місце розташування об`єкта поточного ремонту, прибудинкової території) у тендерній документації, проекті договору не визначені.

Частиною першою статті 41 Закону №922-VIII установлено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

За приписами статті 638 Цивільного кодексу України договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Такі ж вимоги до укладення господарського договору визначені у статті 180 Господарського кодексу України. Так зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства.

У контексті приписів пункту 3 розділу II Порядку №708, пункту 6 частини другої статті 22 Закону №922-VIII послуги з поточного ремонту визначаються місцем надання послуг (будинок, будівля, споруда, лінійний об`єкт інженерно-транспортної інфраструктури), що є істотної умовою господарського договору.

Позивач правильно зауважив, що відповідно до пункту 4.3 ГБН Г.1-218-182:2011 вид ремонту, склад і обсяги робіт по кожній ділянці дороги, окремій дорожній споруді або елементу дороги встановлюють на підставі результатів діагностики й оцінки їхнього фактичного стану, інженерних вишукувань, випробувань і обстежень, які зафіксовані в дефектних актах та інших документах, з врахуванням міжремонтних строків експлуатації дорожніх одягів та покриттів на автомобільних дорогах загального користування згідно з ВБН Г.1-218-050.

Як визначено пунктом 6 ГБН Г.1-218-182:2011, поточний середній ремонт виконується комплексно відповідно до проектно-кошторисної або кошторисної документації, яка складається на підставі дефектного акту або матеріалів інженерних вишукувань чи обстежень та затверджується замовником. Поточний дрібний ремонт виконується відповідно до кошторисної документації, яка складається на підставі дефектного акту та затверджується замовником.

За своєю суттю поточний дрібний ремонт передбачає підтримання транспортно-експлуатаційних характеристик доріг шляхом усунення незначних пошкоджень окремих елементів дороги, що виникли в процесі експлуатації. У разі необхідності відновлення необхідних транспортно-експлуатаційних показників доріг, виправлення незначних пошкоджень їх окремих елементів, доведення елементів облаштування до нормативних вимог проводиться поточний середній ремонт.

Згідно з пунктом 1.3 розділу І Порядку проведення ремонту та утримання об`єктів благоустрою населених пунктів, затвердженого наказом Державного комітету з питань житлово-комунального господарства України, від 23 вересня 2003 року №154 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 12 лютого 2004 року за №189/8788, далі Порядок №154) роботи з ремонту та утримання об`єктів благоустрою населених пунктів поділяють на такі види: капітальний ремонт; поточний ремонт (ремонт вулично-дорожньої мережі та штучних споруд поділяється на середній та дрібний); утримання.

Пункт 1.7 розділу І Порядку №154 визначає, що до поточного ремонту вулично-дорожньої мережі та штучних споруд належать такі роботи: а) середній ремонт: роботи, пов`язані з періодичним відновленням шару зносу дорожнього покриття, забезпеченням достатньої його жорсткості та рівності, поліпшенням експлуатаційних якостей елементів вулично-дорожньої мережі та штучних споруд, а також роботи з відновлення елементів та конструкцій штучних споруд, які безпосередньо зазнають льодових та хвилевих впливів. При необхідності середній ремонт може полягати в ліквідації всіх дрібних пошкоджень проїзної частини вулично-дорожньої мережі та штучних споруд, у тому числі пошкоджень, що створюють перешкоди для осіб з інвалідністю та інших маломобільних груп населення; б) дрібний ремонт: роботи, спрямовані на запобігання дрібним деформаціям і пошкодженням вулично-дорожньої мережі та штучних споруд і на негайну їх ліквідацію. Міжремонтні строки служби для поточного (середнього) ремонту дорожніх одягів наведено в додатку 4. Нормативи щорічних обсягів робіт з поточного (дрібного) ремонту асфальтобетонних покриттів вулично-дорожньої мережі наведено в додатку 7.

На переконання суду, визначення виду поточного ремонту та комплексу робіт не відміняє необхідності попереднього визначення переліку об`єктів, на яких заплановано ремонт (частини вулиці, прибудинкової території) з прив`язкою до місцевості (на генеральному плані міста чи в іншій містобудівній документації).

Тому суд погоджується із відповідачем, що істотною умовою договору про закупівлю послуг з поточного ремонту у цьому разі є конкретно визначене місце їх надання, що відповідно до приписів пункту 6 частини другої статті 22 Закону №922-VIII повинно бути конкретизоване у тендерній документації.

Як видно з матеріалів справи, проведення поточного ремонту асфальтобетонного покриття прибудинкових територій було заплановане згідно із затвердженою рішенням виконавчого комітету Нововолинської міської ради від 15 грудня 2022 року №513 (а.с.28) Програмою благоустрою Нововолинської міської територіальної громади на 2023-2026 роки з метою забезпечення комфортних умова проживання населення (заплановані видатки на 2023 рік 2000000,00 грн). Отже, мова йде про наперед сплановані заходи з поточного ремонту асфальтобетонного покриття з урахуванням строків служби та обсягів робіт з поточного ремонту.

Позивач же у позовній заяві стверджував, що на момент оприлюднення оголошення про відкриті торги з особливостями не може бути спрогнозоване конкретне їх місце, при тому одночасно зазначив, що працівниками ВУКГ НМР були обстежені вулиці, провулки, пішохідні доріжки прибудинкових територій міста Нововолинська та за визначеними потребами та обсягами складено дефектний акт, який взятий за основу при оголошенні закупівлі. Тобто, позивач за результатами такого обстеження вже знав, на яких конкретно об`єктах є потреба провести поточний ремонт.

Незважаючи на це, у тендерній документації відсутнє конкретне місце надання послуг, а у пункті 5.2 договору про надання послуг від 26 квітня 2023 року №268 місцем надання послуг є Нововолинська міська територіальна громада (в додатку 1 до договору «Технічне завдання» у пункті 2 примітки вказано, що більш точні дані будуть надані в усному порядку).

Варто зазначити, що відповідно до пункту 3 частини першоїстатті 5 Закону №922-VIIIодним із принципів здійснення закупівель є відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель. Положеннямистатті 7 Закону №922-VIIIпередбачено як можливість здійснення державного контролю у сфері закупівель, так і громадського контролю, який забезпечується через вільний доступ до всієї інформації щодо публічних закупівель, яка підлягає оприлюдненню відповідно до цьогоЗакону, зокрема шляхом здійснення аналізу і моніторингу інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, а також шляхом інформування через електронну систему закупівель або письмово органи, що уповноважені здійснювати контроль, про виявлені ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

На думку суду, незазначення у тендерній документації конкретних місць надання послуг з поточного ремонту призводить до прямого порушення відкритості, прозорості та мети здійснення публічних закупівель, оскільки як контролюючі органи, так і громадськість у такому випадку фактично позбавлені можливості здійснити контроль за використанням бюджетних коштів (у цьому разі коштів місцевого бюджету), оцінити якість виконання ремонтних робіт та їх фактичне виконання.

Наведене дає підстави для висновку, що замовником (позивачем) не було виконано вимоги пункту 6 частини другої статті 22 Закону №922-VIII, не дотримано вимог до укладення господарських договорів про надання послуг у частині визначення об`єкта, який підлягає ремонту, незалежно від виду ремонту, що буде здійснюватися, із зазначенням його конкретного місця розташування.

Подібного висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 30 березня 2023 року у справі №420/11945/21 в частині застосування пункту 6 частини другої статті 22 Закону №922-VIII, пункту 3 розділу ІІ Порядку №708. За обставин наведеної справи у тендерній документації позивач відобразив лише площу покриття, що підлягає поточному ремонту, та вказав місто Одеса, вулично-дорожня мережа. Верховний Суд зазначив, що замовник (позивач) в порушення пункту 6 частини другої статті 22 Закону №922-VIII та пункту 3 розділу ІІ Порядку №708 не визначив предмет закупівлі з поточного ремонту за кожним окремим лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури та не зазначив конкретно місце, де повинні бути надані послуги.

Верховний Суд виснував, що замовник повинен у тендерній документації чітко визначити лінійний об`єкт інженерно-транспортної інфраструктури, який підлягає ремонту, незалежно від виду ремонту, що буде здійснюватися, із зазначенням його місця.

Від висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 30 березня 2023 року у справі №420/11945/21, Верховний Суд не відступив у постановах від 06 червня 2023 року у справі №420/7871/21, від 12 жовтня 2023 року у справі №420/7999/21.

З урахуванням наведеного суд у цій справі дійшов переконання, що наявність установлених відповідачем під час моніторингу закупівлі порушень підтверджується матеріалами справи.

Відповідно до підпункту 2 пункту 47 Особливостей здійснення публічних закупівель №1178 замовник відміняє відкриті торги у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель.

На момент проведення моніторингу закупівлі позивач уклав договір про закупівлю послуг з поточного ремонту та цьому передувало порушення вимог Закону №922-VIII, адже вимоги тендерної документації ВУКГ НМР не відповідають вимогам цього Закону. Замовник згідно з підпунктом 2 пункту 47 Особливостей здійснення публічних закупівель №1178 торги своєчасно не відмінив (у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель).

У разі недотримання вимог Закону №922-VIII відносини між переможцем закупівлі та замовником не виникли б та договір про закупівлю не було б укладено.

З врахуванням встановлених порушень у пункті 3 констатуючої частини висновку Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області, покликаючись на статті 5, 10 Закону №2939-XII, статтю 8 Закону №922-VIII, зобов`язало ВУКГ НМР здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Суд звертає увагу, що виходячи із структури та змісту частини восьмої статті 8 Закону №992-VIII та Порядку №522, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Також із приписів Закону №992-VIII вбачається, що на відповідача покладений обов`язок зазначити варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Необхідно зазначити, що згідно з частиною другою статті 202 Господарського кодексу України господарське зобов`язання припиняється також у разі його розірвання або визнання недійсним за рішенням суду.

Частиною першою статті 206 Господарського кодексу України передбачено, що господарське зобов`язання може бути розірвано сторонами відповідно до правил, встановлених статтею 188 цього Кодексу.

Відповідно до статті 188 Господарського кодексу України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду. Якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано, договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду.

Аналогічно статтею 651 Цивільного кодексу України визначено підстави для зміни або розірвання договору. Зокрема, розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Пунктом 12.2 розділу XII «Інші умови» договору про надання послуг від 26 квітня 2023 року №268, укладеного між ВУКГ НМР та ТзОВ «Луцька ДПМК», також передбачено, що усі правовідносини, що виникають з цього договору або пов`язані із ним, у тому числі пов`язані із дійсністю, укладанням, виконанням, зміною та припиненням цього договору, тлумачення його умов, визначення наслідків недійсності або порушення договору, регулюються цим договором та відповідними нормами чинного законодавства України.

Отже, оскільки укладенню договору передувало недотримання вимог Закону №922-VIII (в частині невідповідності тендерної документації положенням закону), торги замовником згідно з підпунктом 2 пункту 47 Особливостей здійснення публічних закупівель №1178 не відмінені, то зобов`язання Управління, викладене у висновку, не суперечить вимогам чинного законодавства з врахуванням умов договору.

З огляду на встановлені у справі обставини, на підставі аналізу положень законодавства, що врегульовує спірні правовідносини, суд дійшов висновку, що висновок Управлінням Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області від 11 травня 2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-04-10-005571-а є обґрунтованим та прийнятий правомірно, підстави для його скасування відсутні, а тому позов задоволенню не підлягає.

Керуючись статтями 2, 72-77, 243-246, 255, 262, 295 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

В задоволенні позову Виробничого управління комунального господарства Нововолинської міської ради (45400, Волинська область, місто Нововолинськ, вулиця Лісна, 8, ідентифікаційний код юридичної особи 0339331) до Західного офісу Держаудитслужби (79000, Львівська область, місто Львів, вулиця Костюшка, 8, ідентифікаційний код юридичної особи 40479801), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Луцька дорожна пересувна механізована колона» (45624, Волинська область, село Великий Омеляник, вулиця Володимирська, 4, ідентифікаційний код юридичної особи 03579590) про визнання протиправним та скасування висновку відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене учасниками справи в апеляційному порядку повністю або частково шляхом подання апеляційної скарги до Восьмого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя Ж.В. Каленюк