Рішення

від 17.08.2023 по справі 160/3442/23

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 серпня 2023 року Справа № 160/3442/23 Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Бондар М.В.

при секретарі судового засідання Довгополій Т.В.

за участі:

представника відповідача Кравчук Н.П.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпрі адміністративну справу за позовом Управління благоустрою та житлово-комунального господарства виконкому Саксаганської районної у місті ради до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області, треті особи на стороні позивача, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору: Відділ державних закупівель та договірних відносин виконкому Саксаганської районної у місті ради, Товариство з обмеженою відповідальністю «ОХОРОННА КОМПАНІЯ «ТАЙПАН КР» про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

Управління благоустрою та житлово-комунального господарства виконкому Саксаганської районної у місті ради (далі Управління, позивач) звернулось до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області (далі - Офіс, відповідач), в якому позивач просить визнати протиправним та скасувати висновок Управління Західного офісу Державної аудиторської служби України у Рівненській області про результати моніторингу закупівлі від 16.12.2022, опублікованого за результатами процедури закупівлі Управління благоустрою та житлово-комунального господарства виконкому Саксаганської районної у місті ради, предмет закупівлі - послуги з охорони та відеоспостереження об`єктів благоустрою парку Саксаганського.

В обґрунтування позову зазначено, що наказом про початок моніторингу закупівель Управління від 23.11.2022 №62 розпочато моніторинг закупівлі ID: UA-2021-12-08-011235-с (оприлюднено в електронній системі закупівель 25.11.2022). Відповідно до висновку про результати моніторингу закупівлі (опублікованого в електронній системі закупівель 16.12.2022) відповідачем встановлена наступна інформація: «За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «ОХОРОННА КОМПАНІЯ «ТАЙПАН КР» встановлено наступне. Відповідно до інформації електронної системи закупівель, в завантаженій тендерній пропозиції учасника-переможця торгів ТОВ «ОХОРОННА КОМПАНІЯ «ТАЙПАН КР» відсутні документи, які повинен надати переможець процедури закупівлі у строк визначений законодавством. Відповідно до наведеної інформації відповідачем прийнято рішення про зобов?язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов?язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п?яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. Управління не погоджується з висновком відповідача та вважає його неправомірним з наступних підстав. За результатами проведених оцінки та розгляду тендерних пропозицій, поданих на участь у закупівлі, у відповідності до статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (далі Закон №922-VIII), позивачем прийнято рішення визначити переможцем закупівлі учасника ТОВ "ОХОРОННА КОМПАНІЯ "ТАЙПАН КР" та опубліковано протокол уповноваженої особи №634 від 31.12.2021. У складі своєї пропозиції учасник ТОВ "ОХОРОННА КОМПАНІЯ "ТАЙГАН КР" (надано всі документи, які вимагались відповідно до тендерної документації) надав замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель. Таким чином, позивач отримав від учасника ТОВ "ОХОРОННА КОМПАНІЯ "ТАЙПАН КР" інформацію щодо відсутності підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини 1 та частиною 2 статті 17 Закону №922-VIII. Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення повідомлення про намір укласти договір про закупівлю в електронній системі закупівель, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини 1 та частиною 2 цієї статті. Учасник ТОВ "ОХОРОННА КОМПАНІЯ "ТАЙПАН КР" надав вищевказані документи у складі своєї тендерної пропозиції, тобто до оприлюднення позивачем повідомлення про намір укласти договір, що не суперечить вимогам Закону №922-VIII, оскільки на момент повідомлення про намір укласти договір вказані документи були дійсними. Керуючись принципами публічних закупівель та потребою замовника в закупівлі послуг, що є предметом закупівлі, позивачем укладений Договір №2 від 13.01.2022 з ТОВ "ОХОРОННА КОМПАНІЯ "ТАЙПАН КР". Зважаючи на вищезазначене, висновок відповідача є незаконним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки відповідно до цього висновку позивач може понести збитки а саме, втрата або пошкодження об?єктів благоустрою розташованих у парку Саксаганський.

Разом з позовною заявою Управлінням надано клопотання про залучення третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Відділ державних закупівель та договірних відносин виконкому Саксаганської районної у місті ради.

Ухвалою суду від 24.03.2023 прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито спрощене позовне провадження без повідомлення учасників справи в порядку статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України та залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Відділ державних закупівель та договірних відносин виконкому Саксаганської районної у місті ради (далі Відділ державних закупівель, третя особа-1).

27.04.2023 відповідачем надано до суду відзив на позовну заяву, в якому відповідач просив суд відмовити в задоволенні позовних вимог у повному обсязі та зазначив, що норми частини 6 статті 17 Закону №922-VIII носять імперативний характер та встановлюють відповідні обов`язки як для замовника, так і для учасника (учасника-переможця) процедури закупівлі. При цьому, замовник зобов`язаний визначити у тендерній документації до процедури закупівлі, зокрема, спосіб документального підтвердження майбутнім переможцем такої закупівлі відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини 1 та частиною 2 статті 17 Закону №922-VIII, а переможець закупівлі надати відповідні документи замовнику з дотриманням наступних умов: ??документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини 1 та частиною 2 статті 17 Закону №922-VIII, оприлюднюються переможцем закупівлі лише в електронній системі закупівель; ??строк оприлюднення таких документів не повинен перевищувати десяти днів з дати оприлюднення замовником в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю; ??відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини 1 та частиною 2 статті 17 Закону №922-VIII, переможець закупівлі підтверджує у спосіб, визначений замовником в тендерній документації. Замовником законодавчо не обгрунтовано прийняте рішення про невідхилення тендерної пропозиції переможця торгів ТОВ "ОХОРОННА КОМПАНІЯ "ТАЙПАН КР". Проте, відповідно до інформації електронної системи закупівель, в завантаженій тендерній пропозиції учасника-переможця торгів ТОВ "ОХОРОННА КОМПАНІЯ "ТАЙПАН КР" відсутні документи, які повинен надати переможець процедури закупівлі у строк визначений законодавством. Переможцем ТОВ "ОХОРОННА КОМПАНІЯ "ТАЙПАН КР" не надано та не оприлюднено документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону №922-VIII, а отже порушено вимоги частини 6 статті 17 Закону №922-VIII та умов тендерної документації. Відповідно до вимог пункту 3 частини 1 статті 31 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, зокрема, якщо переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону. Згідно з частиною 6 статті 17 Закону №922-VIII та пунктом 5 розділу III тендерної документації визначено спосіб надання документів: 1) у десятиденний строк; 2) шляхом оприлюднення документів в електронній системі закупівель. Даною нормою законодавцем визначено дії, які повинен вчинити замовник у випадку ненадання у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону - відхилити тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель. Водночас, Закон №922-VIII не наділяє переможців процедури закупівлі таким правом, як на власний розсуд трактувати умови тендерної документації в частині вибіркового виконання окремих пунктів (положень, умов тощо) тендерної документації або визначати на власний розсуд обсяги надання інформації (вибіркову кількість документів). Враховуючи, що документи переможця не були надані, замовник не дотримався законодавства щодо відхилення тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі та відповідно неправомірно уклав договір №2 від 13.01.2022.

На підставі ухвали від 30.05.2023 суд перейшов до розгляду справи за правилами загального позовного провадження з призначенням підготовчого засідання; залучив до участі у справі третю особу на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору Товариство з обмеженою відповідальністю «ОХОРОННА КОМПАНІЯ «ТАЙПАН КР» (далі ТОВ «ОХОРОННА КОМПАНІЯ «ТАЙПАН КР» , третя особа-2); зобов`язав Управління благоустрою та житлово-комунального господарства виконкому Саксаганської районної у місті ради до підготовчого засідання надати до суду належним чином засвідчену копію Тендерної документації; зобов`язав Управління Західного офісу Державної аудиторської служби України у Рівненській області до підготовчого засідання надати до суду належним чином засвідчену копію пояснень позивача від 08.12.2022 щодо виявленого порушення.

В підготовчому засіданні 11.07.2023 закрито підготовче провадження і призначено справу до розгляду по суті в судовому засіданні на 17.08.2023.

15.08.2023 до суду від позивача надійшло клопотання про розгляд справи без участі позивача.

23.08.2023 від третьої особи-1 надійшло клопотання про розгляд справи без її участі.

Представник третьої особи-2 в засідання не з`явився, про дату, час та місце його проведення повідомлений.

Неявка представників позивача та третіх осіб не перешкоджає розгляду справи по суті.

В судовому засіданні 17.08.2023 представник відповідача просила відмовити у задоволенні позову з підстав, зазначених у відзиві на позов.

Заслухавши пояснення представника відповідача, дослідивши письмові докази, з`ясувавши фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються вимоги позову, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступні обставини справи та надав їм правову оцінку.

Судом встановлено, що наказом про початок моніторингу закупівель Офісу від 23.11.2022 №62 «Про початок моніторингу закупівель» розпочато моніторинг закупівлі ID: UA-2021-12-08-011235-с.

За результатами моніторингу закупівлі, відповідачем складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 16.12.2022 (далі Висновок), в якому встановлено таке:

«Згідно з частиною 6 статті 17 Закону переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. Також, дана вимога передбачена п. 5 Розділу III Тендерної документації Замовника.

Відповідно до інформації електронної системи закупівель, в завантаженій тендерній пропозиції учасника-переможця торгів ТОВ "ОХОРОННА КОМПАНІЯ "ТАЙПАН КР" відсутні документи, які повинний надати переможець процедури закупівлі у строк визначений законодавством. Згідно пункту 3 частини першої статті 31 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо, зокрема, переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону.

За результатами проведення процедури торгів Замовником визначено переможцем ТОВ "ОХОРОННА КОМПАНІЯ "ТАЙПАН КР" та укладено Договір №2 від 13.01.2022. За результатами аналізу питання розгляду (підстав відхилення) тендерних пропозицій встановлено, що тендерні пропозиції ТОВ «АБК-7», ПП ОСОБА_1 , ТОВ «Кардинал- Секюріті, ТОВ «Центр безпеки «Камрат», Замовником відхилено правомірно з підстав, зазначених у протоколах розгляду тендерних пропозицій. У межах проведення моніторингу процедури закупівлі Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області оприлюднено запити від 06.12.2022 про надання пояснення щодо обґрунтування рішення Замовника про відповідність тендерної пропозиції переможця вимогам тендерної документації. На запити Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області, які оприлюднені через електронну систему закупівель, 08.12.2022 Замовником надано пояснення, які не обґрунтовують прийняте рішення про визнання переможцем торгів ТОВ "ОХОРОННА КОМПАНІЯ "ТАЙПАН КР".

За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ "ОХОРОННА КОМПАНІЯ "ТАЙПАН КР" встановлено порушення норм пункту 3 частини першої статті 31 Закону. За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, повноти відображення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення (змін до нього), відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не встановлено.

3 огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які (яке) є значущим через необ?єктивне та упереджене визначення переможця торгів із застосуванням електронної системи закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Держаудитслужба зобов?язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов?язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п?яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.»

Вважаючи протиправним Висновок Офісу, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Вирішуючи спір по суті позовних вимог, суд виходить з наступного.

Державна аудиторська служба України відповідно до статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939-ХІІ (далі - Закон № 2939-ХІІ) здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі».

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII), пунктом 11 частини 1 статті 1 якого визначено, що моніторингом закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частини 1 статті 7-1 Закону № 922-VІІІ моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Згідно з пунктом 31 частини 1 статті 1 Закону № 922-VІІІ тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель, ключовий документ, який готується замовником при організації торгів.

Відповідно до пункту 1 частини 2 статті 22 Закону № 922-VІІІ у тендерній документації зазначається, зокрема інструкція з підготовки тендерних пропозицій.

Згідно з пунктом 2 частини другої статті 22 Закону № 922-VII, у тендерній документації зазначаються такі відомості: один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Частиною третьою статті 17 Закону № 922-VIII передбачено, що учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої тa частиною другою цієї статті. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.

Крім того, частиною шостою статті 17 Закону № 922-VIII визначено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір, про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.

Вищезгадана норма є імперативною та має для переможця процедури закупівлі зобов?язальний характер, не підлягає суб?єктивному тлумаченню, а відтак, даною нормою Закону № 922-VІІІ чітко визначено обов?язок переможця надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, які підтверджують відсутність відповідних підстав.

Вимоги до учасників разом з переліком документів на їх підтвердження визначені Замовником в тендерній документації (з додатками) затвердженій 10 грудня 2021 року.

Згідно з пункту 1 Розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації, тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Одночасно, пунктом 5 Розділу III передбачено, що учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав в довільній формі, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.

Так, пунктом 5 Розділу III визначено порядок подання переможцем документів, установлених статтею 17 Закону № 922-VII тендерної документації, зокрема, переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 5, б, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону.

Отже, учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених частиною першою, другою статті 17 Закону № 922-VIII у вигляді довідки у довільнй формі.

Згідно з Додатком 1 тендерної документації замовником визначено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме:

-довідку (повна) у вигляді електронного документу із УЕП/КЕП особи, яка уповноважена на підписання такої довідки або скан-копія паперової довідки або скан-копія нотаріально завіреної довідки про те, що фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, не була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов?язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку. Документ повинен бути не більше тридцятиденної давнини від дати подання документа. Додатково замовник може перевірити довідку на офіційному сайті МВС за посиланням http://wanted.mvs.gov.ua/test/. (для фізичних осіб - підприємців);

-довідку (повна) у вигляді електронного документу із УЕП/КЕП особи, яка уповноважена на підписання такої довідки або скан-копія паперової довідки або скан-копія нотаріально завіреної довідки про те, що службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), не була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов?язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку. Документ повинен бути не більше тридцятиденної давнини від дати подання документа. Додатково замовник може перевірити довідку Ha офіційному сайті MBC за посиланням http://wanted.mvs.gov.ua/test/ (для юридичних осіб).

Поняття «учасника закупівлі» та «переможця закупівлі» не є тотожними та чітко розмежовані у Законі № 922-VIII. Так само як і розмежовані вимоги щодо надання ними відповідної інформації згідно з вимогами статті 17 Закону № 922-VIII.

Відповідно до пункту 37 частини 1 статті 1 Закону № 922-VIII: учасник процедури закупівлі - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об?єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Відповідно до пункту 18 частини 1 статті 1 Закону № 922-VIII: переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Відтак, частиною шостою статті 17 Закону № 922-VIII чітко встановлено вимоги до переможця. З аналізу вищенаведеного слідує, що в процедурі закупівлі згідно з Законом № 922-VII може брати участь необмежена кількість учасників, але тільки один з них стає переможцем. На етапі подання, розкриття, розгляду та оцінки тендерних пропозицій (правовідносини між замовником та учасниками) - для учасників встановлені одні вимоги статтею 17 Закону № 922-VII, а на етапі після визначення переможця та до моменту укладення з ним договору (правовідносини між замовником та переможцем) - для переможця встановлені інші вимоги статтею 17 Закону № 922-VII. Відповідно переможця покладаються додаткові вимоги статтею 17 Закону № 922-VIII, окрім тих, які встановлені для учасника.

Таким чином, враховуючи вищевикладене, учасник при поданні тендерної пропозиції зобов?язаний виконати вимоги статті 17 Закону № 922-VII, пункту 5 Розділу III та Додатку 1 Тендерної документації. При цьому, у випадку, коли учасник переходить у статус переможця він вдруге, але вже як переможець, а не як учасник, зобов?язаний виконати вимоги частини шостої статі 17 Закону №922-VIII, пункту 5 Розділу III та Додатку 1 Тендерної документації, а саме повинен надати «довідку (повна) у вигляді електронного документу із УЕП/КЕП особи, яка уповноважена на підписання такої довідки або скан-копія паперової довідки або скан-копія нотаріально завіреної довідки шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель».

Проте, відповідно до інформації електронної системи закупівель, в завантаженій тендерній пропозиції учасника-переможця торгів ТОВ «ОХОРОННА КОМПАНІЯ «ТАЙПАН КР» відсутні документи, які повинен надати переможець процедури закупівлі у строк визначений законодавством.

08.12.2022 замовником надано пояснення, в якому зазначено, що необхідні документи подані ТОВ «ОХОРОННА КОМПАНІЯ «ТАЙПАН КР» у складі пропозиції, як учасника.

Матеріали справи свідчать, що 16.12.2021 року ТОВ «ОХОРОННА КОМПАНІЯ «ТАЙПАН КР» надано довідку №43/12 про відповідність вимогам, установленим статтею 17 Закону № 922-VII.

Отже, матеріалами справи підтверджено, що ТОВ «ОХОРОННА КОМПАНІЯ «ТАЙПАН КР», як переможцем, не надано та не оприлюднено документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону № 922-VII, а отже порушено вимоги частини 6 статті 17 Закону № 922-VII та умов тендерної документації.

Відповідно до вимог пункту 3 частини 1 статті 31 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, зокрема, якщо переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону.

Відповідно до частини 6 статті 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Частиною 7 статті 8 Закону № 922-VIII встановлено, що у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Згідно з частиною 10 статті 8 Закону № 922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Наказом Держаудитслужби № 552 від 08.09.2020 року затверджено форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення.

Відповідно до розділу III Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі «Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку»:

1. У пункті 1 зазначаються:

1) дата закінчення моніторингу процедури закупівлі відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі";

2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі;

3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням:

структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін);

найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

2. У пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

3. У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Таким чином, висновок про результати моніторингу закупівлі є індивідуальним актом у розумінні пункту 19 частини 1 статті 4 Кодексу адміністративного судочинства України, породжує права і обов`язки для позивача.

Відповідно до частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Системний аналіз зазначених норм дає підстави для висновку, що у констатуючій частині Висновку Офісу має бути зобов`язання щодо усунення у встановленому законодавством порядку виявлених порушень, проте таке зобов`язання має бути обґрунтованим, тобто постановленим з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; пропорційним, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.

Критерій «пропорційності» передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

Суд зазначає, та ці факти відповідачем не заперечуються, що: тендерні пропозиції інших учасників - ТОВ «АБК-7», ПП ОСОБА_1 , ТОВ «Кардинал- Секюріті», ТОВ «Центр безпеки «Камрат», Замовником відхилено правомірно з підстав, зазначених у протоколах розгляду тендерних пропозицій; ТОВ «ОХОРОННА КОМПАНІЯ «ТАЙПАН КР» відповідає вимогам, установленим статтею 17 Закону № 922-VII та були наявні законні підстави для визначення ТОВ «ОХОРОННА КОМПАНІЯ «ТАЙПАН КР» переможцем процедури закупівлі.

На час винесення оскаржуваного Висновку, розгляду і вирішення цієї справи, договір №2 від 13.01.2022 року є чинним та виконується сторонами.

На думку суду, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме, шляхом припинення зобов`язань за договором, що виконується сторонами, призведе до порушення майнових прав та інтересів сторін договору та прав мешканців м. Кривогу Рогу, оскільки предметом укладеного договору є послуги з охорони та відеоспостереження об`єкті благоустрою парку Саксаганський.

З огляду на такі обставини, суд вважає, що зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель шляхом припинення зобов`язань за договором у даному випадку є непропорційним.

Відтак, констатуюча частина оскаржуваного Висновку про результати моніторингу закупівлі в частині пропозиції щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань зо Договором № 2 від 13.01.2022 ,не відповідає критеріям, встановленим частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту констатуючої частини Висновку як індивідуального акту.

За наведених обставин, є протиправним та підлягає скасуванню Висновок в частині пропозиції щодо усунення виявлених порушень, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за Договором № 2 від 13.01.2022, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.

Таким чином, позовні вимоги позивача підлягають задоволенню частково.

Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, суд зазначає наступне.

Згідно з частиною 3 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

Як вбачається з матеріалів справи, позивачем при зверненні до суду понесені судові витрати, пов`язані зі сплатою судового збору за подання позову до суду в загальному розмірі 2684,00 грн., що підтверджується квитанцією №0.0.2893793723.1 від 10.03.2023.

Враховуючи часткове задоволення позовних вимог на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача підлягає стягненню сплачений судовий збір у розмірі 1342,00 грн.

На підставі викладеного, керуючись статтями 241-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позов Управління благоустрою та житлово-комунального господарства виконкому Саксаганської районної у місті ради (адреса: вул. Володимира Великого, 32, м. Кривий Ріг, Дніпропетровська обл., 50071; ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України: 42155106) до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області (адреса: вул. Міцкевича, 14, м. Рівне, 33028; ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України: 40913624), треті особи на стороні позивача, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору: Відділ державних закупівель та договірних відносин виконкому Саксаганської районної у місті ради (адреса: вул. Володимира Великого, 32, м. Кривий Ріг, Дніпропетровська обл., 50071; ідентифікаційний код в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України: 05410872), Товариство з обмеженою відповідальністю «ОХОРОННА КОМПАНІЯ «ТАЙПАН КР» (адреса: вул. Саранська, 98, м. Кривий Ріг, Дніпропетровська область, 50000; ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України: 43416393) про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області №339 від 15.12.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-12-08-011235-c, затверджений начальником Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області А. Карп`юк 16.12.2022, в частині зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.

У задоволенні іншої частини позовних вимог - відмовити.

Стягнути на користь Управління благоустрою та житлово-комунального господарства виконкому Саксаганської районної у місті ради за рахунок бюджетних асигнувань Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області судові витрати у розмірі 1342 (одна тисяча триста сорок дві) гривні 00 копійок.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржено в порядку та строки, передбачені статтями 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення в повному обсязі складено 26.10.2023.

Суддя М.В. Бондар