Постанова

від 26.10.2023 по справі 420/16530/22

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 жовтня 2023 р.м. ОдесаСправа № 420/16530/22

Перша інстанція: суддя Потоцька Н.В.,

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

судді-доповідача Турецької І. О.,

суддів Шевчук О. А., Шеметенко Л. П.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 06 березня 2023 року у справі за позовом Державного підприємства «Морський торговельний порт «Южний» до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог.

У листопаді 2022 року Державне підприємство «Морський торговельний порт «Южний» (далі ДП «МТП «Южний») звернулося до суду першої інстанції з позовом до Східного офісу Держаудитслужби, в якому просило визнати протиправним та скасувати висновок від 31.10.2022 про результати моніторингу закупівлі UА-2021-10-23-005632-b, яка проведена ДП «МТП «Южний». Предметом вказаної закупівлі є двигуни та їх частини.

В обґрунтування заявлених вимог ДП «МТП «Южний» зазначає такі підстави.

Спростовуючи довід, викладений у висновку Держаудитслужби про невідповідність вимог тендерної документації вимогам законодавства, а саме частині 6 статті 33 та частині 4 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (далі Закон №922-VIII), позивач указав такі обставини.

Так, ДП «МТП «Южний» наголошує на тому, що тендерна документація Замовника розроблена з урахуванням положень статті 22 Закону №922-VIII.

Також, посилаючись на норми частини 2 статті 24 Закон №922-VIII, позивач зазначає, що Замовник має право з власної ініціативи або у разі усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку органу державного фінансового контролю, або за результатами звернень, або на підставі рішення органу оскарження, внести зміни до тендерної документації.

У разі внесення змін до тендерної документації, строк для подання тендерних пропозицій продовжується замовником в електронній системі закупівель таким чином, щоб з моменту внесення змін до тендерної документації до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій залишалося не менше семи днів.

Тобто, положення чинного законодавства передбачають можливість внесення змін до тендерної документації до закінчення строку подання тендерних пропозицій.

Так, у Додатку №3 до Тендерної документації Замовника наявний проект договору про закупівлю, на першому аркуші якого перед початком слів «*Проект договору про закупівлю» є примітка «*».

Згадана позначка спрямовує на останню сторінку Додатку № 3 до Тендерної документації після Розділу 14 «Реквізити сторін», де міститься примітка: «*До цього проекту договору можуть бути внесені зміни та доповнення з урахуванням специфіки предмету закупівлі та змін до діючого законодавства України».

За твердженням позивача, в даній примітці мова йдеться виключно про документ «Проект договору», який є невід`ємною частиною тендерної документації і зміни в нього, як і в усю тендерну документацію можуть бути внесені виключно до закінчення строку подання пропозицій.

Позивач вважає, що контролюючий орган помилково тлумачить зміст примітки «*», що її умови передбачають можливість доповнення або корегування умов договору на стадії укладання, оскільки використання цієї примітки можливе лише до кінцевого строку подання тендерних пропозицій у разі виникнення підстав, зокрема у разі, якщо у будь які частини тендерної документації замовника будуть внесені зміни та доповнення з урахуванням специфіки предмету закупівлі та змін до діючого законодавства України.

На його думку, безпідставним є висновок органу державного фінансового контролю, що встановлені умови у примітці «*» до проекту договору, що є Додатком 3 до тендерної документації, суперечать частині 6 статті 33 та частині 4 статті 41 Закону №922-VIII.

Стосовно визначеного у висновку Держаудитслужби зобов`язання щодо усунення виявлених порушень, шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими були допущені порушення та оприлюднити інформацію про вжиття таких заходів, зазначає таке.

Позивач вважає, що орган державного фінансового контролю, зобов`язавши здійснити заходи направлені на притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення, не зазначив, кого конкретно та за порушення яких норм слід притягнути до відповідальності, і який саме вид відповідальності (адміністративної, дисциплінарної тощо) слід застосувати.

Також позивач зазначає, що законна вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства, викладена у письмовій формі, сформована внаслідок реалізації своєї компетенції, повинна містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу об`єкту контролю/його посадових осіб, які є обов`язковими до виконання останнім.

За твердженням позивача, оскаржуваний висновок в цій частині є неконкретизованим, втім, можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу, який слід вжити ДП «МТП «Южний» для усунення порушень.

Окремо ДП «МТП «Южний» звертає увагу на тому, що згідно оскаржуваного висновку про результат моніторингу закупівлі, відповідачем не було встановлені порушення, які мають негативний вплив для бюджету, у спірному висновку не зазначено щодо неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів та не встановлені обставини, що створюють загрозу корупційним діям та зловживанням з боку учасників торгів.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 06 березня 2023 року, ухваленим за правилами загального позовного провадження, позов ДП «МТП «Южний» - задоволено.

Суд визнав протиправним та скасував висновок Східного офісу Держаудитслужби від 31.10.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-10-23-005632-b, яка проведена ДП «МТП «Южний».

Ухвалюючи таке рішення, суд першої інстанції, виснував з положень законодавства, що регулює спірні правовідносини та дійшов таких висновків.

Відповідаючи на довід Держаудитслужби про невідповідність вимог тендерної документації вимогам Закону №922-VIII, суд першої інстанції дійшов висновку, що проект договору який є Додатком №3 до тендерної документації, та укладений договір є абсолютно ідентичними.

Суд зауважив, що протилежного відповідач не довів, у зв`язку з чим визнав висновки моніторингу необґрунтованими.

На думку суду першої інстанції орган державного фінансового контролю під час реалізації своїх повноважень вдався до такого явища, як «правовий пуризм», який визначають як надмірне прагнення до чистоти, переваги форми над змістом.

Надаючи оцінку обґрунтованості оскарженого висновку в зобов`язальній частині, суд визнав, що висновок в цій частині не відповідає формі висновку про результати моніторингу закупівель та Порядку його заповнення, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2022 №522 (далі Порядок№522).

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та відзиву.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції Східний офіс Держаудитслужби подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права, просить його скасувати та ухвалити нове - про відмову в задоволенні позову.

В апеляційній скарзі Держаудитслужба відзначає, що згідно пункту 14 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII, моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії, з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Скаржник вважає, що встановлення у тендерній документації умови щодо можливості доповнення або коригування умов договору, на стадії його укладання, суперечить вимогам частини 6 статті 33 та частини 4 статті 41 Закону №922-VIII.

Так, скаржник зауважує, що приписи частини 4 статті 41 Закону №922-VIII передбачають, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону переможця процедури закупівлі.

На думку скаржника, запровадження та формулювання у тендерній документації про довільну можливість змін умов договору суперечить принципу прозорості торгів та стандартів добросовісної ділової практики, є порушенням вимог чинного законодавства та може призвести до повного нівелювання результатів відкритих торгів

Отже, за твердженням скаржника, тендерна документація не відповідає вимогам Закону №922-VIII.

Скаржник не погоджується також із висновками суду першої інстанції стосовно недотримання вимог Порядку №522 та вважає, що під час складання оскаржуваного висновку органом державного фінансового контролю повністю дотримано вимог вищевказаного порядку.

Позивач у відзиві на апеляційну скаргу зазначає про безпідставність доводів апеляційної скарги, та підкреслює, що в даній справі мова йде лише про можливість внесення змін виключно до проекту договору, як невід`ємної частини тендерної документації і жодним чином не мається на увазі та не допускається можливість коригування та доповнення умов договору під час його укладення з переможцем торгів.

ДП «МТП «Южний» у відзиві на апеляційну скаргу просить в задоволенні останньої відмовити, а рішення суду - залишити без змін.

Враховуючи, що учасники справи клопотання про розгляд справи за їх участі не подавали, суд апеляційної інстанції, відповідно до пункту 1 частини 1 статті 311 КАС України, розглянув справу в порядку письмового провадження.

Фактичні обставини справи.

23 жовтня 2021 року ДП «МТП «Южний» в електронній системі закупівель оприлюднило оголошення про проведення відкритих торгів 34310000-3 Двигуни та їх частини (ідентифікатор закупівлі: UA-2021-10-23-005632-b), тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету від 22.10.2021 року та проект договору (Додаток 3).

23 листопада .2021 року оприлюднене Повідомлення про намір укласти договір.

14 грудня 2021 року опублікована інформація про укладений договір від 13.12.2022 №Т/СН-281/21 між ДП «МТП «Южний» та ТОВ «ГІК.ПАРТС».

Пункт 12.2 цього Договору визначає, що умови Договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції (в тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови Договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань Сторонами у повному обсязі, крім випадків, які передбачені Законом №922-VIII.

Згідно наказу Східного офісу Держаудитслужби від 14.10.2022 №299 «Про початок моніторингу процедур закупівель», прийнято рішення, зокрема, про початок проведення моніторингу закупівлі UA-2021-10-23-005632-b з підстав виявлення органом державного фінансового контролю наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

За результатами вказаного моніторингу Східним офісом Держаудитслужби 31.10.2022 складений та оприлюднений, в електронній системі, висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2021-10-23-005632-b.

Згідно вказаного висновку предметом аналізу були питання: обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про процедуру закупівлі, повноти та своєчасності відображення інформації, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону №922-VIII, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.

У пункті 2 розділу 2 даного висновку встановлено порушення ДП «МТП «Южний» вимог частини 6 статті 33 та частини 4 статті 41 Закону №922-VIII.

Аналізуючи відповідність тендерної документації вимогам Закону №922-VIII, орган державного фінансового контролю встановив, що Замовником у примітках до проекту договору, який є Додатком 3 до тендерної документації зазначено, що до цього проекту договору можуть бути внесені зміни та доповнення з урахуванням специфіки предмету закупівлі та змін до діючого законодавства України.

Ураховуючи наведені обставини, орган державного фінансового контролю робить висновок, що встановлення у тендерній документації умови щодо можливості доповнення або корегування умов договору на стадії укладання суперечить вимогам частини 6 статті 33 та частини 4 статті 41 Закону №922-VIII.

Пункт 3 розділу 2 висновку Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі UA-2021-10-23-005632-b зобов`язує здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та / або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Джерела правового регулювання (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) та оцінка суду апеляційної інстанції доводів апеляції і висновків суду першої інстанції.

Переглянувши справу за наявними у ній доказами та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що відсутні підстави для задоволення апеляції, з огляду на таке.

Спірним, у розглядуваному випадку, є питання обґрунтованості висновку Східного офісу Держаудитслужби за результатами моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-23-005632-b, яким установлено ряд порушень вимог законодавства у сфері закупівель, допущених ДП «МТП «Южний».

Відповідаючи на доводи апеляційної скарги колегія суддів керується наступним.

Стаття 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 №2939-XII (далі - Закон №2939-XII) передбачає, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом №922-VIII, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 10 Закону № 2939-XII органу державного фінансового контролю надається право, серед іншого, перевіряти в ході державного фінансового контролю грошові та бухгалтерські документи, звіти, кошториси й інші документи, що підтверджують надходження і витрачання коштів та матеріальних цінностей, документи щодо проведення закупівель, проводити перевірки фактичної наявності цінностей (коштів, цінних паперів, сировини, матеріалів, готової продукції, устаткування тощо).

Відповідно до пункту 14 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частини 1 статті 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Згідно положень частини 6 статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

За приписами частини 7 статті 8 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Частина 1 статті 10 Закону № 922-VIII визначає, що замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме:

1) оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель, тендерну документацію та проект договору про закупівлю:

2) оголошення про проведення спрощеної закупівлі та проект договору про закупівлю - не пізніше ніж за шість робочих днів до кінцевого строку подання пропозицій;

3) зміни до тендерної документації та роз`яснення до неї (у разі наявності) у машино зчитувальному форматі - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз`яснень.

4) зміни до оголошення про проведення спрощеної закупівлі та/або вимог до предмета закупівлі - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення;

5) оголошення з відомостями про укладену рамкову угоду (у разі здійснення закупівлі за рамковими угодами) - не пізніше ніж через сім днів з дня укладення рамкової угоди;

6) протокол кваліфікаційного відбору - протягом одного дня з дня його затвердження;

7) протокол розгляду тендерних пропозицій - протягом одного дня з дня його затвердження;

8) повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - протягом одного дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі;

9) інформацію про відхилення тендерної пропозиції/пропозиції учасника - протягом одного дня з дня прийняття рішення про відхилення;

10) договір про закупівлю та всі додатки до нього - протягом трьох робочих днів з дня його укладення;

11) повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та зміни до договору у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 41 цього Закону - протягом трьох робочих днів з дня внесення змін;

12) звіт про виконання договору про закупівлю - протягом 20 робочих днів з дня виконання сторонами договору про закупівлю або закінчення строку дії договору про закупівлю, за умови його виконання сторонами, або його розірвання;

13) звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель - протягом трьох робочих днів з дня укладення договору про закупівлю.

Частинами 2, 4 статті 22 Закону № 922-VIII передбачено, що тендерна документація повинна містити:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота).

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій.

Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Згідно обставин справи, висновком Східного офісу Держаудитслужби від 31.10.2022 виявлено у діях ДП «МТП «Южний» порушення частини 6 статті 33 та частини 4 статті 41 Закону № 922-VIII.

Зокрема, за висновком Держаудитслужби, порушення Замовником частини 6 статті 33 та частини 4 статті 41 Закону № 922-VIII полягає у встановленні у тендерній документації умови щодо можливості доповнення або коригування умов договору на стадії укладання.

Досліджуючи питання, чи є в діях Замовника закупівель порушення наведених вище норм Закону №922-VIII, колегія суддів установила, що позивач в обґрунтування своєї позиції зазначає, що вказана фраза відображена з позначкою як примітка і жодним чином не визначена як умова в Проекті договору до Тендерної документації. Сам Проект договору, що є Додатком №3 до Тендерної документації, та укладений Договір є абсолютно ідентичними.

Відповідно до частини 1 статті 33 Закону № 922-VIII рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення учасника переможцем процедури закупівлі / спрощеної закупівлі.

Протягом одного дня з дати ухвалення такого рішення замовник оприлюднює в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Частина 6 статті 33 Закону № 922-VIII встановлює, що замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.

У разі подання скарги до органу оскарження після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю перебіг строку для укладання договору про закупівлю призупиняється.

Відповідно до частини 1 статті 41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Частина 4 статті 41 Закону № 922-VIII встановлює що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Відповідно до частини 5 статті 41 Закону №922-VIII істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії; 3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; 4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; 5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку; 6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; 8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.

Відповідно до частини 7 статті 41 Закону № 922-VIII у разі внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, передбачених частиною п`ятою цієї статті, замовник обов`язково оприлюднює повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю.

Відповідно до частини 1 статті 43 Закону № 922-VIII договір про закупівлю є нікчемним у разі: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Таким чином, Закон №922-VIIІ вимагає, щоб умови договору про закупівлю не відрізнялися від змісту тендерної пропозиції (частина четверта статті 41), а його істотні умови не змінювалися після підписання (за винятками, передбаченими у тій же частині п`ятій статті 41).

У цьому зв`язку важливо розуміти, що умови договору про закупівлю не повинні саме сутнісно, змістовно виходити за рамки тендерної пропозиції. Несуттєві відмінності умов договору про закупівлю від його проекту, які за своїм наповненням не визначають нових договірних зобов`язань, не звужують чи, навпаки, не розширюють договірних зобов`язань сторін, які витікають із тендерних пропозицій і тендерної документації, й не суперечать останнім, не можуть мати наслідком нікчемність договору про закупівлю.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що аналізом змісту Проекту договору, що є Додатком №3 до Тендерної документації, відповідно до якого у кінці міститься примітка: «До цього проекту договору можуть бути внесені зміни та доповнення з урахуванням специфіки предмету закупівлі та змін до діючого законодавства України» встановлено, що примітка в проекті договору не встановлює істотних умов, а лише містить інформаційний характер.

Слід також зазначити, що аналізом змісту проекту договору та укладеного договору встановлено, що Проект договору, що є Додатком №3 до Тендерної документації та укладений договір є абсолютно ідентичними.

Наведене свідчить про те, що висновки органу державного фінансового контролю за результатами моніторингу закупівлі UА-2021-10-23-005632-b, яка проведена ДП «МТП «Южний» є необґрунтованими.

Колегія суддів погоджується із зауваженнями суду першої інстанції, що під час реалізації своїх повноважень орган державного фінансового контролю вдався до такого явища, як «правовий пуризм», який виявляється у надмірному прагненні до чистоти та переваги форми над змістом.

Так, «правовий пуризм» означає надмірно формальне, бюрократичне застосування правових норм й вчинення дій, що мають юридичне значення; «правовий пуризм» може носити як добровільний характер й проявлятися в діяльності окремих посадових осіб, так і бути вимушеним через санкціонування державою, яка обмежує реалізацію дискреційних повноважень суб`єктів правозастосування, не допускаючи відступ від правових приписів.

Суд першої інстанції, на думку колегії суддів обґрунтовано констатував, що у даних правовідносинах орган державного фінансового контролю вдався до «правового пуризму», визначивши порушенням вимог частини 6 статті 33 та частини 4 статті 41 Закону № 922-VIII зазначення у Проекті договору примітки, яка могла б вплинути на умови договору.

Втім слід констатувати, що на час проведення моніторингу договір був укладений і він абсолютно ідентичний проекту договору.

При вирішенні цього спору слід також врахувати, що відповідні протиправні дії замовника неодмінно повинні утворювати порушення основних принципів здійснення державних закупівель, визначених частиною 1 статті 5 Закону №922-VIII, а саме:

1) добросовісна конкуренція серед учасників;

2) максимальна економія, ефективність та пропорційність;

3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель;

4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них;

5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі;

6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Втім, відповідач не надав суду жодних доказів того, що позивач будь-яким чином здійснив порушення наведених вище принципів.

Отже, висновок суду про дотримання позивачем основних принципів здійснення закупівель, зокрема, щодо добросовісної конкуренції серед учасників, відкритість та прозорість, тощо є правомірним та обґрунтованим, а зазначення у Проекті договору примітки не призвело до негативних наслідків.

Що стосується пункту 3 констатуючої частини висновку, у якій зобов`язано здійснити заходи на недопущення встановлених порушень в подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення.

Колегія суддів погоджується із доводами позивача та висновками суду першої інстанції, що відповідач не конкретизує до якого виду відповідальності та ким саме має бути реалізовано таку вказівку.

В свою чергу, слід зазначити, що відповідач наділений повноваженнями щодо притягнення осіб до відповідальності, зокрема за статтею 164-14 КУпАП, яка передбачає відповідальність за складення тендерної документації не у відповідності із вимогами закону.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що пункт 3 констатуючої частини оскаржуваного висновку є неконкретизованим з огляду на його нечіткість та невизначеність, що є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

Суд першої інстанції обґрунтовано зауважив, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу, який слід вжити ДП «МТП «Южний» для усунення порушень.

З урахуванням викладеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що оскаржуваний висновок про результати моніторингу закупівель не відповідає критеріям обґрунтованості та розсудливості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття такого рішення, та з порушенням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача (замовника), а також суспільних інтересів, і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.

Відповідно до вимог статті 316 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги, якщо суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції порушень матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують, а тому підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування судового рішення - відсутні.

Розподіл судових витрат, відповідно до вимог статті 139 КАС України не передбачений.

Керуючись статтями: 308, 311, 316, 322, 325, 328 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 06 березня 2023 року у справі за позовом Державного підприємства «Морський торговельний порт «Южний» до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Доповідач - суддя І. О. Турецька

суддя О. А. Шевчук

суддя Л. П. Шеметенко

Повне судове рішення складено 26.10.2023.