Рішення

від 31.10.2023 по справі 140/22490/23

ВОЛИНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ВОЛИНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 жовтня 2023 року ЛуцькСправа № 140/22490/23

Волинський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого - судді Лозовського О.А.,

розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін адміністративну справу за позовом Управління капітального будівництва, транспорту, житлово-комунального господарства та комунального майна Камінь-Каширської міської ради, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача ПП «Ространс» до Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Управління капітального будівництва, транспорту, житлово-комунального господарства та комунального майна Камінь-Каширської міської ради (далі - позивач) звернулося з позовом до третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача ПП «Ространс» (далі третя особа) до Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області (далі Управління, відповідач) про визнання протиправним та скасування висновку Західного офісу Держаудислужби у Волинській області про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-04-12-002624-a, дата оприлюднення 12.04.2023 «Поточний середній ремонт тротуару по вулиці Шкільна в місті Камінь-Киширський Волинської області (коригування) (ДК 021:-2015-45230000-8)- Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь» від 31.07.2023.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 10.07.2023 відповідачем прийнято рішення про проведення моніторингу закупівлі UA-2023-04-12-002624-a, яке оформлено наказом №29-з від 10.07.2023 «Про початок моніторингу процедур закупівель» та опубліковано в електронній системі закупівель:https://zakupki.prom.ua/gov/tenders/UA-2023-04-12-002624-a/lot-bf9029b6b 1174fbdae 188cb9f7744294, за результатами якого 31.07.2023 складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-04-12-002624-a «Поточний середній ремонт тротуару по вулиці Шкільна в м. Камінь-Каширський Волинської області (коригування) (ДК 021:2015-45230000-8-Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) ДК 021:2015:45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (далі - Висновок), який був оприлюднений 31.07.2023. Вказаним висновком встановлено порушення позивачем вимог абзацу першого частини третьої статті 22, абзацу 3 пункту 1 частини першої статті 31 Закону, пункту 40 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» та зобов`язано Управління капітального будівництва, транспорту, житлово-комунального господарства та комунального майна Камінь-Каширської міської ради здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Зокрема, порушення процедури закупівлі виявились в тому, що накладення УЕП замість КЕП (далі - КЕП) під час підписання тендерної пропозиції учасником не може вважатись інформацією, або документами щодо підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю і в розумінні пункту 40 Особливостей не вважається невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією. Таким чином, Замовником не дотримано умов пункту 1 розділу III тендерної документації. В порушення вимог абзацу першого частини третьої статті 22, абзацу 3 пункту 1 частини першої статті 31 Закону, пункту 40 Особливостей, Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника закупівлі ПП «Ространс», визначив його переможцем та уклав з ним договір від 26.05.2023 №50 на суму 1 854 017,18 гривень.».

Позивач не погоджується із викладеними в оскаржуваному висновку порушеннями з тих підстав, що усі документи відповідають вимогам тендерної документації у повній мірі.

Вказує, що під час розгляду на відповідність вимогам тендерної документації тендерної пропозиції учасника пропозиції ПП «Ространс», яка визначена найбільш економічно вигідною, позивачем встановлено, що тендерна пропозиція не містить накладений КЕП учасника/уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, повноваження якої щодо підпису документів тендерної пропозиції підтверджуються відповідно до поданих документів, що вимагаються цією документацією згідно з п.1 розділу III тендерної документації. Тендерна пропозиція учасника підписана електронним підписом, при перевірці якого на сайті центрального засвідчувального органу за посиланням https://czo.gov.ua/verify, відображається інформація (окрім іншої) про тип підпису: удосконалений».

Відповідно до пункту 40 Особливостей, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Керуючись п. 40 Особливостей, 28.04.2023 позивачем було прийнято рішення надати Учаснику ПП «Ространс» вимогу про усунення невідповідностей шляхом оприлюднення відповідного повідомлення у електронній системі закупівель. З урахуванням виправлення учасником виявлених невідповідностей, тендерна пропозиція ПП «Ространс» відповідала вимогам Тендерної документації, тому позивачем прийнято рішення у формі Протоколу №5 від 02.05.2023 про визначення переможцем процедури відкритих торгів за предметом: Поточний середній ремонт тротуару по вулиці Шкільна в м.Камінь-Каширський Волинської області (коригування) (ДК 021:2015-45230000-8-Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), Класифікатор та його відповідний код: ДК 021:2015:45230000-8: Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь», (унікальний номер оголошення про проведення відкритих торгів UA-2023-04-12-002624-а) ПП «Ространс». Також прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з Переможцем.

Крім того, позивач звертає увагу, що порушене у Висновку питання розглянуто Комісією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель за скаргою ПП «Константа-М». Рішенням вказаної Комісії від №6773-р/пк-пз від 17.05.2023 в задоволенні скарги було відмовлено, що вказує на те, що позивачем не було допущено порушень процедури закупівлі №UA-2023-04-12-002624-a. З наведених підстав просить визнати протиправним та скасувати висновок Управління про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-04-12-002624-a, дата оприлюднення 12.04.2023.

Ухвалою Волинського окружного адміністративного суду від 04.09.2023 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у даній справі, судовий розгляд справи ухвалено проводити за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін.

В поданому до суду відзиві на позовну заяву відповідач позов не визнав та просить відмовити у його задоволенні з підстав обґрунтованості та вмотивованості оскаржуваного висновку.

Вказує, що під час проведення моніторингу процедури закупівлі у зв`язку з перебоями у роботі електронної системи закупівель Prozorro.gov.ua інформація щодо прийняття органом оскарження скарги від суб`єкта оскарження до розгляду, не відображалась. Також в електронній системі не було відображено рішення Антимонопольного комітету України від 17.07.2023 №6773. Вказує, що відповідно до частини 12 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» під час моніторингу не досліджуються питання, які були оприлюднені комісією Антимонопольного комітету України. Відповідач також вказує, що в електронній системі закупівель Prozorro відсутній механізм скасування за результатами моніторингу порушень.

За змістом статті 162 КАС України у відзиві на позовну заяву відповідач викладає виключно заперечення проти позову, відзив не може містити будь-яких заяв чи клопотань, позаяк заяви та клопотання учасники справи подають окремо у письмовій формі із зазначенням підстав та з дотриманням інших вимог статті 167 КАС України. Отже, заявлене у відзиві представником відповідача клопотання про закриття провадження у справі не підлягало судом вирішенню по суті.

У відповіді на відзив позивач підтримав заявлені позовні вимоги з підстав, викладених в позовній заяві.

Щодо перебоїв в роботі електронної системи закупівель Prozorro.gov.ua на які посилається відповідач у відзиві, позивач зауважує, що будь-яких підтверджень цьому не надано. Крім того, в період з 11.07.2023 по 31.07.2023, коли проводився моніторинг спірної закупівлі, замовниками було оголошено 8849 закупівель, що вказує на відсутність перебоїв в електронної системи закупівель Prozorro.gov.ua. Просив позов задовольнити повністю.

Третя особа не скористалась правом на подання пояснень щодо позову.

Інших заяв по суті справи чи клопотань про розгляд справи в судовому засіданні від учасників справи до суду не надходило.

Відповідно до пункту 20 частини першої статті 4, частини другої, пункту 10 частини шостої статті 12, частин першої - третьої статті 257, частини п`ятої статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) дану справу, як справу незначної складності, розглянуто за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у ній матеріалами.

Дослідивши письмові докази та письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи, суд встановив такі обставини та дійшов наступних висновків.

Судом встановлено, 12.04.2023 Управління капітального будівництва, транспорту, житлово-комунального господарства та комунального майна Камінь-Каширської міської ради оприлюднило в електронній системі закупівель Оголошення про проведення закупівлі послуг за предметом: Поточний середній ремонт тротуару по вулиці Шкільна в м. Камінь-Каширський Волинської області (коригування) (ДК 021:2015 - 45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), Класифікатор та його відповідний код: ДК 021:2015:45230000-8: Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь, за процедурою - Відкриті торги з особливостями, унікальний номер закупівлі у системі Рrozorro - UA-2023-04-12-002624-а 66ba610b404242fd9927e56e3482aa9d.

21.04.2023 позивачем внесено зміни до тендерної документації та оприлюднено в новій редакції з урахуванням внесених змін через авторизований електронний майданчик в електронній системі закупівель.

Під час розгляду на відповідність вимогам тендерної документації тендерної пропозиції учасника пропозиції ПП «Ространс», Управлінням капітального будівництва, транспорту, житлово-комунального господарства та комунального майна Камінь-Каширської міської ради встановлено, що тендерна пропозиція не містить накладений КЕП учасника/уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, повноваження якої щодо підпису документів тендерної пропозиції підтверджуються відповідно до поданих документів, що вимагаються цією документацією згідно з п.1 розділу III тендерної документації. Тендерна пропозиція учасника підписана електронним підписом, при перевірці якого на сайті центрального засвідчувального органу за посиланням https://czo.gov.ua/verify, відображається інформація (окрім іншої) про тип підпису: удосконалений».

Так, 28.04.2023, керуючись пунктом 40 Особливостей Управлінням капітального будівництва, транспорту, житлово-комунального господарства та комунального майна Камінь-Каширської міської ради було прийнято рішення надати Учаснику ПП «Ространс» вимогу про усунення невідповідностей шляхом оприлюднення відповідного повідомлення у електронній системі закупівель.

У встановлений частиною 9 статті 26 Закону №992-VIII, Учасником ПП «Ространс» виконано вимогу про усунення невідповідностей, підписано тендерну пропозицію кваліфікованим електронним підписом, про щодо на сайті центрального засвідчувального органу за посиланням https://czo.gov.ua/verify, відображається відповідна інформація.

02.05.2023 позивачем прийнято рішення у формі Протоколу №5 про визначення переможцем процедури відкритих торгів за предметом: Поточний середній ремонт тротуару по вулиці Шкільна в м.Камінь-Каширський Волинської області (коригування) (ДК 021:2015 - 45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), Класифікатор та його відповідний код: ДК 021:2015:45230000-8: Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь», (унікальний номер оголошення про проведення відкритих торгів UA-2023-04-12-002624-а) ПП «Ространс» та прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з Переможцем.

Відповідно до наказу Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області від 10.07.2023 №29-з було розпочато моніторинг процедур закупівлі згідно з переліком процедур закупівель, щодо яких здійснюється моніторинг, в тому числі закупівлі UA-2023-04-12-002624-а з підстави виявленої органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу Західним офісом Держаудитслужби складено, підписано та оприлюднено в електронній системі закупівель «Prozorro» Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-04-12-002624-а від 31.07.2023 (далі - Висновок).

Як вбачається з розділу ІІ «Констатуюча частина» Висновку, предметом аналізу були питання: визначення предмету закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178; розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладення договору про закупівлю, та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання Інформації, документів у випадках передбачених Законом.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2023 рік Управління капітального будівництва, транспорту, житлово-комунального господарства та комунального майна Камінь-Каширської міської ради (далі - Замовник), оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями, тендерну документацію, затверджену протокольним Рішенням уповноваженої особи від 21.04.2023 №3, зі змінами, (далі - тендерна документація), тендерну пропозицію ПП «Ространс», повідомлення про намір укласти договір від 02.05.2023, договір про закупівлю від 26.05.2023 №50, на суму 1 854 017,18 грн, додаткова угода 14.07.2023 №1, відповідь Замовника на запит Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області від 17.07.2023.

За результатами аналізу питання відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця встановлено порушення Замовником вимог абзацу першого частини третьої статті 22, абзацу 3 пункту І частини першої статті 31 Закону, пункту 40 Особливостей

Зокрема, проведеним аналізом розгляду Замовником тендерної пропозиції ПП «Ространс» встановлено наступне. Умовами пункту 1 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації передбачено, що відповідно до частини три статті 12 Закону №992-VIII, під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги», тобто тендерна пропозиція у будь-якому випадку повинна містити накладений кваліфікований електронний підпис (КЕП) учасника/уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, повноваження якої щодо підпису документів тендерної пропозиції підтверджуються відповідно до поданих документів, що вимагаються згідно з цією документацією. У разі, якщо учасник, згідно з законодавством не може підписати тендерну пропозицію КЕП, то такий учасник надає лист- пояснення, в якому зазначено законодавчі причини ненакладення на неї КЕП. Замовник перевіряє КЕП учасника на сайті центрального засвідчувального органу за посиланням https://czo.gov.ua/verify. Під час перевірки КЕП повинні відображатися прізвище та ініціали та посада особи, уповноваженої на підписання тендерної пропозиції (власника ключа). У випадку відсутності даної інформації або у випадку не накладення учасником КЕП відповідно до умов тендерної документації учасник вважається таким, що не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства та його пропозицію буде відхилено на підставі абзацу 3 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону.

Проведеною під час моніторингу перевіркою накладеного Учасником ПП «Ространс» електронного підпису (за посиланням https://czo.gov.ua/verify) встановлено, що на тендерну пропозицію накладено удосконалений електронний цифровий підпис директора ПП «Ространс» ОСОБА_1 (тип носія особистого ключа - незахищений, тип підпису - удосконалений, сертифікат - кваліфікований, інформація про зберігання особистого ключа в засобі кваліфікованого електронного підпису відсутня). Учасником ПП «Ространс» лист-пояснення, в якому зазначено законодавчі причини ненакладення на неї КЕП не оприлюднено в електронній системі закупівель. Замовником було прийнято рішення від 28.04.2023 №4 та оприлюднено повідомлення із вимогою про усунення невідповідностей в тендерній пропозиції. Однак, дані дії не відповідають пункту 40 Особливостей так як накладення УЕП замість КЕП під час підписання тендерної пропозиції учасником не може вважатись інформацією, або документами щодо підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю і в розумінні пункту 40 Особливостей не вважається невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією. Таким чином, Замовником не дотримано умов пункту 1 розділу III тендерної документації. В порушення вимог абзацу першого частини третьої статті 22, абзацу 3 пункту 1 частини першої статті 31 Закону, пункту 40 Особливостей, Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника закупівлі ПП «Ространс», визначив переможцем та уклав з ним договір від 26.05.2023 №50 на суму 1854017,18 грн.

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущим через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області зобов`язало позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Незгода позивача із зазначеним висновком органу державного фінансового контролю стала підставою звернення до суду із цим позовом.

При вирішенні даного спору суд застосовує такі нормативно-правові акти.

Згідно із преамбулою Закону №922-VIII цей Закон визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

За правилами частин першої, другої статті 16 Закону №922-VIII замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Відповідно до частин першої, другої статті 20 Закону №922-VIII відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі заінтересовані особи. Для проведення відкритих торгів має бути подано не менше двох тендерних пропозицій.

За приписами частини першої статті 21 Закону №922-VIII оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Згідно із частиною першою статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Пунктом 2 частини другої статті 22 Закону №922-VIII визначено, що у тендерній документації зазначаються такі відомості: один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

За приписами абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Крім того, згідно із частиною першою статті 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Відповідно до частини шостої статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Як передбачено частиною сьомою статті 8 Закону №922-VIII, у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

За приписами частини восьмої статті 8 Закону №922-VIII замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Згідно із частиною дев`ятнадцятою статті 8 Закону №922-VIII форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Пунктами 3 - 5 розділу І Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення» від 08.09.2020 №552, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01.10.2020 за №958/35241, передбачено, що висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - форма висновку) в електронній системі закупівель. Підпис та затвердження висновку здійснюється шляхом накладення кваліфікованого електронного підпису з дотриманням вимог законодавства в сфері електронного документообігу та електронних довірчих послуг. Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.

Відповідно до пунктів 2, 3 розділу ІІІ вказаного Порядку у пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися. У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

За приписами частин першої, другої статті 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 №2939-ХІІ (далі - Закон №2939-ХІІ) головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Згідно із частинами першою, четвертою статті 5 Закону №2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

На думку суду, викладені в оскаржуваного висновку Управління про результати моніторингу закупівлі від 31.07.2023 порушення не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи, з огляду на таке.

Оскаржуваним висновком від 31.07.2023 зафіксовано, що на тендерну пропозицію ПП «Ространс» накладено удосконалений електронний цифровий підпис директора ПП «Ространс» ОСОБА_1 (тип носія особистого ключа - незахищений, тип підпису - удосконалений, сертифікат - кваліфікований, інформація про зберігання особистого ключа в засобі кваліфікованого електронного підпису відсутня). Учасником ПП «Ространс» лист-пояснення, в якому зазначено законодавчі причини ненакладення на неї КЕП не оприлюднено в електронній системі закупівель. Замовником було прийнято рішення від 28.04.2023 №4 та оприлюднено повідомлення із вимогою про усунення невідповідностей в тендерній пропозиції. Однак, дані дії не відповідають пункту 40 Особливостей так як накладення УЕП замість КЕП під час підписання тендерної пропозиції учасником не може вважатись інформацією, або документами щодо підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю і в розумінні пункту 40 Особливостей не вважається невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією.

Суд зазначає, що дійсно пунктом 1 розділу 3 тендерної документації передбачено, що відповідно до частини 3 статті 12 Закону, під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги», тобто тендерна пропозиція у будь-якому випадку повинна містити накладений кваліфікований електронний підпис (далі-КЕП) учасника/уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, повноваження якої щодо підпису документів тендерної пропозиції підтверджуються відповідно до поданих документів, що вимагаються згідно з цією документацією. У разі, якщо учасник, згідно з законодавством не може підписати тендерну пропозицію КЕП, то такий учасник надає лист-пояснення, в якому зазначено законодавчі причини ненакладення на неї КЕП. Замовник перевіряє КЕП учасника на сайті центрального засвідчувального органу за посиланням https://czo.gov.ua/verity. Під час перевірки КЕП повинні відображатися прізвище та ініціали та посада особи, уповноваженої на підписання тендерної пропозиції (власника ключа). У випадку відсутності даної інформації або у випадку не накладення учасником КЕП відповідно до умов тендерної документації учасник вважається таким, що не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства та його пропозицію буде відхилено на підставі абзацу 3 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону.

Разом з тим, позивач заперечує вказане у висновку Управління порушення та стверджує, що під час розгляду на відповідність вимогам тендерної документації тендерної пропозиції учасника пропозиції ПП «Ространс», ЄДРПОУ 31964715, яка визначена найбільш економічно вигідною, Управлінням капітального будівництва, транспорту, житлово-комунального господарства та комунального майна Камінь-Каширської міської ради встановлено, що тендерна пропозиція не містить накладений КЕП підпис учасника/уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, повноваження якої щодо підпису документів тендерної пропозиції підтверджуються відповідно до поданих документів, що вимагаються цією документацією згідно з п.1 розділу III тендерної документації. Тендерна пропозиція учасника підписана електронним підписом, при перевірці якого на сайті центрального засвідчувального органу за посиланням https://czo.gov.ua/verify, відображається інформація (окрім іншої) про тип підпису: удосконалений».

Відповідно до пункту 40 Особливостей, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерній пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Замовник не може розміщувати щодо одного і того ж учасника процедури закупівлі більше ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.

З врахуванням зазначених вимог, 28.04.2023, керуючись пунктом 40 Особливостей Управлінням капітального будівництва, транспорту, житлово-комунального господарства та комунального майна Камінь-Каширської міської ради було прийнято рішення №4 про надання Учаснику ПП «Ространс» вимоги про усунення невідповідностей шляхом оприлюднення відповідного повідомлення у електронній системі закупівель.

Частиною 9 статті 26 Закону №992-VIII, визначено, що учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей.

У встановлений частиною 9 статті 26 Закону №992-VIII, тобто протягом 24 годин з моменту розміщення Замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей, Учасником ПП «Ространс» виконано вимогу про усунення невідповідностей, підписано тендерну пропозицію кваліфікованим електронним підписом, про щодо на сайті центрального засвідчувального органу за посиланням https://czo.gov.ua/verify відображено відповідну інформацію.

Відтак, оскільки з урахуванням виправлення учасником виявлених невідповідностей, тендерна пропозиція ПП «Ространс» відповідала вимогам Тендерної документації, Управлінням капітального будівництва, транспорту, житлово-комунального господарства та комунального майна Камінь-Каширської міської ради прийнято рішення у формі Протоколу №5 від 02.05.2023 про визначення переможцем процедури відкритих торгів за предметом: Поточний середній ремонт тротуару по вулиці Шкільна в м.Камінь-Каширський Волинської області (коригування) (ДК 021:2015 - 45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), Класифікатор та його відповідний код: ДК 021:2015:45230000-8: Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь», (унікальний номер оголошення про проведення відкритих торгів UA-2023-04-12-002624-а) ПП «Ространс». Також прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з Переможцем.

Таким чином, беручи до уваги встановлені обставини, суд приходить до висновку про відсутність у діях Управління капітального будівництва, транспорту, житлово-комунального господарства та комунального майна Камінь-Каширської міської ради порушень вимог Закону №992-VIII та Особливостей, оскільки такі були усунуті позивачем на стадії подання тендерної пропозиції ПП «Ространс», що відповідає приписам Закону №992-VIII та Особливостей

Крім того, судом встановлено, що рішенням Комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від №6773-р/пк-пз від 17.05.2023 відмовлено в задоволенні скарги ПП «Константа-М» з тих підстав, що Переможцем закупівлі виправлено виявлені Замовником невідповідності на стадії подання тендерної пропозиції, що вказує на те, що позивачем не було допущено порушень процедури закупівлі №UA-2023-04-12-002624-a.

В порушення вимог абзаців першого, другого частини другої статті 77 КАС України, відповідач не подав до суду жодних доказів, які підтверджують допущене учасником ПП «Ространс» порушення у вигляді не підписання шляхом створення КЕП підписувача документів, у зв`язку із чим суд виходить з того, що відповідач належними та допустимими доказами вказаного порушення не довів.

З урахуванням наведеного, суд не погоджується із доводами відповідача про те, що замовник повинен був, у порядку абзацу першого частини третьої статті 22, абзацу третього пункту першого частини першої статті 31 Закону №922-VIII, пункту 40 Особливостей відхилити тендерну пропозицію учасника ПП «Ространс», позаяк судом не встановлено невідповідності тендерної пропозиції вказаного учасника вимогам тендерної документації.

При вирішенні даного спору суд також враховує, що за результатами процедури закупівлі 26.05.2023 між Управлінням капітального будівництва, транспорту, житлово-комунального господарства та комунального майна Камінь-Каширської міської ради та ПП «Ространс» укладено договір №50 з надання послуг з поточного середнього ремонту тротуару.

З огляду на вказане суд зазначає, що оскаржуваний висновок Західного офісу Держаудислужби у Волинській області про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-04-12-002624-a, дата оприлюднення 12.04.2023 «Поточний середній ремонт тротуару по вулиці Шкільна в місті Камінь-Киширський Волинської області (коригування) (ДК 021:-2015-45230000-8) - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь» від 31.07.2023 було складено після проведення закупівлі, а нормами Закону №922-VIII не передбачено відхилення тендерної пропозиції учасника за вимогою органу державного фінансового контролю після укладення договору.

Суд також виходить з того, що матеріали справи не містять доказів порушення відповідачем вимог Закону №922-VIII щодо дотримання процедури моніторингу та відхиляє доводи позивача про відсутність підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі, порушень при використанні працівниками відповідача ЕЦП та відсутність запиту органу державного фінансового контролю до замовника про надання пояснень.

З урахуванням встановлених обставин справи та наведених норм чинного законодавства України, суд дійшов висновку про те, що оскільки відповідач належними та допустимими доказами не довів невідповідності тендерної пропозиції учасника ПП «Ространс» вимогам тендерної документації та встановленим замовником кваліфікаційним критеріям, а відтак і обов`язку замовника відхилити тендерну пропозицію учасника ПП «Ространс», тому із вказаних підстав позовні вимоги належить задовольнити шляхом визнання протиправним та скасування висновку Західного офісу Держаудислужби у Волинській області про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-04-12-002624-a, дата оприлюднення 12.04.2023 «Поточний середній ремонт тротуару по вулиці Шкільна в місті Камінь-Киширський Волинської області (коригування) (ДК 021:-2015-45230000-8) Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь» від 31.07.2023

Згідно із частиною першою статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Отже, за рахунок бюджетних асигнувань відповідача на користь позивача необхідно стягнути судовий збір в сумі 2684,00грн., що був сплачений відповідно до платіжної інструкції від 09.08.2023 №137.

Керуючись статтями 243 - 246, 262 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

Позов Управління капітального будівництва, транспорту, житлово-комунального господарства та комунального майна Камінь-Каширської міської ради (44500, Волинська область, місто Камінь-Каширський, вулиця Воля, 2, код ЄДРПОУ 44141080), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача, Приватне підприємство «Ространс» (44606, Волинська область, Луцький район, село Рованці, вулиця Промислова, 11, код ЄДРПОУ 31964715) до Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області (43005, Волинська область, місто Луцьк, проспект Президента Грушевського, 3-а, код ЄДРПОУ ВП 40913671) про визнання протиправним та скасування висновку -задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудислужби у Волинській області про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-04-12-002624-a, дата оприлюднення 12.04.2023 «Поточний середній ремонт тротуару по вулиці Шкільна в місті Камінь-Киширський Волинської області (коригування) (ДК 021:-2015-45230000-8) Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь» від 31.07.2023.

Стягнути з Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області за рахунок бюджетних асигнувань на користь Управління капітального будівництва, транспорту, житлово-комунального господарства та комунального майна Камінь-Каширської міської ради судовий збір в розмірі 2684 (дві тисячі шістсот вісімдесят чотири) гривні 00 копійок.

Рішення набирає законної сили в порядку та строки, визначені статтею 255 КАС України, та може бути оскаржене в апеляційному порядку шляхом подання апеляційної скарги до Восьмого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя О.А. Лозовський