Постанова

від 25.10.2023 по справі 480/3009/23

ДРУГИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 жовтня 2023 р.Справа № 480/3009/23Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Калиновського В.А.,

Суддів: Мінаєвої О.М. , Кононенко З.О. ,

за участю секретаря судового засідання Тютюник О.Ю.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Департаменту капітального будівництва Сумської обласної державної адміністрації на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 29.06.2023, головуючий суддя І інстанції: О.В. Соп`яненко, м. Суми, повний текст складено 20.07.23 по справі № 480/3009/23

за позовом Департаменту капітального будівництва Сумської обласної державної адміністрації

до Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю "АВЛЕН"

про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі,

ВСТАНОВИВ:

Позивач, Департамент капітального будівництва Сумської обласної державної адміністрації, звернувся до суду з позовом до Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, в якому просив суд: визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-08-11-004947-b від 22.03.2023.

В обґрунтування позову зазначив про безпідставність висновків відповідача щодо невідповідності тендерної документації вимогам закону, а саме не визначення позивачем для переможців торгів способу документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини 1 та частиною 2 ст. 17 Закону України Про публічні закупівлі. Так, у п. 5 розділу ІІІ тендерної документації зазначено, що таке підтвердження надається у вигляді довідки, тобто спосіб підтвердження замовником визначено. На виконання цієї вимоги переможцем ТОВ Авлен у електронній системі закупівель оприлюднено довідку № 8 від 15.09.2020. З огляду на викладене, вважає, що Замовником виконано вимогу пункту 2 частини 2 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" в повному обсязі.

Також вважає безпідставним висновок відповідача про відсутність у складеній тендерній пропозиції ТОВ Авлен декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці на виконання робіт підвищеної небезпеки (зварювальні роботи). Зазначив, що відповідно до Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки виконання зварювальних робіт не потребує отримання дозволу, має бути підтверджено у формі декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства про охорону праці. Декларація подається роботодавцем не пізніше ніж за п`ять робочих днів до початку виконання робіт підвищеної небезпеки. Так, ТОВ Авлен у складі тендерної пропозиції надано лист від 22.08.2020 № 2, яким повідомлено, що у разі визнання його переможцем та підписання договору підряду на виконання будівельних робіт, зобов`язується у встановлений законодавством строк подати декларацію відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства про охорону праці. До початку виконання зварювальних робіт товариством було надано позивачу копію декларації від 11.09.2020 № 1/32, тобто ТОВ "Авлен" виконані вимоги тендерної документації щодо надання дозвільних документів.

Також зауважив, що відповідач вимагає усунути виявлені порушення шляхом розірвання укладеного договору у встановленому законом порядку. Позивач вважає такі вимоги протиправними, оскільки будівельні роботи ТОВ Авлен виконуються у відповідності до договору підряду своєчасно та у повному обсязі, порушень умов договору не зафіксовано. Розірвання договору призведе до нецільового використання коштів у зв`язку з необхідністю проведення нової закупівлі, необхідності додаткових витрат. Розірвання договору є виключним заходом реагування у випадку, коли порушення створюють реальну загрозу корупційних дій та зловживань. Порушення, що нібито були встановлені відповідачем, мають формальний характер, не пов`язані з неможливістю забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища, запобігання проявам корупції. Втручання органу фінансового контролю у публічні закупівлі є виправданим лише у разі виявлення порушень, що призводять до зайвого витрачання бюджетних коштів. У висновку ж не йдеться про їх неефективне, нецільове, незаконне витрачання. Діючим законодавством не передбачено права органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів. Така вимога не відповідає критерію пропорційності та легітимної мети.

Ухвалою Сумського окружного адміністративного суду від 13.06.2023 залучено Товариство з обмеженою відповідальністю "АВЛЕН" до участі в розгляді справи у якості третьої особи.

Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 29.06.2023 у задоволенні адміністративного позову Департаменту капітального будівництва Сумської обласної державної адміністрації до Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-08-11-004947-b від 22.03.2023 відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивачем подано апеляційну скаргу, в якій він просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нову постанову, якою в задовольнити позовні вимоги.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги позивач посилається на порушення судом першої інстанції, при прийнятті рішення, норм матеріального та процесуального права, з обставин і обґрунтувань, викладених в апеляційній скарзі. Зазначив, що суд першої інстанції помилково дійшов висновку про порушення Департаментом вимог пункту 2 частини другої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон) щодо не зазначення у тендерній документації інформації про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством, а саме: не визначив для переможця торгів спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону. Зауважив, що Замовником було визначено у тендерній документації, що інформація щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону має надаватися Переможцем у вигляді довідки. На виконання цієї вимоги ТОВ «Авлен», як переможцем закупівлі, на підтвердження відсутності підстав, визначених, зокрема, пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону, надано довідку від 15.09.2020 № 8 шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель 18.09.2020 (файл «кардашівка побед1.pdf»). З огляду на викладене Замовником виконано вимогу пункту 2 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» в повному обсязі.

Щодо відсутності у складі тендерної пропозиції учасника Товариства з обмеженою відповідальністю «Авлен» декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці на виконання робіт підвищеної небезпеки (зварювальні роботи), що передбачені у додатку 5 «Відомість обсягів робіт» до тендерної документації зауважив, що на виконання вказаної вимоги Замовника, учасником закупівлі ТОВ «Авлен» у складі тендерної пропозиції надано лист від 22.08.2020 № 2 (файл «Основні_довідки.pdf»), яким повідомлено, що у разі визначення його переможцем закупівлі та підписання договору підряду на виконання будівельних робіт, зобов`язується у встановлений законодавством строк подати декларація відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці до уповноваженого органу. До того ж, до початку виконання на об`єкті робіт підвищеної небезпеки (зварювальних робіт) ТОВ «Авлен» було надано Департаменту копію декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці, зареєстрованої Головним управлінням Держпраці в Харківській області від 11.09.2020 № 1/32 (копія додається). Таким чином, ТОВ «Авлен» повністю виконало вимоги тендерної документації щодо надання дозвільних документів та правомірно було визнано переможцем закупівлі UA-2020- 08-1l-004947-b.

Зауважив, що суд першої інстанції не взяв до уваги, що в пункті 3 розділу II (Констатуюча частина) висновку Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області вимагає від Департаменту здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку шляхом розірвання укладеного за результатами торгів договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень).

На думку апелянта, така вимога відповідача є незаконною та такою, що суперечить нормам чинного законодавства, оскільки будівельні роботи ТОВ «Авлен» виконуються на підставі договору підряду від 01.10.2020 № 37 своєчасно і в повному обсязі. На сьогоднішній день ТОВ «Авлен» частково виконано Договір на суму 2 635 838,06 грн., що підтверджується актами приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в (копії додаються). Залишок робіт, що підлягає виконанню на вказаному об`єкті складає 1 004 161,94 грн. Але, у разі розірвання договору завершити виконання договору підряду від 01.10.2020 № 37 за 1 004 161,94 грн. буде неможливо, оскільки проектна документація у закупівлі UA-2020-08-1 l-004947-b була складена за цінами 2020 року. Для завершення будівельних робіт Замовнику необхідно буде відкоригувати залишок будівельних робіт по об`єкту: «Амбулаторія первинної медичної допомоги за адресою: 42760, вул. Молодогвардійська, 2, с. Кардашівка Охтирського району, Сумської області (нове будівництво)» в цінах і з показниками, що діють у 2023 році, що є значно вищими. Крім того, додатково Департамент буде змушений нести витрати на оплату робіт проектної організації з коригування кошторисної частини проекту по об`єкту: «Амбулаторія первинної медичної допомоги за адресою: 42760, вул. Молодогвардійська, 2, с. Кардашівка Охтирського району, Сумської області (нове будівництво)», а також витрати на оплату послуг експертної організації за проведення експертизи проекту будівництва.

Також зауважив, що порушень при виконанні умов договору Замовником не зафіксовано. Відповідачем зайвого витрачання бюджетних коштів та їх нецільового використання не виявлено. Розірвання договору на етапі виконання призведе до замороження об`єкту будівництва, нецільового використанню коштів для проведення нової процедури закупівлі, і як наслідок до додаткових витрат із бюджету. Розірвання договору, який укладено та належним чином виконується, є виключним заходом реагування, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Встановлені відповідачем у висновку від 22.03.2023 нібито порушення носять виключно формальний характер, оскільки не пов`язані із неможливістю забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

Відтак, апелянт вважає, що під час розгляду справи щодо оскарження висновку Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області про результати моніторингу закупівлі UA-2020-08-11-004947-b від 22.03.2023, Сумський окружний адміністративний суд повинен був керуватися принципом пропорційності та врахувати співмірність між виявленим порушенням замовником торгів та засобами його усунення, що визначений суб`єктом владних повноважень.

Відповідач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому він, наполягаючи на законності та обґрунтованості рішення суду першої інстанції, просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення без змін. Зокрема зазначив, що за результатами моніторингу закупівлі, проведеної позивачем, виявлено ряд порушень законодавства. Так, у тендерній документації позивача не визначено для переможця торгів спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини 1 та частиною 2 ст.17 Закону України Про публічні закупівлі (не визначив, які саме документи та ким вони повинні бути видані). У підпункті 1.1 пункту 1 розділу ІІІ тендерної документації позивачем встановлено вимогу щодо надання учасниками документу, визначеного законодавством, на виконання робіт підвищеної небезпеки (зварювальні роботи), що передбачені у додатку 5 "Відомість обсягів робіт" до тендерної документації. Відповідно до Порядку, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів № 1107 від 26.10.2011 зварювальні роботи можуть виконуватися за наявності декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці. При цьому, у складі тендерної пропозиції ТОВ Авлен, якого визнано переможцем, така декларація відсутня, що свідчить про невиконання вимог підпункту 1.1 пункту 1 розділу ІІІ Тендерної документації. У відповідності до вимог абзацу 3 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України Про публічні закупівлі позивач зобов`язаний був тендерну пропозицію ТОВ Авлен відхилити через невідповідність вимогам ч. 3 ст. 22 цього Закону, але вимоги закону не виконав, визнав ТОВ Авлен переможцем та уклав з ним договір.

Зауважив, що вимога про усунення порушень шляхом розірвання укладеного договору відповідає вимогам Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні та Положення про Державну аудиторську службу. За умови дотримання вимог закону, пропозиція ТОВ Авлен мала бути відхилена позивачем і договір з цим товариством взагалі не міг бути укладений. Вимога про усунення порушень шляхом розірвання договору має легітимну мету та є пропорційною.

Відповідно до ч. 2 ст. 313 КАС України, справа розглядається за відсутності сторін.

Згідно до ч. 4 ст. 229 КАС України, колегія суддів, враховуючи неявку у судове засідання всіх учасників справи, вважає за можливе фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювати.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду та доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом встановлено, що Управлінням Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області здійснено моніторинг закупівлі за предметом Амбулаторія первинної медичної допомоги за адресою: 42760, вул. Молодогвардійська, 2, с. Кардашівка Охтирського району, Сумської області (нове будівництво) (інформацію оприлюднено в електронній системі закупівель за номером UA-2020-08-11-004947-b).

22.03.2023 Управлінням Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області складено висновок UA-2020-08-11-004947-b про результати моніторингу процедури закупівлі замовником у якій є Орган державної влади "Департамент капітального будівництва Сумської обласної державної адміністрації" (а.с. 10-12).

Згідно висновку UA-2020-08-11-004947-b від 22.03.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі за результатами моніторингу установлено, що Замовник на порушення вимог пункту 2 частини другої статті 22 Закону у тендерній документації не зазначив інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством, а саме: не визначив для переможця торгів спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону (не визначив, які саме документи, та ким вони повинні бути видані).

Також, моніторингом установлено, що у підпункті 1.1 пункту 1 розділу III тендерної документації Замовник встановив вимогу щодо надання учасниками документу, визначеного законодавством, на виконання робіт підвищеної небезпеки (зварювальні роботи), що передбачені у додатку 5 «Відомість обсягів робіт» до тендерної документації.

Відповідно до додатку 6 до Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устатковання підвищеної небезпеки, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26 жовтня 2011 р. №1107, зварювальні роботи відносяться до видів робіт підвищеної небезпеки, які виконуються на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці.

При цьому, у складі тендерної пропозиції ТОВ «АВЛЕН» відсутня декларація відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці на виконання робіт підвищеної небезпеки (зварювальні роботи), що не відповідає вимогам підпункту 1.1 пункту 1 розділу III тендерної документації Замовника.

Однак, на порушення абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «АВЛЕН» через невідповідність встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства та уклав з ним договір.

Таким чином, за результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону установлено порушення пункту 2 частини другої статті 22 Закону. За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій установлено порушення вимог абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону при розгляді тендерної пропозиції ТОВ «АВЛЕН». За результатами аналізу питань дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору про закупівлю умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору - порушень не встановлено.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області зобов`язало позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку шляхом розірвання укладеного за результатами торгів договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень).

Не погодившись із висновком Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-08-11-004947-b від 22.03.2023, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Суд першої інстанції, відмовляючи у задоволенні позовних вимог, виходив з того, що висновок Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області від 22.03.2023 за результатами моніторингу процедури закупівлі UA-2020-08-11-004947-b є правомірним, а позовні вимоги про визнання його протиправним та скасування задоволенню не підлягають.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Згідно частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правовідносини стосовно яких виник спір, врегульовано положеннями Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII) і Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», від 26.01.1993р. № 2939-XII (далі - Закон № 2939-XII).

Згідно з частиною першою статті 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Відповідно до статті 1 Закону № 2939-ХІІ (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Пунктом 7 цього Положення передбачено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Відповідно до статті 5 Закону № 2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Частиною другою статті 8 Закону № 922-VІІІ передбачено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Частиною шостою статті 8 Закону № 922-VІІІ передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до частини сьомої статті 8 Закону № 922-VІІІ у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Згідно з абзацом другим частини восьмої статті 8 Закону № 922-VІІІ протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Відповідно до частини десятої статті 8 Закону № 922-VІІІ у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

За приписами частини дев`ятнадцятої статті 8 Закону № 922-VІІІ форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552 затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.

Відповідно до пункту 3 розділу III "Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку" Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552 (далі - Порядок № 552), у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Принципами публічних закупівель відповідно до статті 5 Закону № 922-VІІІ є: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Згідно з частиною першою статті 10 Закону № 922-VІІІ замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж.

Частиною третьою статті 10 Закону № 922-VІІІ визначено, що оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро; для робіт - 5150 тисячам євро.

Частиною першою статті 16 Закону № 922-VІІІ передбачено, що замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Відповідно до частини другої статті 16 Закону № 922-VІІІ замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Відповідно до частини третьої статті 16 Закону № 922-VІІІ у разі встановлення кваліфікаційного критерію фінансової спроможності замовник не має права вимагати надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі (пропорційно очікуваній вартості частини предмета закупівлі (лота) в разі поділу предмета закупівель на частини).

Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/ співвиконавців.

Частиною четвертою статті 16 Закону № 922-VІІІ визначено, що під час проведення торгів із обмеженою участю замовником застосовуються всі кваліфікаційні критерії, встановлені частиною другою цієї статті.

Пунктом 2 частини другої статті 22 Закону № 922-VІІІ визначено, що тендерна документація повинна містити, зокрема, один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону.

Згідно з частиною першою статті 25 Закону № 922-VІІІ замовник має право зазначити в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації/ оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції. У разі якщо замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі повинні бути зазначені умови його надання, зокрема, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції/пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції. Розмір забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції у грошовому виразі не може перевищувати 0,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі у разі проведення тендеру/спрощеної закупівлі на закупівлю робіт та 3 відсотків у разі проведення тендеру/спрощеної закупівлі на закупівлю товарів чи послуг на умовах, визначених тендерною документацією/оголошенням про проведення спрощеної закупівлі.

Відповідно до частин першої та третьої статті 28 Закону № 922-VІІІ перед початком електронного аукціону автоматично розкривається інформація про ціни/приведені ціни тендерних пропозицій/пропозицій. Розкриття тендерних пропозицій/пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям/умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі, а також з інформацією та документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель одразу після завершення електронного аукціону. У разі якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, у день і час закінчення строку подання тендерних пропозицій, зазначених в оголошенні, електронною системою закупівель автоматично розкриваються всі файли тендерної пропозиції, крім інформації про ціну/приведену ціну тендерної пропозиції.

Протокол розкриття тендерних пропозицій/пропозицій формується та оприлюднюється електронною системою закупівель автоматично в день розкриття тендерних пропозицій/ пропозицій.

За приписами частин першої, дев`ятою, одинадцятою та дванадцятою статті 29 Закону № 922-VІІІ оцінка тендерних пропозицій/пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, шляхом застосування електронного аукціону. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою закупівель автоматично.

Після оцінки тендерних пропозицій/пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію/пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною.

У разі відхилення тендерної пропозиції/пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію/пропозицію у списку пропозицій, розташованих за результатами їх оцінки, починаючи з найкращої, у порядку та строки, визначені цією статтею.

Якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації до проведення оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів.

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі.

При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення.

Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку має міститися вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.

Аналогічний висновок наведено у постанові Верховного Суду від 05.05.2021 у справі № 160/4421/20.

За своїм змістом висновок органу державного фінансового контролю є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України. Можливість оскарження такого висновку в судовому порядку передбачена частиною десятою статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі".

Подібний висновок викладено у постанові Верховного Суду від 30.06.2020 у справі №320/733/19.

Як свідчать матеріали справи, Управлінням Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області у порядку, визначеному у статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIІІ здійснено моніторинг закупівлі за предметом Амбулаторія первинної медичної допомоги за адресою: 42760 вул. Молодогвардійська, 2, с. Кардашівка Охтирського району, Сумської області (нове будівництво) (інформацію оприлюднено в електронній системі закупівель за номером UA-2020-08-11-004947-b).

22.03.2023 Управлінням Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області складено висновок UA-2020-08-11-004947-b про результати моніторингу процедури закупівлі замовником у якій є Орган державної влади "Департамент капітального будівництва Сумської обласної державної адміністрації" (а.с. 10-12).

Надаючи оцінку встановленим обставинам справи та спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Згідно висновку UA-2020-08-11-004947-b від 22.03.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі за результатами моніторингу установлено, що Замовник на порушення вимог пункту 2 частини другої статті 22 Закону у тендерній документації не зазначив інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством, а саме: не визначив для переможця торгів спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону (не визначив, які саме документи, та ким вони повинні бути видані).

Також, моніторингом установлено, що у підпункті 1.1 пункту 1 розділу III тендерної документації Замовник встановив вимогу щодо надання учасниками документу, визначеного законодавством, на виконання робіт підвищеної небезпеки (зварювальні роботи), що передбачені у додатку 5 Відомість обсягів робіт до тендерної документації.

Відповідно до додатку 6 до Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устатковання підвищеної небезпеки, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26 жовтня 2011 р. №1107, зварювальні роботи відносяться до видів робіт підвищеної небезпеки, які виконуються на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці.

При цьому, у складі тендерної пропозиції ТОВ АВЛЕН відсутня декларація відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці на виконання робіт підвищеної небезпеки (зварювальні роботи), що не відповідає вимогам підпункту 1.1 пункту 1 розділу III тендерної документації Замовника.

Однак, на порушення абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ АВЛЕН через невідповідність встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства та уклав з ним договір.

Так, відповідно до пунктів 5, 6, 12, 13 частини 1 статті 17 Закону України Про публічні закупівлі замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо: 5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку; 6) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку; 12) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми; 13) учасник процедури закупівлі має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника.

Частиною 2 статті 17 Закону України Про публічні закупівлі визначено, що замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору.

Колегія суддів зазначає, що у п. 1 Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції розділу ІІІ "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" Тендерної документації на закупівлю робіт за предметом закупівлі "Амбулаторія первинної медичної допомоги за адресою: 42760, вул. Молодогвардійська, 2, с. Кардашівка Охтирського району, Сумської області (нове будівництво)" позивачем встановлено, що у складі тендерної пропозиції учасником процедури закупівлі має бути подано, зокрема, інформацію та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям; інформацію щодо відповідності учасника вимогам ст. 17 Закону України Про публічні закупівлі.

Порядок підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям і вимогам згідно із законодавством визначено у підпункті 5.2 пункту 5 розділу ІІІ Тендерної документації відповідно до якого переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених п. 2, 3, 5, 6, 8, 12, 13 частини 1 та частиною 2 статті 17 Закону (а.с. 22 зворот).

При цьому, суд звертає увагу на те, що замовником не визначено якими саме документами ця інформація має підтверджуватися.

Судова колегія зазначає, що в Україні запроваджений та функціонує Єдиний державний реєстр осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення з якого можливо отримати особисту довідку юридичної особи. Органами Міністерства внутрішніх справ України надаються витяги з інформаційно-аналітичної системи Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості, а органами Державної податкової служби у відповідності до Порядку надання довідки про відсутність заборгованості з платежів, контроль за справлянням яких покладено на контролюючі органи, затвердженого Наказом Міністерства фінансів України від 03.09.2018 №733 - довідки про відсутність заборгованості з платежів, контроль за справлянням яких покладено на контролюючі органи.

У той же час ТОВ Авлен, що визнано позивачем переможцем торгів, на підтвердження відсутності підстав, визначених, зокрема, пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", у тому числі відомостей щодо відсутності судимості у службових осіб товариства, не притягнення їх до відповідальності за вчинення правопорушень, пов`язаних з корупцією, відсутність заборгованості зі сплати податків, надано довідку самого товариства № 8 від 15.09.2020 за підписом його директора (а.с. 29).

Обґрунтовуючи безпідставність висновків відповідача в цій частині позивач посилається на абзац другий сторінки 15 Тендерної документації, відповідно до якого замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію у разі, якщо учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати розірвання такого договору. Інформація надається у вигляді довідки (а.с. 23).

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про безпідставність таких доводів позивача, з огляду на наступне.

Загальновідомим є те, що абзац - відрізок мовлення, тексту, що складається з одного чи кількох речень, пов`язаних між собою за змістом. Абзац є частиною тексту, яка характеризується певною тематичною цілісністю і закінченістю змісту.

Суд звертає увагу на те, що підпункт 5.2 пункту 5 розділу III Тендерної документації містить декілька абзаців. Зокрема, у попередніх абзацах цього ж підпункту позивачем окремо зазначалось про необхідність підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, шляхом надання у вигляді сканованого чіткого кольорового оригіналу документа або копії документа, а саме: довідки учасника про наявність обладнання та матеріальної бази; довідки за формою "Довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід"; довідки у довільній формі про досвід виконання аналогічного договору (ів) (за останні роки (2020-2019-2018-2017 роки) та інш.

Виходячи зі змісту підпункту 5.2 пункту 5 розділу III Тендерної документації та окремо абзацу другого сторінки 15 Тендерної документації суд вважає, що вимога про подання інформації у формі довідки у зазначеному абзаці стосується саме інформації, зазначеної у цьому абзаці.

Будь-яких додаткових уточнень щодо розповсюдження вимоги про надання довідки при підтвердженні відсутності підстав, визначених ст. 17 Закону України Про публічні закупівлі Тендерна документація не містить.

За таких обставин суд погоджується з висновками відповідача, що позивачем не визначено способу підтвердження відсутності зазначених у ст. 17 Закону України Про публічні закупівлі підстав.

Відповідно до підпункту 1.1 пункту 1 "Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції" розділу ІІІ "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" Тендерної документації тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через систему закупівель де, крім іншого, зазначається інформація від учасника процедури закупівлі про відповідність учасника кваліфікаційним критеріям шляхом завантаження необхідних документів, зокрема документа, визначеного законодавством, на виконання робіт підвищеної небезпеки (зварювальні роботи), що передбачені у додатку 5 Відомість обсягів робіт (а.с. 17 зворот).

Постановою Кабінету Міністрів України № 1107 від 26.10.2011 затверджено Порядок видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки (далі - Порядок).

Відповідно до додатку 6 до Порядку зварювальні роботи відносяться до видів робіт підвищеної небезпеки, які виконуються на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці.

Відповідно до п. 21 Порядку виконання робіт підвищеної небезпеки, що зазначені у групі Б переліку видів робіт підвищеної небезпеки (додаток 2), експлуатація (застосування) машин, механізмів, устатковання підвищеної небезпеки, зазначених у групі Б переліку, машин, механізмів, устатковання підвищеної небезпеки, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 3 лютого 2021 р. № 77, здійснюються на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці за формою згідно з додатком 8.

Декларація подається роботодавцем не пізніше ніж за п`ять робочих днів до початку виконання робіт підвищеної небезпеки та/або експлуатації машин, механізмів, устатковання підвищеної небезпеки. Документи повертаються протягом п`яти робочих днів без розгляду у разі незаповнення полів, зазначення робіт підвищеної небезпеки та машин, механізмів, устатковання підвищеної небезпеки, які не включено до групи Б переліку видів робіт підвищеної небезпеки (додаток 2) та групи Б переліку машин, механізмів, устатковання підвищеної небезпеки, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 3 лютого 2021 р. № 77.

Декларація подається роботодавцем або уповноваженою ним особою, надсилається поштою до адміністратора центру надання адміністративних послуг у паперовій формі або в електронній формі через Портал електронних сервісів Мінекономіки, Єдиний державний веб-портал електронних послуг, у тому числі через Портал електронних сервісів Мінекономіки, інтегровану з ним інформаційну систему Держпраці.

Територіальний орган Держпраці здійснює реєстрацію декларацій на безоплатній основі протягом п`яти робочих днів з дня їх отримання.

Відмова в реєстрації декларації не допускається.

Виходячи з наведених вимог Порядку та змісту підпункту 1.1 пункту 1 розділу ІІІ Тендерної документації документом, визначеним законодавством на виконання робіт підвищеної небезпеки (зварювальних робіт) є зареєстрована у встановленому порядку декларація відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці. Така декларація мала бути додана учасником процедури закупівлі до його тендерної пропозиції для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям.

Як свідчать матеріали справи, зазначена декларація ТОВ Авлен до тендерної пропозиції додана не була. Листом від 22.08.2020 товариство зобов`язалось подати декларацію у випадку визнання його переможцем закупівлі та підписання договору за її результатами (а.с. 30). Тим самим ТОВ Авлен не лише визнало факт неподання декларації, а й факт її відсутності на момент подання тендерної пропозиції.

Таким чином, ТОВ Авлен не були виконані вимоги підпункту 1.1 пункту 1 розділу ІІІ Тендерної документації, оскільки фактично ТОВ Авлен на момент подання тендерної пропозиції не було підтверджено можливість виконання робіт підвищеної небезпеки, що входять до предмету закупівлі, що у свою чергу свідчить про його невідповідність кваліфікаційним критеріям, викладеним Замовником.

Незважаючи на це позивачем на порушення абзацу 3 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України Про публічні закупівлі тендерна пропозиція ТОВ Авлен відхилена не була. Навпаки, 27.08.2020 проведено електронний аукціон та 11.09.2020 оприлюднено повідомлення про намір укласти договір з переможцем, яким визнано ТОВ Авлен.

Суд вважає, що позивач безпідставно вдається до аналізу Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, оскільки предметом моніторингу відповідача є дотримання вимог законодавства, що регулює публічні закупівлі, а не порядок подання декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці та можливість її реєстрації учасником процедури закупівлі. За вимогами, викладеними у Тендерній документації, самим позивачем зазначено, що до тендерної пропозиції учасником має бути додано документ, встановлений законодавством, а не зобов`язання його отримати за певних умов.

Також, слід відмітити, що у пункті 3 частини II «Констатуюча частина» оскаржуваного висновку (зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень) зазначено, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку шляхом розірвання укладеного за результатами торгів договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Отже, спірний висновок містить посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку порушення законодавства у сфері публічних закупівель, також контролюючим органом запропоновано шлях усунення порушень, а саме: зазначено дії, які повинен вчинити замовник.

Вимоги, зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі шляхом розірвання договору підлягають виконанню, оскільки Держаудитслужба конкретизувала, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Колегія суддів вважає хибними доводи апелянта про те, що, зобов`язавши Департамент вжити заходів щодо розірвання договору, укладеного за результатами проведених торгів, відповідач порушив принцип пропорційності та легітимної мети позивача, з огляду на наступне.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону № 922-VIII, договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до частини 2 статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

За змістом частини першої статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Оскільки укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.

В оскаржуваному висновку про результати моніторингу відповідач конкретизував які саме заходи має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Також, відповідно до пункту 8 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», відповідачу надано право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства

Таким чином, зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі заходи усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору є такими, що визначені відповідно до правил законодавства, що регулює спірні правовідносини, а тому підлягають виконанню.

Верховний Суд у постанові від 08.06.2023 справа №420/3390/22 зазначив, що оскільки учасник, якого визнано переможцем не відповідає вимогам, які встановлені тендерною документацією та у зв`язку з порушенням замовником закупівлі частини 1 статті 31 Закону № 922 щодо відхилення такої тендерної пропозиції, зобов`язання щодо припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України є пропорційним виявленому порушенню.

У постанові від 04.05.2023 по справі № 640/17543/20 Верховний Суд зазначив, що усунення порушення шляхом розірвання договору є варіантом правомірної поведінки замовника при усунені порушень, що направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан, оскільки у разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922 повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Аналогічні висновки були сформовані Верховним Судом і у постановах від 24.01.2023 по справі № 280/8475/20 та від 31.01.20223 по справі № 260/2993/21.

На підставі викладеного, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що висновок Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області від 22.03.2023 за результатами моніторингу процедури закупівлі UA-2020-08-11-004947-b є правомірним, а позовні вимоги про визнання його протиправним та скасування задоволенню не підлягають.

Отже, колегія суддів переглянувши рішення суду першої інстанції, вважає, що при його прийнятті суд дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин сторін норми матеріального та процесуального права.

Доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження в ході розгляду справи судом апеляційної інстанції, спростовані зібраними по справі доказами та встановленими обставинами, з наведених підстав висновків суду не спростовують.

Колегія суддів також враховує позицію ЄСПЛ (в аспекті оцінки аргументів апелянта), сформовану у справі Серявін та інші проти України (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії (RuizTorijav. Spain) № 303-A, пункт 29).

Також згідно з п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Згідно ч.2 ст.6 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини, а ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" передбачає, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Відповідно до ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Згідно ч. 1 ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Зважаючи на встановлені обставини справи, колегія суддів дійшла висновку, що рішення Сумського окружного адміністративного суду від 29.06.2023 року по справі№ 480/3009/23 прийнято з дотриманням норм чинного процесуального та матеріального права і підстав для його скасування не виявлено.

Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Департаменту капітального будівництва Сумської обласної державної адміністрації залишити без задоволення.

Рішення Сумського окружного адміністративного суду від 29.06.2023 по справі № 480/3009/23 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя В.А. КалиновськийСудді О.М. Мінаєва З.О. Кононенко Повний текст постанови складено 01.11.2023 року