Рішення

від 27.10.2023 по справі 320/175/23

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 жовтня 2023 року № 320/175/23

Київський окружний адміністративний суд у складі судді Балаклицького А.І., розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи адміністративну справу за позовом Виконавчого комітету Великодимерської селищної ради Броварського району Київської області до Північного офісу Державної аудиторської служби України, третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «ВотерІнжинірінг» про визнання протиправним та скасування висновку,-

в с т а н о в и в:

Виконавчий комітет Великодимерської селищної ради Броварського району Київської області звернувся до Київського окружного адміністративного суду з позовом до Північного офісу Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі від 22.10.2021 UA-2021-10-22-003188-c

В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач зазначив, що оскаржуваний висновок про результати моніторингу закупівлі та наведені в ньому твердження є неправомірними, такими, що порушують законні права та інтереси товариства.

Ухвалою суду від 24 січня 2023 року відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи.

Відповідач, не погоджуючись із доводами позивача, надав відзив на позовну заяву, в якому вказав про відсутність порушеного права позивача Північним офісом Державної аудиторської служби України та правомірністю встановлених у висновку порушень вимог законодавства про публічні закупівлі.

Третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «ВотерІнжинірінг» свої пояснення та доводи відносно предмету спору до суду не надало.

Розглянувши подані документи і матеріали, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено наступне.

У період з 29 листопада 2022 року по 20 грудня 2022 року Північний офіс Державної аудиторської служби України здійснив моніторинг процедури закупівлі UA-2021-10-22-003188-с.

Процедура закупівлі оголошена 22 жовтня 2021 о 18:19. Назва предмета закупівлі : Будівництво фонтану в центральній частині смт. Велика Димерка Броварського району Київської області за кодом ДК 021:2015: 45262000-1 Спеціалізовані будівельні роботи, крім покрівельних. Закупівля на 2021-2022 роки. Переможець: Товариство з обмеженою відповідальністю «ВОТЕР ІНЖИНІРІНГ». Договір № 254 між позивачем та Переможцем укладено 2 грудня 2021 року. Ціна договору 3 240 000,00 (три мільйона двісті сорок тисяч грн. 00 коп.) гривень, в тому числі ПДВ 20 %.

За результатами моніторингу відповідач 22 грудня 2022 року склав Висновок про результати процедури закупівлі UA-2021-10-22-003188-с.

У Висновку відповідачем встановлено порушення частини 5 статті 8, пункту 4 частини 5 статті 41, пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII, що призвело до порушення частини 11 статті 29 Закону № 922-VIII.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідач зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погоджуючись із висновками відповідача, позивач був змушений звернутися до суду із даним позовом, при вирішенні якого суд виходить із наступного.

Відповідно до положень ч. 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Так, правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-XII (далі також Закон № 2939).

За приписами статті 1 Закону № 2939, здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Приписами статті 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», визначено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Статтею 5 Закону № 2939 передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

У свою чергу, правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі також Закон № 922), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до положень пункту 14 частини першої статті 1 Закону № 922, моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно з частиною четвертою статті 7 Закону №922, Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України. Органи, уповноважені здійснювати контроль у сфері закупівель, не мають права втручатися в проведення закупівель.

У силу змісту статті 8 Закону № 922, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

При цьому, рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

При цьому, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю є Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба).

Відповідно до приписів підпунктів 3, 9 пункту 4, пункту 7 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань, зокрема, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення моніторингу закупівель; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог. Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

З матеріалів справи слідує, що у Висновку відповідач зазначає про ряд встановлених порушень, зокрема частини 5 ст. 8 Закону № 922-VIII та вказує, що під час здійснення моніторингу процедури закупівлі відповідач звернувся 15.12.2022 через електронну систему закупівель до Замовника, з метою отримання документального підтвердження підстав для продовження терміну дії договору. Однак, Замовник на порушення вимог частини п`ятої статті 8 Закону не надав через електронну систему закупівель документального обґрунтування об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження.

Суд, проаналізувавши матеріалах справи, зазначає, що вказані висновки відповідача є необґрунтованими і спростовуються наявними в матеріалах справи доказами.

Згідно до ч. 5 ст. 8 Закону № 922-УІІІ протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Позивач у вказаний термін, через електронну систему закупівель, надав відповідачу 19 грудня 2022 року відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель, а саме: позивачем було надано сканкопії додаткових угод № 1, 2, 3 до Договору підряду від 01.12.2021 року № 254.

Зокрема, у тексті додаткової угоди № 3 від 07.07.2022 року зазначено, що позивач для продовження строку дії договору до 20 грудня 2023 року посилається на Лист Торгово-промислової палати України від 28.02.2022 року №2024/02.0-7.1, який засвідчує форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили): військову агресію рф проти України, що стало підставою введення воєнного стану із 05 годин 30 хвилин 24.02.2022 відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» (зі змінами). Дані форс-мажорні обставини унеможливлюють виконання зобов`язань згідно з пунктом 1.1 договору підряду № 254 від 01 грудня 2021 року.

Пунктом 4 ч. 5 ст. 41 Закону № 922-УІП визначено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, зокрема крім продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Таким чином, судом встановлено, що продовження сторонами дії договору підряду № 254 сталося під дією обставин непереборної сили (війни) і не є порушенням п. 4 частини 5 ст. 41 Закону № 922-VIII.

Також, за результатами проведеного моніторингу відповідачем встановлено невідповідність тендерної пропозиції переможця вимогам ТД.

Так, відповідно до Форми 2 ТД учасник процедури закупівлі для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, повинен надати накази про призначення або інші документи, що підтверджують наявність працівників, на кожну особу, зазначену в таблиці.

На підтвердження даної вимоги у складі тендерної пропозиції ТОВ «ВотерІнжинірінг» надано довідку від 02.11.2021 № 02/1 про наявність працівників, яких запропоновано для виконання замовлення. Відповідно до інформації у зазначеній довідці, ТОВ «ВотерІнжинірінг» має інженера з охорони праці - ОСОБА_1 , архітектора - ОСОБА_2 та майстер будівельних та монтажних робіт - ОСОБА_3 .

Відповідач зазначає, що на підтвердження виконання обов`язків інженера з охорони праці ОСОБА_1 , переможцем не надано наказ про призначення або інші документи. Крім того, на думку відповідача, на підтвердження вказаної у довідці інформації переможцем документально не підтверджено посаду архітектора та майстра будівельних та монтажних робіт, натомість надано цивільно-правовий договір, в якому зазначено, що ОСОБА_2 зобов`язується надати замовнику послуги з інженерного нагляду на об`єкті та ОСОБА_3 - начальник будівельної дільниці на об`єкті, чим, нібито не виконав вимогу Форми 2 до тендерній документації.

Згідно з пунктом 4 частини 3 розділу V Тендерної документації «Інші умови тендерної документації» за достовірність наданої інформації та документів відповідальність безпосередньо несе учасник. Тому,позивачем було прийнято до уваги, як «інші документи що наявність працівників» наказ ТОВ «ВотерІнжинірінг» від 07.05.2020 №4-к про прийняття на посаду директора ОСОБА_1 та враховано довідку про наявність працівників, яких запропоновано для виконання замовлення, у якій заявлено, що інженером з охорони праці є ОСОБА_1 .

Щодо підтвердження посади архітектора, ТОВ «ВотерІнжинірінг» надав цивільно- правовий договір від 29.10.2021 року № 8 з виконавцем ОСОБА_2 та кваліфікаційний сертифікат інженера-проектувальника серія АР №015149, виданий Атестаційною архітектурно-будівельною комісією.

Відповідно до Довідника кваліфікаційних характеристик професій працівників, Випуск 64, будівельні, монтажні та ремонтно-будівельні роботи затвердженого наказом Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України від 13.10.1999 року № 249 посада архітектор та інженер-проектувальник II категорії відносяться до працівників будівельної галузі. Серед кваліфікаційних вимог до зазначених спеціальностей фахівці цього профілю займаються підготовкою та оформленням, перевіркою проектних документів і узгодженням рішень, консультують робітників.

Наявність вищезгаданого цивільно-правового договору та сертифікату ОСОБА_2 суд вважає достатнім для підтвердження вказаної в довідці інформації про наявність працівників за посадою архітектора. Указані документи віднесено замовником до інших документів, що підтверджують наявність працівників.

На підтвердження наявності працівника, що буде виконувати функції майстра будівельних та монтажних робіт на об`єкті, ТОВ «ВотерІнжинірінг» надав цивільно- правовий договір від 29.10.2021 року № 11 з виконавцем ОСОБА_3 . Також, у складі тендерної пропозиції учасником був наданий цивільно-правовий договір від 14.10.2020 року №7 між фізичною особою ОСОБА_3 та ТОВ «ВОТЕРТРЕИД», як засвідчення того, що виконавець виконує роботи належним чином і будь-які претензії до нього відсутні. Цивільно-правовий договір з фізичною особою ОСОБА_3 також визначено, як інший документ, що підтверджує наявність працівників.

Таким чином, з урахуванням вище наведеного, суд вважає, що позивачем виконано вимоги форми 2 до Тендерної документації, а висновки відповідача в цій частині є необґрунтованими.

У висновку відповідач, зауважує, що відповідно до Форми 3 тендерної документації, учасник процедури закупівлі для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору, повинен надати у складі пропозиції аналогічний договір (-и), який (-і) вказано у довідці та позитивний відгук (-ки) замовника послуг/робіт за вказаними в довідці аналогічним (-ми) договором (-ами), підписаний керівником замовника, в якому (-их) обов`язково має бути зазначено: дату його видачі, вихідний номер, посилання на номер, дату та предмет укладеного договору, ціна договору, сума виконання договору, відсоток виконання договору від загальної ціни договору, рік (роки) виконання робіт/надання послуг, а також інформацію про якість виконаних робіт/наданих послуг, дотримання термінів виконання та відсутності з боку замовника претензій або судових позовів щодо невиконання або неналежного виконання умов договору.

Так, матеріалами справи підтверджено, що в складі тендерної пропозиції ТОВ «ВотерІнжинірінг» надав довідку про досвід виконання аналогічних договорів від 02.11.2021 № 02/5, в якій зазначена інформація про наступні договори: від 10.09.2020 № 24/2020 з ТОВ «ЛОДЖИК ЛІН», від 01.10.2020 № 18/19 з ТОВ «ІК Планета Буд» та від 12.10.2020 № М-12-10/1 з ТОВ «ВОТЕРТРЕЙД».

На думку відповідача у підтвердження вказаної у довідці інформації, переможцем надано відгуки, в яких відсутня інформація з боку замовника про наявність претензій або судових позовів щодо невиконання або неналежного виконання умов договору, чим не виконано вимогу Форми 3 до тендерної документації.

Суд звертає увагу, що у довідці про досвід виконання аналогічних договорів від 02.11.2021 року №02/5, в якій зазначену ціну договору, сума виконання робіт за договором, відсоток виконання та наявність/відсутність претензій замовника робіт. Додатково, в листах-відгуках від 27.10.2021 № 165 та від 28.10.2021 № 15 інших замовників ТОВ «Вотертрейд» та ТОВ «Інжирінгова компанія планета буд» аналогічних робіт ТОВ «ВотерІнжинірінг» було рекомендовано як надійного підрядника, здатного виконати власними силами роботи будь-якої складності по здійсненню монтажу та запуску обладнання фонтанів.

Крім того, у висновку відповідач зазначає, що відповідно до пункту 10 Розділу 2 до Форми 3 тендерної документації замовник зазначив вимогу щодо надання учасником кошторисної документації (розроблена в Програмному комплексі АВК-5 та додатково в форматі word) (пропечатана та підписана організацією учасником і підписом та печаткою сертифікованого інженера - кошторисника) у складі: договірна ціна, зведений кошторисний розрахунок вартості ремонту з пояснювальною, локальні кошториси, відомість ресурсів до зведеного кошторисного розрахунку з обґрунтуванням та посиланням на постачальника, тощо. Однак, на переконання відповідача, ТОВ «ВотерІнжинірінг» надав кошторисну документацію, яка не містить підпис та печатку сертифікованого інженера-кошторисника, чим не виконав вимогу пункту 10 Розділу 2 до Форми З тендерної документації.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону № 922-VIII та встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Як зазначає відповідач, в порушення пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «ВотерІнжинірінг» як таку, що не відповідає кваліфікаційним вимогам до учасника процедури закупівлі, установленим статтею 16 цього Закону № 922-VIII та встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII вимогам до учасника відповідно до законодавства та уклав з ним договір на суму 3 240 000,00 гривень (додається).

Суд зазначає, що у складі тендерної пропозиції учасник надав договір від 15.09.2021 року №15/1 на складання кошторисної документації на роботи на об`єкті «Будівництво фонтану в центральній частині смт Велика Димерка Броварського району Київської області» з фізичною особою- підприємцем ОСОБА_4 , згідно з яким виконавець зобов`язується виконати роботи по складанню кошторисної документації на вищезазначений об`єкт. До зазначеного договору надано кваліфікаційний сертифікат інженера-проектувальника ОСОБА_4 від 23.04.2013 року серії АР №007426.

Таким чином, суд вважає, що наявність вищевказаних документів є підтвердженням того, що саме сертифікований інженер-проектувальник ОСОБА_4 склала кошторисну документацію, враховуючи всі вимоги та норми при розробці даної документації, і підтверджує правильність розроблення кошторисної документації.

До того ж, на підтвердження відповідальності взятих зобов`язань на виконання запланованих робіт, учасником було надано забезпечення тендерної пропозиції у вигляді електронної банківської гарантії. Також, ТОВ «ВотерІнжинірінг» було внесено забезпечення виконання договору (договірне забезпечення) у розмірі 3% від вартості договору про закупівлю-договір про надання застави грошових коштів для забезпечення виконання Договору від 22.11.2021 № 1.

Відповідно до пункту 1 Додатку 2 до ТД замовник зазначив вимогу, що якщо учасник процедури закупівлі має намір залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю у випадку закупівлі робіт або послуг для підтвердження його відповідності кваліфікаційним критеріям відповідно до частини третьої статті 16 Закону, замовник перевіряє таких суб`єктів господарювання на відсутність підстав, визначених у частині першій статті 17 Закону.

Для підтвердження відповідності кожного з таких субпідрядника/співвиконавця вимогам визначеним у частині першій статті 17 Закону, учасником на кожного з них надається інформація, що підтверджує відсутність підстав передбачених пунктами 5, 6, 10 (зазначається якщо вартість закупівлі дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень (у тому числі за лотом)), 12 і 13 частини першої статті 17 Закону у довільній формі.

В складі тендерної пропозиції ТОВ «ВОТЕР ІНЖИНІРІНГ» надав довідку від 04.11.2021 № 04-1, в якій зазначена інформація про залучення субпідрядника - ЗВПП «Регіон- 2001». Також, субпідрядником ЗВПП «Регіон-2001» підтверджено свою згоду на виконання робіт/надання послуг, що будуть їм доручені, про що зазначено у довідці від 29.10.2021 № 29/10/07.

Однак, у складі тендерної пропозиції ТОВ «ВОТЕР ІНЖИНІРІНГ» відсутнє підтвердження відповідності субпідрядника вимогам визначеним у частині першій статті 17 Закону № 922-VIII, чим не виконано вимогу пункту 8 Розділу 3 Форми 3 та пункту 1 Додатку 2 до ТД.

Відповідно до ч. 7 ст. 17 Закону № 922-VІII, у разі якщо учасник процедури закупівлі має намір залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю у випадку закупівлі робіт або послуг для підтвердження його відповідності кваліфікаційним критеріям, відповідно до частини третьої, статті 16 цього Закону, замовник перевіряє таких суб`єктів господарювання на відсутність підстав, визначених у частині першій цієї статті.

Суд зауважує, що питання зазначення учасником у своїй тендерній пропозиції інформації щодо ЗВПП «Регіон-2001», яким заплановано виконувати роботи на суму менше ніж 20% від суми договору є правом учасника, а не обов`язком.

У даному випадку позивач не перевіряв субпідрядника ЗВПП «Регіон-2001» на відповідність вимогам, визначеним у частині першій статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки ЗВПП «Регіон-2001» планувало і фактично виконало роботи на суму меншу, ніж 20 % від суми Договору підряду № 254.

Так, відповідно до Акту приймання виконаних будівельних робіт за грудень від 15.12.2021 б/н, ЗВПП «Регіон- 2001» виконав роботи на суму 601 696,82 грн., що становить 18,57 % (601 696,82 : 3 240 000 х 100).

Отже, висновок відповідача про те, що замовник повинен був перевірити ЗВПП «Регіон-2001» на відсутність підстав, визначених у частині першій статті 17 Закону № 922-VIII, а TОB «ВОТЕР ІНЖИНІРІНГ» повинен був підтвердити у складі тендерної пропозиції відповідність субпідрядника зазначеним вище вимогам, є безпідставний, а отже такий, що не відповідає вимогам закону.

Таким чином доводи відповідача, покладені та відображені в основі оскаржуваного висновку, не знайшли свого документального підтвердження, а виявлені порушення за результатами моніторингуUA-2021-10-22-003188-c не можуть бути прийняті судом до уваги, як свідчення допущення позивачем порушень вимог Закону України «Про публічні закупівлі», при проведенні закупівлі.

Крім того суд зазначає, що у висновку міститься зобов`язання усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель, а саме, розірвати вказаний вище договір, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

На переконання суду, будь-яке рішення чи дії суб`єкта владних повноважень має бути законними та обґрунтованими, прийнятими чи вчиненими в межах наданих повноважень, містити конкретні об`єктивні факти, на підставі яких його ухвалено або вчинено, а суд, відповідно до частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, перевіряє чи прийнято такі рішення на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, з використанням повноважень з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, тобто з урахуванням всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, безсторонньо (неупереджено), добросовісно, розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації, пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення, своєчасно, тобто протягом розумного строку.

У взаємозв`язку з наведеним, суд також вважає за необхідне зазначити, що застосування наведеного у спірному висновку заходу реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, є виключним заходом, обрання якого є можливим лише у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. До того ж, мають враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.

Статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства. Проте, ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Крім того, відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

При цьому суд зазначає, що у спірному висновку взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору, а тому, за висновками суду, зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у даному випадку є непропорційним, оскільки вимога розірвати договір з переможцем публічної закупівлі, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Відповідачем не подано суду будь-яких належних та допустимих доказів на підтвердження того, що вказані у спірному висновку порушення свідчать про порушення основних принципів здійснення державних закупівель, визначених Законом № 922.

Згідно з приписами ст. 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Ніякі докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 ст. 77 КАС України, передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

На думку суду, відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, покладений на нього обов`язок доказування не виконано та не доведено правомірність та обґрунтованість оскаржуваного рішення з урахуванням вимог, встановлених частиною 2 статті 19 Конституції України та частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, які містяться в матеріалах справи, суд приходить до висновку про наявність правових підстав для задоволення позову.

Відповідно до ч. 1 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові виграти, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Під час звернення до суду позивачем був сплачений судовий збір у розмірі 2684,00 грн., що підтверджується квитанцією № 39945947 від 05.01.2023 року.

Відтак, в зв`язку із задоволенням позовних вимог, на користь позивача необхідно стягнути сплачений судовий збір у розмірі 2684,00 грн. за рахунок бюджетних асигнувань Північного офісу Державної аудиторської служби України.

Враховуючи викладене та керуючись статтями 2, 6, 72-77, 90, 139, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

в и р і ш и в:

Адміністративний позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі від 22.10.2021 UA-2021-10-22-003188-c.

Стягнути на користь Виконавчого комітету Великодимерської селищної ради Броварського району Київської області (код ЄДРПОУ 41794559) сплачений судовий збір у розмірі 2684,00грн. (дві тисячі шістсот вісімдесят чотири грн. 00 коп.) за рахунок бюджетних асигнувань Північного офісу Державної аудиторської служби України (код ЄДРПОУ 40479560).

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Суддя Балаклицький А. І.