Рішення

від 07.11.2023 по справі 300/3165/22

ІВАНО-ФРАНКІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ІВАНО-ФРАНКІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"07" листопада 2023 р. справа № 300/3165/22

м. Івано-Франківськ

Івано-Франківський окружний адміністративний суд в складі судді Боршовського Т.І., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) адміністративну справу за позовом Служби автомобільних доріг в Івано-Франківській області до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю ПБС, про визнання протиправним та скасування Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-08-012677-b від 22.07.2022, -

ВСТАНОВИВ:

Служба автомобільних доріг в Івано-Франківській області (далі позивач) звернулася до суду з адміністративним позовом до Державної аудиторської служби України (далі відповідач, Держаудитслужба), в якому просить суд визнати протиправним та скасувати Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-08-012677-b від 22.07.2022 Державної аудиторської служби України.

Позовні вимоги мотивовано тим, що за результатом моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-08-012677-b (ГБН Г.1-218-182:2011, СОУ 42.1-37641918-085:2018, (ДК 021:2015 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-09 Мукачево-Рахів-Богородчани-Івано-Франківськ-Рогатин-Бібрка-Львів на ділянках км 293 + 025 км 317 + 595, км 330 + 600 км 332 + 743, км 341 + 790 км 346 + 213, км 352 +756 км 353 + 858, км 356 + 600 км 358 + 840, км 385 + 950 км 388 + 605 в Івано-Франківській області), оголошеної позивачем, 22.07.2022 Держаудитслужбою складено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-08-012677-b, згідно якого зобов`язано Службу автомобільних доріг в Івано-Франківській області здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом приведення забезпечення виконання договору до умов договору про закупівлю (з урахуванням внесених змін), в частині терміну виконання зобов`язань та строку дії за ним. Позивач вважає безпідставним та необґрунтованим такий Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-08-012677-b від 22.07.2022, оскільки відсутні порушення статті 27 Закону України «Про публічні закупівлі» в частині надання забезпечення виконання договору та його повернення після виконання переможцем процедури закупівлі договору про закупівлю, про які зазначив відповідач. Так, при укладенні договору № 13 від 14.02.2022 підрядником було надано банківську гарантію від 20.01.2022 на термін до 31.12.2022 відповідно до вимог тендерної документації. Стаття 27 Закону України «Про публічні закупівлі» як і стаття 22 стосується вимог тендерної документації та регулює відносини, які передують укладенню договору, а не відносин на стадії його виконання. Пунктом 4 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено випадки зміни істотних умов договору про закупівлю, серед яких є затримка фінансування витрат замовника. Згідно постанови Кабінету Міністрів України від 19.01.2022 № 65 «Деякі питання дорожнього господарства» визначено обсяг фінансування по об`єкту закупівлі UA-2021-11-08-012677-b встановлено в сумі 100000,00 грн., а відповідно до довідки про зміни плану використання бюджетних коштів на 2022 рік від 10.02.2022 № 1 інших джерел та обсягів фінансування на 2022 рік на видатки на поточний середній ремонт автомобільних доріг не передбачено. На підставі вказаних обставин обсягу фінансування, керуючись пунктом 4 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», пунктами 5.2 та 13.2 договору № 13 від 14.02.2022 сторонами укладено додаткову угоду № 1 від 14.02.2022 про продовження строку дії договору до 31.12.2023 відповідно до чинного законодавства. Позивач звернув увагу на те, що у Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-08-012677-b від 22.07.2022 відповідач самостійно зазначив про відсутність порушень при внесенні змін до договору. При цьому, в констатуючій частині Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-08-012677-b від 22.07.2022 відповідачем не зазначено жодного порушення у вигляді необ`єктивного та упередженого визначення переможця процедури закупівлі, водночас під час моніторингу Держаудитслужбою проаналізовано тендерні пропозиції ТОВ «Автомагістраль-Південь», ТОВ «ПБС», ТОВ «ШБУ-77», та порушень не установлено. Позивач зазначив, що надане учасником-переможцем забезпечення виконання договору про закупівлю відповідає вимогам тендерної документації, станом на дату проведення моніторингу банківська гарантія від 20.01.2022 № 20141/20 є діючою і підрядник не позбавлений права продовжити термін її дії після 31.12.2022.

Ухвалою від 10.08.2022 Івано-Франківський окружний адміністративний суд відкрив провадження в адміністративній справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) та залучив до участі в справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача, Товариство з обмеженою відповідальністю ПБС (далі третя особа, ТОВ «ПБС»).

26.08.2022 через канцелярію Івано-Франківського окружного адміністративного суду надійшов відзив Держаудитслужби від 25.08.2022 на позовну заяву. Згідно відзиву представник відповідача зазначив, що на підставі наказу Держаудитслужби від 30.06.2022 № 123 проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2021-11-08-012677-b та складено Висновок від 22.07.2022, в якому зафіксовано порушення статті 27 Закону України «Про публічні закупівлі». Так, за результатами проведеної процедури закупівлі UA-2021-11-08-012677-b установлено, що замовник 14.02.2022 уклав з переможцем торгів ТОВ «ПБС» договір про закупівлю № 13, терміном надання послуг та строком дії за ним до 31.12.2022. Додатковою угодою від 14.02.2022 № 1 замовник продовжив зазначені терміни щодо надання послуг та строку дії договору до 31.12.2023. Учасник-переможець ТОВ «ПБС» до укладання Договору № 13 вніс відповідне забезпечення виконання договору (банківська гарантія від 20.01.2022 № 20141/20), терміном дії до 31.12.2022. Згідно умов банківської гарантії від 20.01.2022 № 20141/20 вимога Замовника до банку-гаранта повинна бути пред`явлена до закінчення строку, а саме: до 31.12.2022. Банк-гарант має право відмовити замовнику в задоволенні його вимог у разі: якщо вимога по гарантії надана банку-гаранту після закінчення строку її дії (до 31.12.2022). Водночас зазначена банківська гарантія від 20.01.2022 № 20141/20 не поширюється на зобов`язання банку-гаранта перед Замовником щодо перерахунку компенсації/ збитків (забезпечення виконання договору) у разі невиконання та/або неналежного виконання учасником-переможцем ТОВ «ПБС» договору № 13 зобов`язань, що виникнуть після 2022 року (термін дії Договору № 13 з урахуванням внесених змін до 31.12.2023). Замовник 11.07.2022 надав відповідачу інформацію щодо наявної гарантії від 20.01.2022 № 20141/20 (терміном дії до 31.12.2022) та відсутності обов`язку щодо продовження строку її дії. Зазначений учасник-переможець - ТОВ «ПБС» не підтвердив надання забезпечення виконання зобов`язань за договором № 13, яке б покривало ризик замовника від невиконання/неналежного виконання підрядником своїх зобов`язань за договором до закінчення терміну його дії (до 31.12.2023), чим позбавив замовника права звернення до банку-гаранта з вимогою надати відповідну компенсацію за невиконання/неналежне виконання договору, що фінансується з Державного бюджету України. Отже, Замовник уклав зміни до договору № 13 (додаткову угоду від 14.02.2022 № 1) з порушенням особливостей визначених статтею 27 Закону № 922, в частині надання забезпечення виконання договору та його повернення після виконання переможцем процедури закупівлі договору про закупівлю. Представник відповідача зазначив, що зі змісту позовної заяви Служба автомобільних доріг в Івано-Франківській області жодним чином не обґрунтовує, які саме його права, свободи та інтереси порушені Держаудитслужбою, за судовим захистом яких позивач вимушений був звернутися до суду. Представник відповідача просив суд відмовити в задоволенні позову (а.с. 168-216).

01.09.2022 через канцелярію Івано-Франківського окружного адміністративного суду надійшла відповідь Служби автомобільних доріг в Івано-Франківській області від 30.08.2022 № 15-03/856 на відзив. Представник позивача зазначив, що пунктом 6 «Забезпечення виконання договору про закупівлю» розділу VI «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації на закупівлю послуг строк дії забезпечення виконання договору про закупівлю: з моменту набрання чинності договору і до повного виконання учасником-переможцем своїх зобов`язань за договором про закупівлю. Відповідно до оголошення про проведення закупівлі та пункту 4.4 розділу І тендерної документації строки надання послуг з дати укладення договору по 31.12.2022. При укладенні договору № 13 від 14.02.2022 підрядником було надано банківську гарантію від 20.01.2022 № 20141/20 на термін до 31.12.2022 відповідно до вимог тендерної документації. Частина перша статті 27 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачає право вимоги щодо внесення забезпечення виконання договору про закупівлю, передбаченого тендерною документацією, саме не пізніше дати укладення договору про закупівлю. Таким чином, норма статті 27 Закону України «Про публічні закупівлі», як і статті 22 стосуються вимог до тендерної документації на стадії відносин, які передують укладенню договору, а не відносин на стадії його виконання. При цьому, стаття 27 Закону України «Про публічні закупівлі» не встановлює жодних вимог щодо внесення змін до договору про закупівлю, оскільки порядок і підстави внесення змін до договору визначаються статтею 41 Закону України «Про публічні закупівлі», цивільним законодавством та договором. Станом на дату проведення моніторингу банківська гарантія від 20.01.2022 № 20141/20 є діючою, і підрядних не позбавлений права продовжити термін її дії після 31.12.2022. Також Законом України «Про публічні закупівлі» прямо передбачено право замовника на оскарження висновку до суду в разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, та передбачено негативні наслідки для замовника у разі невиконання вимог висновку чи не оскарження його до суду. На думку представника позивача, Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-08-012677-b від 22.07.2022 не відповідає критеріям обґрунтованості та розсудливості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття такого рішення, та з порушенням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача, а також суспільних інтересів, і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення. Отже, висновок є протиправним та підлягає скасуванню (а.с. 219-224).

06.09.2022 через канцелярію Івано-Франківського окружного адміністративного суду надійшли додаткові пояснення Служби автомобільних доріг в Івано-Франківській області від 05.09.2022 № 15-03/882 на відзив. Так, представник позивача зазначив, що строк дії банківської гарантії та умови внесення змін до неї визначаються банківською гарантією. Ні договором № 13 від 14.02.2022, ні банківською гарантією не визначено обов`язку сторін продовжувати строк дії банківської гарантії у разі продовження строку дії договору. Також у Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-08-012677-b від 22.07.2022, зазначивши про необхідність усунути виявлені порушення, відповідач не вказав, які саме дії повинен здійснити позивач, для того щоб орган державного фінансового контролю підтвердив факт усунення порушень, що свідчить про нечіткість та невизначеність висновку. Окрім цього, позивач є бенефіціаром за умовами банківської гарантії, не укладає і не є стороною договору про надання банківської гарантії, а тому не має жодних законних підстав ініціювати внесення змін до умов гарантії, зокрема щодо продовження строку її дії. Обов`язок продовження терміну дії гарантії ні підрядником, ні банком-гарантом умовами тендерної документації та умовами договору не встановлено. За вказаних обставин, продовження строку дії банківської гарантії безпосередньо не знаходиться в компетенції позивача як замовника (а.с. 228-230).

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю ПБС, жодних пояснень на позовну заяву не надало.

Обставини справи, встановлені судом, та зміст спірних правовідносин:

На підставі наказу Держаудитслужби від 30.06.2022 № 123 «Про початок моніторингу процедур закупівель», відповідно до частини другої статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі", відповідачем розпочато моніторинг процедури закупівлі Службою автомобільних доріг в Івано-Франківській області UA-2021-11-08-012677-b (ГБН Г.1-218-182:2011, СОУ 42.1-37641918-085:2018, (ДК 021:2015 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-09 Мукачево-Рахів-Богородчани-Івано-Франківськ-Рогатин-Бібрка-Львів на ділянках км 293 + 025 км 317 + 595, км 330 + 600 км 332 + 743, км 341 + 790 км 346 + 213, км 352 +756 км 353 + 858, км 356 + 600 км 358 + 840, км 385 + 950 км 388 + 605 в Івано-Франківській області) (а.с. 188-190).

За результатами моніторингу 22.07.2022 Держаудитслужбою складено та оприлюднено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-08-012677-b (далі Висновок) (а.с. 185-187).

Предметом аналізу моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-08-012677-b був ряд питань, визначених у пункті 1 розділу ІІ "Констатуючої" частини Висновку та встановлено порушення, а саме: замовник уклав зміни до Договору № 13 (додаткову угоду від 14.02.2022 № 1) з порушенням особливостей визначених статтею 27 Закону, в частині надання забезпечення виконання договору та його повернення після виконання переможцем процедури закупівлі договору про закупівлю.

Згідно пункту 2 розділу ІІ "Констатуюча частина" Висновку за результатами аналізу питання щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, внесення змін до тендерної документації, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору про закупівлю, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі - порушень не установлено.

Відповідно до пункту 3 цього ж розділу ІІ Висновку, з огляду на встановлене порушення законодавства у порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, яке є значущим через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом приведення забезпечення виконання договору до умов договору про закупівлю (з урахуванням внесених змін), в частині терміну виконання зобов`язань та строку дії за ним, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Служба автомобільних доріг в Івано-Франківській області подала заперечення від 29.07.2022 № 15-09/762 на Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-08-012677-b від 22.07.2022, яке оприлюднено в електронній системі закупівель 29.07.2022 (а.с. 17-20).

Вважаючи протиправним Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-08-012677-b від 22.07.2022 Державної аудиторської служби України, Служба автомобільних доріг в Івано-Франківській області звернулася з цим позовом до суду, в якому просить суд скасувати Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-08-012677-b від 22.07.2022.

При прийнятті рішення суд керується такими правовими нормами та мотивами:

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні».

Відповідно до статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Так, правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначаються Законом України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 за №922-VIIІ (далі - Закон №922-VIII).

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

В статті 1 Закону №922-VIII визначено основні терміни:

договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару;

забезпечення виконання договору про закупівлю - надання забезпечення виконання зобов`язань учасником перед замовником за договором про закупівлю;

забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції - надання забезпечення виконання зобов`язань учасником перед замовником, що виникли у зв`язку з поданням тендерної пропозиції/пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як гарантія;

моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель;

тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель визначений статтею 8 Закону №922-VIII.

Так, відповідно до частини першої статті 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Згідно з частиною шостою статті 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (надалі по тексту також - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Частиною сьомою статті 8 Закону № 922-VIII встановлено вимоги до висновку.

Так, у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

З огляду на зміст вищевказаних положень, органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі.

При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення.

Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.

Окрім цього, частиною десятою статті 8 Закону № 922-VIII визначено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

З огляду на вищевказані положення, безпідставними є доводи представника відповідача про те, що позивач позбавлений можливості звертатися до суду з цим позовом про оскарження Висновку через відсутність негативних наслідків для позивача, оскільки частиною десятою статті 8 Закону № 922-VIII передбачено право на оскарження Висновку в судовому порядку, оскільки такий висновок стосується прав та обов`язків позивача як замовника в процедурі закупівлі.

Як встановлено судом вище, за результатом моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-08-012677-b (ГБН Г.1-218-182:2011, СОУ 42.1-37641918-085:2018, (ДК 021:2015 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-09 Мукачево-Рахів-Богородчани-Івано-Франківськ-Рогатин-Бібрка-Львів на ділянках км 293 + 025 км 317 + 595, км 330 + 600 км 332 + 743, км 341 + 790 км 346 + 213, км 352 +756 км 353 + 858, км 356 + 600 км 358 + 840, км 385 + 950 км 388 + 605 в Івано-Франківській області), оголошеної позивачем, 22.07.2022 Держаудитслужбою складено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-08-012677-b.

Так, пункті 1 розділу ІІ "Констатуюча частина" Висновку вказав про встановлення таких порушень: замовник уклав зміни до Договору № 13 (додаткову угоду від 14.02.2022 № 1) з порушенням особливостей визначених статтею 27 Закону, в частині надання забезпечення виконання договору та його повернення після виконання переможцем процедури закупівлі договору про закупівлю.

Суд звертає увагу на те, що залежно від стадій публічних закупівель Закон № 922-VIII визначає два види забезпечення:

забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції (стаття 25 Закону № 922-VIII);

забезпечення виконання договору про закупівлю (стаття 27 Закону № 922-VIII).

Так, забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції - надання забезпечення виконання зобов`язань учасником перед замовником, що виникли у зв`язку з поданням тендерної пропозиції/пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як гарантія.

Забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції регламентовано статтею 25 Закону №922-VIII:

1. Замовник має право зазначити в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.

У разі якщо замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі повинні бути зазначені умови його надання, зокрема, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції/пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.

Розмір забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції у грошовому виразі не може перевищувати 0,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі у разі проведення тендеру/спрощеної закупівлі на закупівлю робіт та 3 відсотків у разі проведення тендеру/спрощеної закупівлі на закупівлю товарів чи послуг на умовах, визначених тендерною документацією/оголошенням про проведення спрощеної закупівлі.

2. У разі якщо тендерні пропозиції/пропозиції подаються стосовно частини предмета закупівлі (лота), розмір забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції встановлюється замовником виходячи з очікуваної вартості предмета закупівлі щодо кожної його частини (лота).

3. Забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається у разі:

1) відкликання тендерної пропозиції/пропозиції учасником після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними;

2) непідписання договору про закупівлю учасником, який став переможцем тендеру/спрощеної закупівлі;

3) ненадання переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі) у строк, визначений частиною шостою статті 17 цього Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону;

4) ненадання переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі)/спрощеної закупівлі забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією/оголошенням про проведення спрощеної закупівлі.

4. Забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції повертається учаснику в разі:

1) закінчення строку дії тендерної пропозиції та забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, зазначеного в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі;

2) укладення договору про закупівлю з учасником, який став переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі)/спрощеної закупівлі;

3) відкликання тендерної пропозиції/пропозиції до закінчення строку її подання;

4) закінчення тендеру/спрощеної закупівлі в разі неукладення договору про закупівлю з жодним з учасників, які подали тендерні пропозиції/пропозиції.

5. За зверненням учасника, яким було надано забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, замовник повідомляє установу, що видала такому учаснику гарантію, про настання підстави для повернення забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції протягом п`яти днів з дня настання однієї з підстав, визначених частиною четвертою цієї статті.

6. Кошти, що надійшли як забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, якщо вони не повертаються учаснику у випадках, визначених цим Законом, підлягають перерахуванню до відповідного бюджету, а в разі здійснення закупівлі замовниками не за бюджетні кошти - перераховуються на рахунок таких замовників.

Також пунктом 15 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII передбачено, що у тендерній документації зазначаються відомості про розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

Окрім цього, наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 14.12.2020 № 2628 затверджено форму і Вимоги до забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.

Суд встановив, що 08.11.2021 оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю послуг ГБН Г.1-218-182:2011, СОУ 42.1-37641918-085:2018, (ДК 021:2015 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-09 Мукачево-Рахів-Богородчани-Івано-Франківськ-Рогатин-Бібрка-Львів на ділянках км 293 + 025 км 317 + 595, км 330 + 600 км 332 + 743, км 341 + 790 км 346 + 213, км 352 +756 км 353 + 858, км 356 + 600 км 358 + 840, км 385 + 950 км 388 + 605 в Івано-Франківській області). Строк надання послуг по 31.12.2022. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій 13.12.2021.

Так, тендерна документація на закупівлю послуг ГБН Г.1-218-182:2011, СОУ 42.1-37641918-085:2018, (ДК 021:2015 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-09 Мукачево-Рахів-Богородчани-Івано-Франківськ-Рогатин-Бібрка-Львів на ділянках км 293 + 025 км 317 + 595, км 330 + 600 км 332 + 743, км 341 + 790 км 346 + 213, км 352 +756 км 353 + 858, км 356 + 600 км 358 + 840, км 385 + 950 км 388 + 605 в Івано-Франківській області) в пункті 2 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» містить вимоги щодо забезпечення тендерної пропозиції:

«Тендерна пропозиція обов`язково повинна супроводжуватись документом, що підтверджує надання Учасником забезпечення тендерної пропозиції. Розмір забезпечення тендерної пропозиції: 0,5% від очікуваної вартості закупівлі. Вид забезпечення тендерної пропозиції: банківська гарантія. Строк дії забезпечення тендерної пропозиції: не менше 120 календарних днів з дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій, яка вказана в оголошенні на веб-порталі Уповноваженого органу. Умови надання забезпечення тендерної пропозиції: вимоги та умови до забезпечення тендерної пропозиції зазначаються відповідно до наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 14.12.2020 № 2628 «Про затвердження форми і Вимог до забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції», а саме:

1. Ці Вимоги визначають обов`язкові вимоги до гарантії, яка надається як забезпечення тендерної пропозиції, передбаченої пунктом 10 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі гарантія), банками (далі гарант).

2. Терміни зазначені у вимогах і формі забезпечення тендерної пропозиції (далі форма), вживаються у значеннях, визначених Цивільним кодексом України, Законом України «Про публічні закупівлі», постановою Правління Національного банку України від 15 грудня 2004 року № 639 «Про затвердження Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах» (у редакції постанови Правління Національного банку України від 25 січня 2018 року № 5).

3. Реквізити гарантії, визначені у формі, яка є Додатком №13 до тендерної документації, є обов`язковими для складання гарантії.

4. У реквізитах гарантії: 1) щодо повного найменування гаранта зазначається інформація: повне найменування гаранта, його ідентифікаційний код у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, його категорія (банк); код банку (у разі наявності); адреса місцезнаходження; поштова адреса для листування; адреса електронної пошти гаранта, на яку отримуються документи; SWIFT-адреса гаранта; 2) щодо повного найменування принципала, яким є учасник процедури закупівлі, зазначається інформація: повне найменування для юридичної особи; прізвище, ім`я та по батькові (у разі наявності) - для фізичної особи; ідентифікаційний код у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, його категорія (зазначається у відповідності до ч.3 ст.55 Господарського кодексу України) для принципала юридичної особи-резидента; реєстраційний номер облікової картки платника податків - для принципала фізичної особи - резидента (у разі наявності); серія (за наявності) та номер паспорта (для фізичної особи, яка через свої релігійні переконання відмовляється від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків) або індивідуальний податковий номер платника податку на додану вартість (у разі відсутності паспорта); адреса місцезнаходження; 3) щодо повного найменування бенефіціара, яким є замовник, зазначається інформація: повне найменування юридичної особи; ідентифікаційний код у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, його категорія (юридична особа, яка забезпечує потреби держави або територіальної громади) ; адреса місцезнаходження; 4) сума гарантії зазначається цифрами і словами, назва валюти - словами; 5) у назві валюти, у якій надається гарантія, зазначається валюта, у якій надається гарантія, та її цифровий і літерний код відповідно до Класифікатора іноземних валют та банківських металів, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 04 лютого 1998 року № 34; 6) датою початку строку дії гарантії зазначається дата видачі гарантії або дата набрання нею чинності; 7) зазначається дата закінчення строку дії гарантії, якщо жодна з подій, передбачених у пункті 4 форми, не настане; 8) зазначаються унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, у форматі UA-XXXX-XX-XX-XXXXXX-X та назва і вебсайт інформаційно-телекомунікаційної системи «PROZORRO»; 9) в інформації щодо тендерної документації зазначаються: дата рішення замовника, яким затверджена тендерна документація; назва предмета закупівлі / частини предмета закупівлі (лота) згідно з оголошенням про проведення конкурентної процедури закупівлі; 10) строк сплати коштів за гарантією зазначається в робочих або банківських днях.

5. Гарантія та договір, який укладається між гарантом та принципалом, не може містити додаткових умов щодо: вимог надання принципалом листів або інших документів (крім випадків надання принципалом повідомлення гаранту про настання обставин, за яких строк дії гарантії вважається закінченим, зазначених у абзаці четвертому пункту 4 форми, яка є Додатком 13 до тендерної документації; вимог надання третіми особами листів або документів, що підтверджують факт настання гарантійного випадку; можливості часткової сплати суми гарантії.

6. Гарантія надається в електронній формі, підписується шляхом накладання кваліфікованого(их) електронного(их) підпису(ів) та кваліфікованої електронної печатки (у разі наявності), що прирівняні до власноручного підпису(ів) уповноваженої(их) особи(іб) гаранта та його печатки відповідно.

7. Зміни до гарантії можуть бути внесені в порядку, передбаченому законодавством України, після чого вони стають невід`ємною частиною цієї гарантії (зворотній бік а.с. 25, 26)».

В спірному випадку, тендерні пропозиції подали три учасники: ТОВ «Автомагістраль-Південь», ТОВ «ПБС», ТОВ «ШБУ-77», з яких допущено до аукціону ТОВ «Автомагістраль-Південь» та ТОВ «ПБС».

Так, ТОВ «ПБС» разом з документами тендерної пропозиції надав Банківську гарантію № 22460/46 від 07.12.2021, видану гарантом: АТ «Комерційний Банк «Глобус»; з метою забезпечення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі послуг ГБН Г.1-218-182:2011, СОУ 42.1-37641918-085:2018, (ДК 021:2015 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-09 Мукачево-Рахів-Богородчани-Івано-Франківськ-Рогатин-Бібрка-Львів на ділянках км 293 + 025 км 317 + 595, км 330 + 600 км 332 + 743, км 341 + 790 км 346 + 213, км 352 + 756 км 353 + 858, км 356 + 600 км 358 + 840, км 385 + 950 км 388 + 605 в Івано-Франківській області); принципал: ТОВ «ПБС»; бенефіціар: Служба автомобільних доріг в Івано-Франківській області; сума гарантія 7174061,76 грн.; дата початку строку дії гарантії: 07.12.2021; дата закінчення строку дії гарантії: 11.08.2022.

Переможцем аукціону визнано ТОВ «ПБС».

На виконання умов тендерної документації 14.02.2022 Служба автомобільних доріг в Івано-Франківській області, як замовник, та ТОВ «ПБС», як підрядник, уклали Договір № 13 (далі Договір), згідно якого підрядник зобов`язувався у порядку та на умовах, визначених цим Договором, своїми силами та засобами на власний ризик та/або з залученням субпідрядних організацій надати послуги з поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення Н-09 Мукачево-Рахів-Богородчани-Івано-Франківськ-Рогатин-Бібрка-Львів на ділянках км 293 + 025 км 317 + 595, км 330 + 600 км 332 + 743, км 341 + 790 км 346 + 213, км 352 + 756 км 353 + 858, км 356 + 600 км 358 + 840, км 385 + 950 км 388 + 605 в Івано-Франківській області, згідно технічного завдання, викладеного в тендерній документації за рахунок коштів державного та/або місцевого бюджетів та в обумовлений цим Договором термін. Замовник зобов`язувався прийняти надані згідно із цим Договором та чинним законодавством України належним чином послуги після перевірки фізичних та вартісних показників та сплатити їх вартість по мірі надходження коштів, передбачених на ці цілі на його рахунок (а.с. 139-150).

Згідно з пунктом 3.1 Договору ціна цього Договору становить 1412825930,00 грн.

Відповідно до пункту 4.4 Договору фінансові зобов`язання за договором виникають при наявності та у межах бюджетних асигнувань, установлених планами використання бюджетних коштів. Оплата послуг проводиться у межах одержаних асигнувань на казначейський рахунок замовника за фактично виконані обсяги робіт згідно первинних облікових документів.

Фінансування бюджетних зобов`язань за рахунок коштів Державного та/або місцевого бюджетів можуть коригуватися в межах ціни цього Договору при зміні напрямків використання коштів Державного та/або місцевих бюджетів відповідно до планів фінансування, затверджених Укравтодором (постанов, розпоряджень Кабінету Міністрів України, облдержадміністрації, рішень обласної ради, інших розпорядників коштів), що буде визначатися додатковими угодами (пункт 4.6 Договору).

Згідно з пунктом 4.7 Договору бюджетні зобов`язання за Договором виникають у разі наявності та в межах бюджетних асигнувань, передбачених планом використання бюджетних коштів, а оплата здійснюється в межах фактичного надходження бюджетних коштів. У разі затримки бюджетного фінансування не з вини замовника, оплата за надані послуги здійснюється протягом 5 банківських днів з дати отримання замовником бюджетного фінансування на свій реєстраційний рахунок, а в разі зміни бюджетного фінансування замовник письмово повідомляє про це підрядника. Факт надходження грошових коштів на розрахунковий рахунок замовника є моментом настання строку виконання зобов`язання за даним договором в розумінні п. 2 ч. 1 ст. 530 ЦК України, при наявності підписаних сторонами первинних облікових документів.

Відповідно до пункту 5.1 Договору термін надання послуг лютий-грудень 2022 року.

Продовження виконання зобов`язань щодо надання послуг можливе у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в Договорі (пункт 5.2 Договору).

Порядок забезпечення виконання зобов`язань за Договором регламентовано розділом ІХ Договору.

Так, пунктом 9.1 Договору підрядних забезпечив виконання своїх зобов`язань за Договором в розмірі 0,5 % від цін Договору (банківська гарантія від 20.01.2022 № 20141/20 на суму 7064129,65 грн.).

Відповідно до пункту 9.2 Договору забезпечення виконання Договору не повертається та підлягає перерахуванню до відповідного бюджету у випадку невиконання підрядником його договірних зобов`язань, що призведе до дострокового розірвання Договору, або розірвання Договору з ініціативи підрядника, не пов`язане з наданням послуг (виконанням робіт).

Згідно з пунктом 9.3 Договору замовник повертає забезпечення виконання Договору з наступних підстав: після виконання переможцем процедури закупівлі договору про закупівлю; за рішенням суду щодо повернення забезпечення договору у випадку визнання результатів процедури закупівлі недійсними або договору про закупівлю нікчемним; у випадках, передбачених цього Закону; у разі розірвання Договору за згодою сторін, але не пізніше ніж протягом п`яти банківських днів з дня настання зазначених обставин.

Цей Договір набирає чинності з дати його підписання і діє по 31.12.2022, але в будь-якому разі до повного виконання сторонами своїх зобов`язань (пункт 13.1 Договору).

Відповідно до пункту 13.2 Договору строк дії Договору може продовжуватись у разі виникнення документального підтвердження об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в Договорі.

Згідно з пунктом 13.3.1 Договору зміна Договору здійснюється шляхом зміни або доповнення його умов за ініціативою будь-якої сторони, про що складається додаткова угода.

У разі зміни Договору за умов, передбачених пунктом 3.2 Договору, зацікавлена сторона зобов`язана обґрунтувати та документально підтвердити наявність однієї з таких умов (пункт 13.3.2 Договору).

Відповідно до пункту 15.2 Договору невід`ємною частиною цього Договору є План фінансування послуг (додаток № 2 до Договору).

Забезпечення виконання договору про закупівлю регламентовано статтею 27 Закону №922-VIII:

1. Замовник має право вимагати від переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору, якщо внесення такого забезпечення передбачено тендерною документацією або в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі.

2. Замовник повертає забезпечення виконання договору про закупівлю:

1) після виконання переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі договору про закупівлю;

2) за рішенням суду щодо повернення забезпечення договору у випадку визнання результатів процедури закупівлі/спрощеної закупівлі недійсними або договору про закупівлю нікчемним;

3) у випадках, передбачених статтею 43 цього Закону;

4) згідно з умовами, зазначеними в договорі про закупівлю, але не пізніше ніж протягом п`яти банківських днів з дня настання зазначених обставин.

3. Розмір забезпечення виконання договору про закупівлю не може перевищувати 5 відсотків вартості договору про закупівлю.

4. Кошти, що надійшли як забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо вони не повертаються учаснику у випадках, визначених цим Законом, підлягають перерахуванню до відповідного бюджету, а в разі здійснення закупівлі замовниками не за бюджетні кошти - перераховуються на рахунок таких замовників.

Загальний порядок, умови надання та отримання банками гарантій/контргарантій та їх виконання, регулює Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затверджене постановою правління НБУ від 15.12.2004 № 639 (далі Положення № 639).

Відповідно до підпункту 9 пункту 3 Положення № 639 гарантія - спосіб забезпечення виконання зобов`язань, відповідно до якого банк-гарант бере на себе грошове зобов`язання перед бенефіціаром сплатити кошти в разі настання гарантійного випадку. Зобов`язання банку-гаранта перед бенефіціаром не залежить від базових відносин, які забезпечуються такою гарантією (їх припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли посилання на такі базові відносини безпосередньо міститься в тексті гарантії.

Згідно з пунктом 8 Положення № 639 банк надає гарантію безпосередньо бенефіціару або передає її через авізуючий банк, або через банк-кореспондент та/або банк бенефіціара, або безпосередньо принципалу для подальшого її передавання бенефіціару.

Пунктом 26 Положення № 639 встановлено вимоги щодо обов`язкових реквізитів, які повинна містити гарантія, а саме: 1) назву документа; 2) номер, місце складання, дату видачі; 3) повне найменування принципала - юридичної особи, для принципала - фізичної особи - прізвище, ім`я та по батькові (за наявності); 4) код згідно з ЄДРПОУ - для принципала - юридичної особи-резидента; реєстраційний номер облікової картки платника податків - для принципала - фізичної особи-резидента або серія (за наявності) та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків); 5) назву валюти, у якій надається гарантія; 6) суму гарантії цифрами та словами; 7) назву валюти платежу, якщо вона відрізняється від валюти, у якій надається гарантія; 8) дату, номер і назву (у разі наявності таких реквізитів) відповідного документа, з якого виникають базові відносини; 9) найменування бенефіціара - юридичної особи, для бенефіціара - фізичної особи - прізвище, ім`я, по батькові (за наявності); 10) код згідно з ЄДРПОУ - для бенефіціара - юридичної особи-резидента; реєстраційний номер облікової картки платника податків - для бенефіціара - фізичної особи-резидента або серія (за наявності) та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків); 11) найменування банку-гаранта; 12) дату закінчення дії або строк дії гарантії чи обставини, за яких строк дії гарантії є закінченим; 13) умови, за яких надається право вимагати платіж; 14) умови щодо зменшення/збільшення суми гарантії (у разі потреби); 15) підпис(и) уповноваженої(их) особи(іб) банку-гаранта; 16) інші умови (за потреби).

Реквізити гарантії банку, наданої як забезпечення тендерної пропозиції відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі", повинні відповідати вимогам до забезпечення тендерної пропозиції, установленим нормативно-правовим актом центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.

Відповідно до пункту 27 Положення № 639 гарантія є чинною з дати її видачі, якщо в ній не зазначено інше. Датою видачі гарантії є день надсилання бенефіціару або банку бенефіціара, або авізуючому банку, або банкам-кореспондентам повідомлення з текстом гарантії чи дата, зазначена на поштовій квитанції, що свідчить про надсилання гарантії поштовим зв`язком, або день передавання її бенефіціару чи принципалу для подальшого передавання її бенефіціару.

Що стосується статті 27 Закону № 922-VIII, яку на думку відповідача, порушено внаслідок внесення змін до Договору № 13 на підставі додаткової угоди від 14.02.2022 № 1, то суд вказує на таке.

В спірному випадку, тендерна документація на закупівлю послуг ГБН Г.1-218-182:2011, СОУ 42.1-37641918-085:2018, (ДК 021:2015 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-09 Мукачево-Рахів-Богородчани-Івано-Франківськ-Рогатин-Бібрка-Львів на ділянках км 293 + 025 км 317 + 595, км 330 + 600 км 332 + 743, км 341 + 790 км 346 + 213, км 352 +756 км 353 + 858, км 356 + 600 км 358 + 840, км 385 + 950 км 388 + 605 в Івано-Франківській області) в пункті 6 розділу VІ «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» містить вимоги щодо забезпечення виконання договору про закупівлю:

«Розмір забезпечення виконання договору про закупівлю складає: 0,5 % вартості договору; Вид забезпечення виконання договору про закупівлю: банківська гарантія; Строк дії забезпечення виконання договору про закупівлю: з моменту набрання чинності договору і до повного виконання учасником-переможцем своїх зобов`язань за договором про закупівлю. Банківська гарантія обов`язково повинна містити посилання на реквізити закупівлі, її назву та номер на веб-порталі Уповноваженого органу. Банківська гарантія надана банком-резидентом України має бути оформлена відповідно до вимог постанови правління НБУ від 15.12.2004 № 639 «Про затвердження положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах». Замовник повертає забезпечення виконання договору про закупівлю: 1) після виконання переможцем процедури закупівлі договору про закупівлю; 2) за рішенням суду щодо повернення забезпечення договору у випадку визнання результатів процедури закупівлі недійсними або договору про закупівлю нікчемним; 3) у випадках, передбачених статтею 43 Закону; 4) згідно з умовами, зазначеними в договорі про закупівлю, але не пізніше ніж протягом п`яти банківських днів із дня настання зазначених обставин. Кошти, що надійшли як забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо вони не повертаються учаснику у випадках визначених цим Законом, підлягають перерахуванню до відповідного бюджету, а у разі здійснення закупівлі замовниками не за бюджетні кошти перераховуються на рахунок таких замовників» (а.с. 39).

Так, ТОВ «ПБС», як переможець аукціону, разом із Договором № 13 від 14.02.2022 надав Банківську гарантію № 20141/20 від 20.01.2022, видану гарантом: АТ «Комерційний Банк «Глобус», з метою забезпечення виконання договору про закупівлю послуг ГБН Г.1-218-182:2011, СОУ 42.1-37641918-085:2018, (ДК 021:2015 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-09 Мукачево-Рахів-Богородчани-Івано-Франківськ-Рогатин-Бібрка-Львів на ділянках км 293 + 025 км 317 + 595, км 330 + 600 км 332 + 743, км 341 + 790 км 346 + 213, км 352 + 756 км 353 + 858, км 356 + 600 км 358 + 840, км 385 + 950 км 388 + 605 в Івано-Франківській області); принципал: ТОВ «ПБС»; бенефіціар: Служба автомобільних доріг в Івано-Франківській області.

Згідно пункту 1 вказаної Банківської гарантії № 20141/20 від 20.01.2022 банк-гарант зобов`язався сплатити за першою вимогою без подання будь-яких інших документів на користь бенефіціара перед яким принципал має зобов`язання щодо виконання Договору, що буде укоадений між принципалом та бенефіціаром, відповідно до умов оголошення про проведення процедури відкритих торгів UA-2021-11-08-012677-b суму забезпечення виконання Договору про закупівлю відповідно до пункту 2 цієї Гарантії у випадку настання однієї із обставин, наведених нижче, а саме: невиконання та/або неналежне виконання принципалом умов Договору на закупівлю послуг ГБН Г.1-218-182:2011, СОУ 42.1-37641918-085:2018, (ДК 021:2015 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-09 Мукачево-Рахів-Богородчани-Івано-Франківськ-Рогатин-Бібрка-Львів на ділянках км 293 + 025 км 317 + 595, км 330 + 600 км 332 + 743, км 341 + 790 км 346 + 213, км 352 + 756 км 353 + 858, км 356 + 600 км 358 + 840, км 385 + 950 км 388 + 605 в Івано-Франківській області).

Зобов`язання банка-гаранта за цією гарантією становить суму в розмірі 7064129,65 грн. Гарантія є безумовною, безвідкличною на весь строк дії гарантії, набуває чинності з 20.01.2022 та діє до 31.12.2022 включно.

Відповідно до пункту 12 Банківської гарантії № 20141/20 від 20.01.2022 з усіх інших питань, що не передбачені цією гарантією, бенефіціар та принципал керуються чинним законодавством України. Банківська гарантія оформлена відповідно до вимог постанови правління НБУ від 15.12.2004 № 639 «Про затвердження положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах».

Згідно оголошення про проведення закупівлі, пункту 4.4 розділу І тендерної документації строк надання послуг 31.12.2022. Банківська гарантія № 20141/20 від 20.01.2022 відповідно до вимог тендерної документації також діє до 31.12.2022.

З огляду на зміст Банківської гарантії № 20141/20 від 20.01.2022, така гарантія відповідає вимогам тендерної документації на закупівлю послуг ГБН Г.1-218-182:2011, СОУ 42.1-37641918-085:2018, (ДК 021:2015 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-09 Мукачево-Рахів-Богородчани-Івано-Франківськ-Рогатин-Бібрка-Львів на ділянках км 293 + 025 км 317 + 595, км 330 + 600 км 332 + 743, км 341 + 790 км 346 + 213, км 352 + 756 км 353 + 858, км 356 + 600 км 358 + 840, км 385 + 950 км 388 + 605 в Івано-Франківській області) та умовам Договору № 13 від 14.02.2022 (в первинній редакції, тобто до внесення змін на підставі укладення додаткової угоди від 14.02.2022р. №1), що також не заперечується відповідачем та підтверджується його Висновком.

Так, згідно пункту 2 розділу ІІ "Констатуюча частина" Висновку за результатами аналізу питання щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, внесення змін до тендерної документації, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору про закупівлю, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі Держаудитслужбою порушень не встановлено.

Натомість, відповідач зазначив, що Служба автомобільних доріг в Івано-Франківській області уклала зміни до Договору № 13 (додаткову угоду від 14.02.2022 № 1) з порушенням особливостей визначених статтею 27 Закону, в частині надання забезпечення виконання договору та його повернення після виконання переможцем процедури закупівлі договору про закупівлю. Таке порушення, на думку відповідача, є значущим порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі.

Суд звертає увагу на те, що на веб-сайті публічних закупівель за електронною адресою: https://prozorro.gov.ua, визначено такі етапи закупівельного процесу:

планування закупівлі та оприлюднення інформації про її проведення;

розкриття тендерних пропозиції, їх розгляд та оцінка;

укладання та виконання договору про закупівлю (прийняття рішення про відміну торгів).

В спірному випадку, Держаудитслужба вказує на порушення статті 27 Закону № 922-VIII, яке допущено внаслідок внесення змін до Договору згідно додаткової угоди від 14.02.2022 № 1. Тобто таке порушення стосується відносин, які виникли після укладення Договору.

Натомість, стаття 27 Закону № 922-VIII встановлює вимоги до забезпечення виконання договору про закупівлю, яке має бути внесення не пізніше дати укладення договору про закупівлю. Тобто, забезпечення виконання договору про закупівлю (в спірному випадку банківська гарантія) має бути видано банком-гарантом до укладення договору про закупівлю або в той самий день, що й договір. Отже, на час укладення договору про закупівлю з переможцем обов`язково має бути забезпечення виконання такого договору, оскільки вимоги до банківської гарантії містяться в тендерній документації, а тому, перед укладенням договору про закупівлю, перевіряється не лише наявність такої банківської гарантії, але й відповідність її вимогам тендерній документації та статті 27 Закону № 922-VIII.

Верховний Суд в постанові від 15.06.2021 за результатом розгляду справи № 922/2987/20 зазначив:

«… З моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції позивача вимогам тендерної документації та вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" неможливо відмінити процедуру закупівлі, у порядку, передбаченому статтею 31 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки це нівелює принципи та основні положення Закону України "Про публічні закупівлі". Право на відміну торгів існує лише на стадії до завершення процедури торгів, а не після їх завершення на стадії укладання договору з переможцем. Після укладення договору про закупівлю процедура закупівлі є завершеною.

У цьому випадку Південний офіс Держаудитслужби не скористався своїм правом своєчасного здійснення контролю закупівлі до кінцевого строку подання тендерних пропозицій учасниками, а це унеможливило своєчасне реагування позивача на відповідні зауваження у рамках проведення безпосередньо процедури закупівлі (у тому числі щодо внесення змін до тендерної документації), а не вже після укладання договору з переможцем закупівлі.

Так як аудиторська служба не скористалась своїм правом своєчасного здійснення контролю закупівлі до кінцевого строку подання тендерних пропозицій учасниками, а це унеможливило своєчасне реагування учасника на відповідні зауваження у рамках проведення безпосередньо процедури закупівлі, а не вже після укладання договору з переможцем закупівлі…».

Подібний висновок зроблено Верховним Судом у постанові від 30.11.2021 у справі № 160/8403/19.

З огляду на викладене, можна дійти висновку про те, що після укладення Договору № 13 від 14.02.2022 про закупівлю послуг ГБН Г.1-218-182:2011, СОУ 42.1-37641918-085:2018, (ДК 021:2015 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-09 Мукачево-Рахів-Богородчани-Івано-Франківськ-Рогатин-Бібрка-Львів на ділянках км 293 + 025 км 317 + 595, км 330 + 600 км 332 + 743, км 341 + 790 км 346 + 213, км 352 + 756 км 353 + 858, км 356 + 600 км 358 + 840, км 385 + 950 км 388 + 605 в Івано-Франківській області), процедура закупівлі UA-2021-11-08-012677-b є завершеною. Як наслідок, є безпідставними доводи відповідача про необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі.

Водночас, суд хотів би ще раз звернути увагу на взаємосуперечність спірного висновку Держаудитслужби: так не дивлячись на висновки розділу ІІІ «Зобов`язання щодо усунення», водночас у пункті 2 розділу ІІ "Констатуюча частина", Держаудитслужба не встановила порушень, зокрема, щодо розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця. Такі обставини були предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-08-012677-b, внаслідок якого прийнято оспорений Висновок.

Також перевірка вимогам статті 27 Закону № 922-VIII можлива лише щодо документів тендерної документації (банківської гарантії), які сформовані до завершення процедури закупівлі UA-2021-11-08-012677-b, тобто до укладення Договору № 13 від 14.02.2022 про закупівлю послуг ГБН Г.1-218-182:2011, СОУ 42.1-37641918-085:2018, (ДК 021:2015 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-09 Мукачево-Рахів-Богородчани-Івано-Франківськ-Рогатин-Бібрка-Львів на ділянках км 293 + 025 км 317 + 595, км 330 + 600 км 332 + 743, км 341 + 790 км 346 + 213, км 352 + 756 км 353 + 858, км 356 + 600 км 358 + 840, км 385 + 950 км 388 + 605 в Івано-Франківській області).

Водночас, Держаудитслужба вказує на порушення статті 27 Закону № 922-VIII, яке допущено внаслідок внесення змін до Договору згідно додаткової угоди від 14.02.2022 № 1. Тобто стосується обставин, що виникли після завершення процедури закупівлі UA-2021-11-08-012677-b, та укладення договору про закупівлю.

Щодо укладення додаткової угоди від 14.02.2022 № 1 до Договору №13 від 14.02.2022, то суд вказує на таке.

Порядок внесення змін до договору про закупівлю регламентовано статтею 41 Закону №922-VIII.

Так, відповідно до частини п`ятої статті статтею 41 Закону №922-VIII істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії;

3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;

6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.

У зв`язку з необхідністю забезпечення потреб оборони під час дії правового режиму воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях можуть бути змінені істотні умови договору про закупівлю (після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі) замовником, визначеним у Законі України "Про оборонні закупівлі", а саме: обсяг закупівлі, сума договору, строк дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг.

В спірному випадку, 14.02.2022 Служба автомобільних доріг в Івано-Франківській області та ТОВ «ПБС» уклали додаткову угоду № 1 до Договору 13 від 14.02.2022, згідно якої строк дії Договору та строк надання послуг надання послуг на об`єкті продовжено до 31.12.2023 (а.с. 151).

Підставою для внесення змін в істотні умови Договору стала затримка фінансування витрат замовника на надання послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення Н-09 Мукачево-Рахів-Богородчани-Івано-Франківськ-Рогатин-Бібрка-Львів на ділянках км 293 + 025 км 317 + 595, км 330 + 600 км 332 + 743, км 341 + 790 км 346 + 213, км 352 + 756 км 353 + 858, км 356 + 600 км 358 + 840, км 385 + 950 км 388 + 605 в Івано-Франківській області.

Так, 19.01.2022 Кабінетом Міністрів України прийнято постанову №65 «Деякі питання дорожнього господарства», згідно якої затверджено перелік об`єктів будівництва, реконструкції, капітального та поточного середнього ремонту автомобільних доріг загального користування державного значення у 2022 році та обсяги бюджетних коштів для їх фінансування за рахунок спеціального фонду державного бюджету. Згідно Переліку обсяг затвердженого фінансування по об`єкту «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-09 Мукачево-Рахів-Богородчани-Івано-Франківськ-Рогатин-Бібрка-Львів на ділянках км 293 + 025 км 317 + 595, км 330 + 600 км 332 + 743, км 341 + 790 км 346 + 213, км 352 + 756 км 353 + 858, км 356 + 600 км 358 + 840, км 385 + 950 км 388 + 605 в Івано-Франківській області» встановлено в сумі 100 тис. грн. (а.с. 153-157).

Відповідно до довідки про зміни до плану використання бюджетних коштів на 2022 рік від 10.02.2022 № 1, інших джерел та обсягів фінансування на 2022 рік на видатки на поточний середній ремонт автомобільних доріг, станом на дату укладення додаткової угоди, не передбачено (а.с. 158).

Вищевказані обставини передбачені пунктом 4 частини п`ятої статті Закону № 922-VIII, як підстави для зміни істотних умов договору про закупівлю. Також такі обставини передбачені пунктами 5.2, 13.2 Договору.

Суд звертає увагу на те, що зміни до Договору 13 від 14.02.2022 згідно додаткової угоди № 1 внесені після його укладення сторонами, тобто на стадії виконання договору про закупівлю.

В пункті 6 розділу VІ «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації міститься вимога про те, що строк дії забезпечення виконання договору про закупівлю: з моменту набрання чинності договору і до повного виконання учасником-переможцем своїх зобов`язань за договором про закупівлю (а.с. 39).

Представник відповідача зазначив, що банківська гарантія від 20.01.2022 № 20141/20 не поширюється на зобов`язання банку-гаранта перед Замовником щодо перерахунку компенсації/ збитків (забезпечення виконання договору) у разі невиконання та/або неналежного виконання учасником-переможцем ТОВ «ПБС» Договору № 13 зобов`язань, що виникнуть після 2022 року (термін дії Договору № 13 з урахуванням внесених змін до 31.12.2023). Так, замовник 11.07.2022 надав відповідачу інформацію щодо наявної гарантії від 20.01.2022 № 20141/20 (терміном дії до 31.12.2022) та відсутності обов`язку щодо продовження строку її дії, з огляду на її дійсність.

Порядок унесення принципалом змін до умов гарантії визначений розділом IV Положення № 639:

30. Принципал у разі виникнення потреби внесення змін до умов гарантії подає до банку-гаранта лист-звернення про внесення змін до гарантії, а також копію відповідних змін до договору (за наявності), з якого виникають базові відносини. Принципал зобов`язаний подати до банку-гаранта копії змін до договору, з якого виникають базові відносини, якщо протягом дії гарантії до договору вносилися зміни стосовно реквізитів сторін і строків договору, що свідчить про згоду сторін договору щодо їх унесення.

31. Банк-гарант перевіряє правильність заповнення листа-звернення про внесення змін до умов гарантії, а також наявність і достатність забезпечення за гарантією (якщо зміни передбачають збільшення суми або строку дії гарантії). Банк-гарант приймає рішення про прийняття таких змін (відповідно до своїх внутрішніх положень та якщо зміни до умов гарантії не суперечать одна одній) і після оформлення інших відповідних договорів (за потреби) надсилає документ зі змінами до умов гарантії до банку бенефіціара або передає/надсилає документ зі змінами до умов гарантії безпосередньо бенефіціару або принципалу, або авізуючому банку для подальшого його передавання/надсилання бенефіціару.

32. Зміни до умов гарантії набирають чинності з дати видачі документа зі змінами до умов гарантії, якщо в них не зазначено інше. Датою видачі документа зі змінами до умов гарантії є день надсилання бенефіціару або банку бенефіціара, або авізуючому банку, або банкам-кореспондентам документа зі змінами до умов гарантії каналами електронного зв`язку, у тому числі за допомогою системи S.W.I.F.T., або дата, зазначена на поштовій квитанції, що свідчить про надсилання документа зі змінами до умов гарантії поштовим зв`язком, або день передавання/надсилання документа зі змінами до умов гарантії бенефіціару або принципалу для подальшого передавання бенефіціару.

Зобов`язання банку-гаранта у зв`язку з унесенням змін до умов гарантії (зменшення суми гарантії та/або скорочення строку дії гарантії) змінюється лише після отримання від бенефіціара або банку бенефіціара, або авізуючого банку повідомлення про прийняття бенефіціаром зазначених змін або після строку, протягом якого вимога за гарантією може бути наданою в сумі, що діяла до зменшення суми гарантії.

Банк-гарант у разі отримання від бенефіціара або банку бенефіціара, або авізуючого банку повідомлення про відмову бенефіціара внести зміни до умов гарантії протягом двох робочих днів із дати отримання такого повідомлення зобов`язаний письмово інформувати про це принципала (у порядку, установленому в договорі про надання гарантії).

Бенефіціар за винятком випадків, передбачених умовами гарантії, має право відмовитися від змін до гарантії, поки він не повідомить про свою згоду з такими змінами або не здійснить представлення, що відповідає умовам гарантії, виключно з урахуванням таких змін.

Таким чином, нормами Положення № 639 передбачено можливість унесення змін до умов гарантії лише за ініціативою принципала, тобто ТОВ «ПБС», а не позивача.

Водночас, Служба автомобільних доріг в Івано-Франківській області, як бенефіціар за банківською гарантією від 20.01.2022 № 20141/20, зі свого боку звернулася до ТОВ «ПБС» із листом від 26.07.2022 № 15-09/756 з вимогою про приведення забезпечення виконання договору до умов Договору в частині терміну виконання зобов`язань та строку дії за ним до 31.12.2023.

За результатом розгляду такого звернення згідно листа від 20.01.2022 № 20141/20, ТОВ «ПБС» листом від 28.07.2022 № 28/07-01 повідомило позивача, що ТОВ «ПБС» гарантує продовження терміну дії банківської гарантії після 31.12.2022.

Отже, можна констатувати, що станом на час проведення моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-08-012677-b банківська гарантія від 20.01.2022 № 20141/20 була чинною; ТОВ «ПБС», як підрядник, має право продовжити термін її дії до завершення строку її чинності, тобто до 31.12.2022.

При цьому, продовження дії банківської гарантії залежить виключно від дій підрядника, а не від замовника. Водночас, в разі не вчинення ТОВ «ПБС» таких дій, та не подання на виконання умов Договору банківської гарантії, яка буде дійсною з 01.01.2023 (тобто після завершення дії банківської гарантії від 20.01.2022 № 20141/20) та до завершення строку чинності Договору, тобто до 31.12.2023, Служба автомобільних доріг в Івано-Франківській області може ініціювати процедуру розірвання такого договору в зв`язку з невиконанням ТОВ «ПБС» своїх договірних зобов`язань в частині надання забезпечення виконання зобов`язань за договором, на весь строк його дії.

Відповідно до пункту 3 розділу ІІ "Констатуюча частина" Висновку Держаудитслужба зобов`язала Службу автомобільних доріг в Івано-Франківській області здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом приведення забезпечення виконання договору до умов договору про закупівлю (з урахуванням внесених змін), в частині терміну виконання зобов`язань та строку дії за ним, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Разом з тим, відповідачем не вказано яким чином порушення мають бути усунені саме позивачем, що робить фактично не можливим виконання висновку. Формулювання зобов`язання не містить чіткого переліку дій, які б мав здійснити позивач, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Водночас, Висновок є актом індивідуальної дії та породжує обов`язки для позивача, не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 КАС України.

Так, загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Верховний Суд неодноразово, зокрема, у постановах від 11 жовтня 2018 року у справі № 813/4101/17, від 08 травня 2018 у справі №826/3350/17, від 10 грудня 2019 року у справі №160/9513/18, від 05 березня 2020 року в справі № 640/467/19, від 23 квітня 2020 року у справі №160/5735/19, від 11 червня 2020 року в справі № 160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справа № 160/11304/19, від 21 січня 2021 року у справі №400/4458/19, від 21 жовтня 2021 року у справі № 640/17797/20 від 30 листопада 2021 року у справі № 420/5590/19, від 04 травня 2023 року у справі № 160/5890/22, від 27 липня 2023 року у справі № 420/16485/22, де вирішувалися подібні правовідносини, висловлював правову позицію, яка полягає у тому, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони, зокрема, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Згідно статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Держаудитслужба не довела суду правомірність Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-08-012677-b від 22.07.2022.

Суд дійшов висновку, що Держаудитслужба прийняла Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-08-012677-b від 22.07.2022 безпідставно та необґрунтовано, а тому його належить скасувати.

Підсумовуючи викладене, суд дійшов висновку, що позов Служби автомобільних доріг в Івано-Франківській області до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю ПБС, про визнання протиправним та скасування Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-08-012677-b від 22.07.2022, належить задовольнити повністю.

Щодо розподілу судових витрат у справі:

Відповідно до частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

В підтвердження судових витрат у справі позивачем подано платіжне доручення № 476 від 05.08.2022 про сплату судового збору в розмірі 2481,00 грн. (а.с. 1).

З огляду на задоволення позову, позивачу належить відшкодувати за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України 2481,00 грн. судових витрат по сплаті судового збору за подання позовної заяви до суду.

Керуючись статтями 139, 241-246, 250, 255, 262, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, -

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати Висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-08-012677-b від 22.07.2022.

Cтягнути на користь Служби автомобільних доріг в Івано-Франківській області (ідентифікаційний код 25825434, вулиця Євгена Петрушевича, 1, місто Івано-Франківськ, 76018) за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України (ідентифікаційний код 40165856, вулиця Петра Сагайдачного, 4, місто Київ, 04070) 2481 (дві тисячі чотириста вісімдесят одну) гривню судових витрат по сплаті судового збору.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку. Апеляційна скарга на рішення суду подається безпосередньо до Восьмого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення рішення в повному обсязі. Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Учасники справи:

Позивач: Служба автомобільних доріг в Івано-Франківській області, ідентифікаційний код 25825434, вулиця Є.Петрушевича, 1, місто Івано-Франківськ, 76018.

Відповідач: Державна аудиторська служба України, ідентифікаційний код 40165856, вулиця Петра Сагайдачного, 4, місто Київ, 04070.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача, Товариство з обмеженою відповідальністю ПБС, ідентифікаційний код - 32872788, вулиця Тичини, 8-А, місто Івано-Франківськ, 76018.

Суддя /підпис/ Боршовський Т.І.