Постанова

від 07.11.2023 по справі 903/516/23

ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

33001 , м. Рівне, вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 листопада 2023 року Справа № 903/516/23

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Павлюк І.Ю., суддя Тимошенко О.М. , суддя Грязнов В.В.

секретар судового засідання Соколовська О.В.

за участю представників:

прокурора Кривецької-Люліч Т.А.

інші учасники справи - не з`явилися

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Заступника керівника Волинської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Волинської області від 05.09.2023 у справі №903/516/23 (ухвалене суддею Шумом М.С., повний текст складений 11.09.2023)

за позовом: Заступника керівника Луцької окружної прокуратури в інтересах держави в особі Управління освіти, культури, молоді, спорту, соціального захисту та охорони здоров`я Горохівської міської ради

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕНІК ЕНЕРДЖІ ГРУП",

про визнання додаткової угоди недійсною та стягнення 30 310 грн 22 коп.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Волинської області від 05.09.2023 у справі №903/516/23 у позові відмовлено повністю.

Вказане рішення мотивоване тим, що відповідачем поставлено в заклади освіти 97,3 % товару від обумовленої кількості за договором №161 від 26.05.2021, відповідачем ініційовано укладення лише однієї додаткової угоди, відповідач виконував умови договору добросовісно та вчасно, підписання оспорюваної додаткової угоди не призвело до неефективного використання бюджетних коштів, що було б прямим порушенням принципів процедури закупівлі.

Не погоджуючись із ухваленим рішенням, Заступник керівника Волинської обласної прокуратури звернувся до суду із апеляційною скаргою, в якій просить поновити строки на апеляційне оскарження, скасувати рішення Господарського суду Волинської області від 05.09.20.2023 у справі №903/516/23 про відмову у позові та ухвалити нове рішення, яким позов задоволити повністю. У випадку задоволення апеляційної скарги стягнути з відповідача на користь Волинської обласної прокуратури понесені витрати зі сплати судового збору. Про місце, дату і час судового засідання повідомити учасників справи, Волинські обласну прокуратуру та Рівненську обласну прокуратуру.

Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги, скаржник зазначає наступне:

- у даному випадку відповідач не довів наявності коливання ціни товару на ринку та обставин, що коливання ціни брикетів торфових зробило для відповідача виконання договору, зокрема без укладення оспорюваної додаткової угоди, вочевидь невигідним чи збитковим;

- помилковими є висновки суду першої інстанції про надання відповідачем належних доказів на підтвердження коливання ціни товару на ринку;

- докази надані відповідачем в підтвердження обставин коливання ціни товару - Брикети торфові (код ДК 021:2015; 09110000-3 - Тверде паливо) на ринку, є неналежними та недопустимими у розумінні ст. 76, 77 ГПК України, оскільки вказані накази ДП "Волиньторф" від 25.02.2021 №59, 27.07.2021 №145 та довідка Волинської торгово-промислової палати від 03.08.2021 №В-865 не містять відомостей та аналізу щодо динаміки ціни на товар - Брикети торфові (код ДК 021:2015; 09110000-3 - Тверде паливо) в період між укладенням договору від 26.05.2021 №161 та додаткової угоди від 18.08.2021 №2.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 23.10.2023 відкрите апеляційне провадження за апеляційною скаргою Заступника керівника Волинської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Волинської області від 05.09.2023 у справі №903/516/23. Розгляд апеляційної скарги призначений на "07" листопада 2023 р. об 12:00год.

У судовому засіданні прокурор підтримала доводи апеляційної скарги з підстав, наведених у ній.

Інші учасники справи у судове засідання не з`явилися. Про місце, час і дату судового засідання повідомлялися належним чином.

Враховуючи положення ч. 12 ст. 270 ГПК України, відповідно до яких неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, судова колегія вважає за можливе розглянути подану апеляційну скаргу за відсутності інших учасників справи.

Судова колегія, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийняття оскаржуваного рішення суду, зазначає наступне.

Управлінням освіти, культури, молоді, спорту, соціального захисту та охорони здоров`я Горохівської міської ради проведено відкриті торги щодо закупівлі Твердого палива (брикети торф`яні) 702 т з очікуваною вартістю 1 158 300 грн (№UA-2021-03-l 9-003423-а) (а. с. 13).

За результатом проведених торгів переможцем вказаного аукціону визначено Товариство з обмежено відповідальністю ЕНІК ЕНЕРДЖІ ГРУП та 26.05.2021 між Управлінням освіти, культури, молоді, спорту, соціального захисту та охорони здоров`я Горохівської міської ради та ТОВ ЕНІК ЕНЕРДЖІ ГРУП укладено договір про закупівлю товарів за державні кошти №161 на постачання 702 т брикету торфового на загальну суму 1 141 452 грн, ціна за 1 т становить 1 626 грн (п.3.1,3.2 договору, а. с. 22-23).

Пунктом 4.1 договору сторони угодили строк поставки товарів: червень-листопад 2021 в розрізі червень 50 т, липень 50 т, серпень 200 т, вересень 100 т, жовтень 200 т, листопад 102 т.

Пунктом 4.3 договору встановлено, що поставка здійснюється партіями відповідно до замовлення Замовника (Управління) автотранспортом Постачальника (ТОВ ЕНІК ЕНЕРДЖІ ГРУП), а місця поставки зазначені у п.4.2 договору, а саме ліцеї, гімназії, школи, дитячі садочки Горохівської міської ради Луцького району.

Розрахунок проводиться з відстрочкою до 30 календарних днів (п. 5.1 договору).

Відповідно до пункту 10.2 договору про закупівлю умови цього Договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами, крім випадків, зокрема, зміни ціни за одиницю товару не більше, ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

На момент підписання Договору сторонами погоджені всі істотні умови Договору, а саме: предмет, ціна та строк виконання зобов`язань за договором відповідно до вимог Господарського кодексу України та Закону України Про публічні закупівлі.

12.07.2021 між сторонами до договору про закупівлю товарів за державні кошти №161 від 26.05.2021 підписано додаткову угоду №1, викладено п. 4.1 договору в іншій редакції: строк поставки товарів: червень-серпень 2021 року в розрізі червень 54,2 тонн, липень 332,0 т, серпень 315,8 т (а. с. 24).

18.08.2021 між Управлінням освіти, культури, молоді, спорту, соціального захисту та охорони здоров`я Горохівської міської ради та ТОВ ЕНІК ЕНЕРДЖІ ГРУП укладено Додаткову угоду №2 до договору №161 від 26.05.2021 про закупівлю товарів за державні кошти (а. с. 25).

Сторони домовилися пункти 1.2 та 4.1 договору викласти в такій редакції:

П. 1.2 Найменування товару: брикети торф`яні. Кількість 683, 36 т

П. 4.1 Строк поставки товарів: червень-серпень 2021 року в розрізі, червень 54,2 т, липень 332,0 т, серпень 297,16 т.

Сторони також викликали специфікацію до договору в іншій редакції з врахуванням умов додаткової угоди, вартість за 1 тонну товару склала 1 728 грн 00 коп.

Прокурор просить суд додаткову угоду №2 від 18.08.2021 до договору визнати недійсною, оскільки збільшення ціни за одиниць товару не відповідає вимогам п. 2 ч. 5 ст. 41 ЗУ Про публічні закупівлі, а саме ТОВ ЕНІК ЕНЕРДЖІ ГРУП без належного та допустимого обґрунтування ініціювало перед позивачем укладення додаткової угоди про збільшення вартості за одиницю товару. Наслідком визнання недійсності угоди є стягнення з відповідача 30 310 грн 22 коп. вартості оплаченого, проте недопоставленого товару.

Надаючи правову кваліфікацію спірним правовідносинам, колегія суддів зазначає наступне.

Стаття 53 Господарського процесуального кодексу України встановлює, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Відповідно до частини 3 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави в разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Згідно з ч. 4, 7 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. У разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження.

Відповідно до частини 4 статті 53 Господарського процесуального кодексу України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає 4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції в спірних правовідносинах.

Прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави (аналогічну правову позицію викладено, зокрема, у постановах Верховного Суду від 23.10.2018 у справі №906/240/18, від 01.11.2018 у справі №910/18770/17, від 05.11.2018 у справі №910/4345/18).

Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Із урахуванням того, що "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Правовідносини, пов`язані з використанням бюджетних коштів, становлять суспільний інтерес, а незаконність (якщо така буде встановлена) оспорюваних додаткових угод, на підставі яких витрачені кошти місцевого бюджету, такому суспільному інтересу не відповідає. З огляду на викладене, звернення прокурора до суду спрямоване на задоволення суспільної потреби у відновленні законності при вирішенні суспільно-значимого питання щодо належного розпорядження бюджетними коштами з метою захисту інтересів держави. Подібні висновки викладені в постанові Великої Палати Верховного Суду від 21.06.2023 у справі №905/1907/21.

Згідно Положення про Управління освіти, культури, молоді, спорту, соціального захисту та охорони здоров`я Горохівської міської ради останнє є структурним підрозділом виконавчого комітету Горохівської міської ради, метою діяльності якого є забезпечення реалізації державної політики в сфері освіти, культури, молоді, спорту, соціального захисту та охорони здоров`я на території Горохівської міської ради.

Управління підзвітне і підконтрольне Горохівській міській раді, підпорядковане виконавчому комітету Горохівської міської ради та міському голові, в межах передбачених чинним законодавством.

Управління є юридичною особою. Управління організовує закупівлю товарів, робіт, послуг у підпорядкованих йому закладах освіти, у тому числі харчування дітей у навчальних закладах, тощо. Управління володіє і користується майном, що знаходиться і його оперативному управлінні. Розпорядження майном здійснюється відповідно до положень чинного законодавства.

Таким чином, наявність владних управлінських функцій в Управління освіти, культури, молоді, спорту, соціального захисту та охорони здоров`я Горохівської міської ради на підставі Положення надає йому статус суб`єкта владних повноважень у всіх правовідносинах, у які він вступає у ході реалізації наданих йому прав та обов`язків. Відділ наділений повноваженнями щодо управління закладами освіти, молоді та спорту, що належать до сфери його управління, здійснює контроль за фінансово-господарською діяльністю таких закладів та установ, тобто на основі законодавства здійснює владні управлінські функції.

Здійснення прокурором представництва інтересів держави в особі виконавчих органів сільських, селищних, міських рад неодноразово підтверджено Верховним Судом під час розгляду справ № 922/4293/19 від 15.06.2021, № 912/994/20 від 04.08.2021.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26.06.2019 у справі №587/430/16-ц вказала, що в судовому процесі держава бере участь у справі як сторона через відповідний її орган, наділений повноваженнями у спірних правовідносинах.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 15.09.2020 у справі № 469/1044/17 (п. 38) зазначено, що за певних обставин прокурор може звертатися до суду в інтересах держави в особі органу місцевого самоврядування, зокрема тоді, коли цей орган є стороною правочину, про недійсність якого стверджує прокурор. Оскільки таку позовну вимогу вправі заявити, зокрема, будь-яка сторона правочину, відповідний орган як така сторона може бути позивачем. У такій ситуації прокурор для представництва інтересів держави в особі компетентного органу як сторони правочину має продемонструвати, що цей орган не здійснює або неналежним чином здійснює захист відповідних інтересів. Аналогічну правову позицію викладено у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 27.01.2021 у справі № 917/341/19, від 02.02.2021 у справі № 922/1795/19, від 07.04.2021 у справі №917/273/20.

Відповідно до Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" місцеве самоврядування в Україні - це гарантоване державою право та реальна здатність територіальної громади - жителів села чи добровільного об`єднання у сільську громаду жителів кількох сіл, селища, міста самостійно або під відповідальність органів та посадових осіб місцевого самоврядування вирішувати питання місцевого значення в межах Конституції та законів України.

Статтею 4 цього Закону закріплено основні принципи місцевого самоврядування, серед яких зокрема поєднання місцевих і державних інтересів.

Таким чином, інтереси держави у цьому випадку збігаються з інтересами жителів територіальної громади.

Позивач не звернувся самостійно з позовом до суду про стягнення суми коштів з відповідача, внаслідок чого завдається шкода інтересам держави в особі територіальної громади. Крім цього, саме позивач допустив неналежне використання бюджетних коштів.

Отже, колегія суддів вважає, що прокурором правильно позивачем у справі зазначено Управління освіти, культури, молоді, спорту, соціального захисту та охорони здоров`я Горохівської міської ради, як органу, який є замовником за відповідною закупівлею, а також є стороною у відповідних правочинах, що узгоджується із практикою Верховного Суду у подібних правовідносинах.

Враховуючи зміст, листування між прокуратурою та Управлінням, позивачем не вжито заходів із захисту порушених інтересів держави за наведеними вище фактами (позивач не звертався до суду із необхідним позовом, а також не проінформував прокурора про заплановані заходи задля усунення порушень указаних інтересів держави, конкретні строки їх вжиття).

Отже, органами, уповноваженими державою на захист її інтересів у цих спірних правовідносинах, допущено нездійснення необхідного захисту - не пред`явлено до суду позов про визнання недійсною Додаткової угоди від 18.08.2021 №2.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу (постанова Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18).

Згідно позиції Великої Палати Верховного Суду, висловленій у постанові від 26.05.2020 у справі №912/2385/18, захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор. Прокурор не повинен вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави (п. 45 Постанови).

Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу (п. 37).

Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк (п. 38).

Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення (п. 39). З метою захисту інтересів держави, прокурор спонукав позивача до здійснення захисту цих інтересів ним самостійно.

Враховуючи вище викладені обставини, суд вважає, що прокуратурою було дотримано порядок, передбачений статтею 23 Закону України "Про прокуратуру" та доведено наявності підстав для звернення до суду з цим позовом в інтересах держави в особі Управління освіти, культури, молоді, спорту, соціального захисту та охорони здоров`я Горохівської міської ради.

Колегія суддів не погоджується із висновками суду першої інстанції з наступних підстав.

Згідно зі статтями 15, 16 ЦК України кожна особа має право на звернення до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права у разі його порушення, невизнання або оспорювання та інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

До способів захисту цивільних прав та інтересів належить визнання правочину недійсним (ст. 16 ЦК України, ст. 20 ГК України).

У даній справі заявлено вимогу про визнання недійсною Додаткової угоди №2 від 18.08.2021 до договору №161 від 26.05.2021 на підставі статей 203, 215 ЦК України, як таку, що укладена з порушенням вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до ч. 1 ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Згідно з абз. 1 ч. 1 ст. 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, встановлені у статті 203 ЦК України, відповідно до якої зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Вирішуючи спори про визнання правочинів недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин. Тобто, для того щоб визнати той чи інший правочин недійсним, позивач по справі має довести, що такий правочин, саме в момент його укладання, зокрема, суперечив Цивільному кодексу України, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Судом встановлено, що Управлінням освіти, культури, молоді, спорту, соціального захисту та охорони здоров`я Горохівської міської ради проведено відкриті торги щодо закупівлі Твердого палива (брикети торф`яні) 702 т з очікуваною вартістю 1 158 300 грн (№UA-2021-03-l 9-003423-а) (а. с. 13).

За результатом проведених торгів переможцем вказаного аукціону визначено Товариство з обмежено відповідальністю ЕНІК ЕНЕРДЖІ ГРУП та 26.05.2021 між Управлінням та ТОВ ЕНІК ЕНЕРДЖІ ГРУП укладено договір про закупівлю товарів за державні кошти №161 на постачання 702 т брикету торфового на загальну суму 1 141 452 грн, ціна за 1 т становить 1 626 грн (п.3.1,3.2 договору, а. с. 22-23).

Статтею 526 ЦК України встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема, відповідно до умов договору.

Зважаючи на положення ЦК України (ст.ст. 3 та 627 Кодексу), сторони мають право визначати зміст договору на власний розсуд та за їх згодою вносити будь-які зміни до правочину (принцип свободи договору).

У відповідності до ч. 2 ст. 632 ЦК України зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом..

Відповідно до ч. 1ст. 651 ЦК України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Закон України "Про публічні закупівлі" не містить виключень з цього правила.

Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (ч.1 ст41 Закону України "Про публічні закупівлі").

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Згідно з п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Відповідно до пункту 10.2 договору про закупівлю умови цього Договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами, крім випадків, зокрема, зміни ціни за одиницю товару не більше, ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

На момент підписання Договору сторонами погоджені всі істотні умови Договору, а саме: предмет, ціна та строк виконання зобов`язань за договором відповідно до вимог Господарського кодексу України та Закону України Про публічні закупівлі.

Судом встановлено, що Додаткова угода №2 від 18.08.2021 до договору №161 від 26.05.2021 про закупівлю товарів за державні кошти підписана сторонами договору Управлінням освіти, культури, молоді, спорту, соціального захисту та охорони здоров`я, як Замовником та Товариство з обмеженою відповідальністю ЕНІК ЕНЕРДЖІ ГРУП, як Постачальником.

Додатковою угодою №2 сторони домовилися пункти 1.2 та 4.1 договору викласти в такій редакції:

П. 1.2 Найменування товару: брикети торф`яні. Кількість 683, 36 т

П. 4.1 Строк поставки товарів: червень-серпень 2021 року в розрізі, червень 54,2 т, липень 332,0 т, серпень 297,16 т.

Сторони також викликали специфікацію до договору в іншій редакції з врахуванням умов додаткової угоди, вартість за 1 тонну товару склала 1 728 грн. 00 коп.

Як встановлено судом першої інстанції, додатковою угодою №2 до договору кількість товару, що має бути поставлений встановлено 683, 36 тонн (за договором до укладення додатковою угоди кількість товару становила 702 тонни), тобто на 18, 64 тонн менше або на 2,7 % менше від початкової кількості товару, про який обумовлено у договорі.

Сторони також викликали специфікацію до договору в іншій редакції з врахуванням умов додаткової угоди №2 від 18.08.2021, вартість за 1 тонну товару склала 1 728 грн. 00 коп. (за Договором від 26.05.2021 вартість за одиницю товару становила 1 626 грн. 00 коп.), тобто на 102 грн. більше або більше на 6,3 % від початкової вартості за одиницю товару, про який обумовлено у договорі.

При цьому, загальна сума (ціна договору) залишилася в розмірі 1 141 452 грн 00 коп.

Аналіз змісту вказаної додаткової угоди свідчить про те, що сторони уклали її з метою зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 % з обґрунтуванням коливання ціни такого товару на ринку, тобто, правовою підставою для їх укладення були зокрема норми п. 2 ч. 5 ст. 41 цього Закону.

За приписами п. 8 ч. 2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Частиною 4 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Колегія суддів зазначає, що зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, що входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку, що обґрунтоване і документально підтверджене постачальником; ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10 %; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

В обґрунтування свого права на підписання Додаткової угоди №2 від 18.08.2023 та збільшення ціни на одиницю товару відповідач посилається на документально підтверджений факт коливання ціни товару на ринку.

Судом встановлено, що підвищення ціни за брикети торф`яні відповідач обґрунтовує наявними в матеріалах справи Наказами ДП Волиньторф про встановлення оптово-відпускних цін на брикети та напівбрикети торфові №59 від 25.02.2021 та №145 від 27.07.2021.

Зокрема, згідно Наказу ДП Волиньторф №145 від 27.07.2021 у зв`язку із подорожчанням сировини та електроенергії збільшується вартість брикетів та напівбрикетів торфових та з 01.08.2021 оптово-відпускні ціни на брикети та напівбрикети торфові, що реалізуються торфозаводами ДП Волинторф споживачам усіх форм власності встановлені у розмірі 1 440 грн 00 коп. за тонну брикету торфового. Реалізацію споживачам брикетів торгових наказано проводити згідно встановлених цін.

В обґрунтування необхідності збільшення ціни, відповідачем також надано цінову довідку Волинської торгово-промислової палати №В-865 від 03.08.2021 (довідка складена на підставі ЗУ Про торгово-промислові палати в Україні від 02.12.1997 №6781/97-ВР).

Згідно з Довідкою поінформовано, що ціна брикетів торфових на ринку України за період липень 2021 року до 02.08.2021 коливається від 1 800 грн до 2 500 грн 00 коп. за тонну.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що оскільки при зверненні до замовника з пропозиціями підвищити ціну, постачальник має обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні, запропонованій замовнику на тендері, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним. Крім того, постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції). Виключно коливання цін на ринку брикетів торфових не може бути беззаперечною підставою для автоматичного перегляду (збільшення) погодженої сторонами ціни за одиницю товару.

Колегія суддів відзначає, що оскільки законодавством у сфері публічних закупівель конкретну особу, наділену повноваженнями надавати інформацію на підтвердження коливання ціни товару на ринку, не визначено, то виходячи з норм чинного законодавства, до суб`єктів надання такої інформації можна віднести, зокрема, Державну службу статистики України, на яку постановою Кабінету Міністрів України від 10.09.2014 №442 "Про оптимізацію системи центральних органів виконавчої влади" покладено функцію з контролю за цінами в частині здійснення моніторингу динаміки цін (тарифів) на споживчому ринку; державне підприємство "Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків", яке на замовлення суб`єкта господарювання виконує цінові/товарні експертизи, зокрема, щодо відповідності ціни договору наявній кон`юнктурі певного ринку товарів; Торгово-промислову палату України, яка у межах власних повноважень надає послуги щодо цінової інформації.

Таким чином, довідки та експертні висновки Торгово-промислової палати України можуть використовуватися для підтвердження коливання ціни товару на ринку.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 18.07.2023 у справі №916/944/22.

Втім, визначаючи у якості наявності підстав для укладення оспорюваної додаткової угоди №2 (якою внесено зміни до істотних умов договору в частині збільшення ціни за одиницю товару), зокрема, висновки Волинської торгово-промислової палати від №В-865 від 03.08.2021, якими, відповідач вважає, що підтверджується зміна вартості (коливання ціни), відповідачем не враховано, що у документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження, викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 13.10.2020 у справі №912/1580/18, від 02.12.2020 у справі №913/368/19 у подібних правовідносинах, і підстав для відступу від яких колегія суддів не вбачає.

З матеріалів справи вбачається, що у висновку Волинської торгово-промислової палати №В-865 від 03.08.2021 наведена довідкова інформація, що рівень цін за одиницю брикетів торфових за період липня 2021 року до 02.08.2021 при цьому Договір №161 про закупівлю товарів за державні кошти був укладений 26.05.2021. Тобто вказана довідка не підтверджує динаміку росту цін на брикети торфові з моменту укладення договору від 26.05.2021 до моменту укладення додаткової угоди від 18.08.2021.

Таким чином, висновок Волинської торгово-промислової палати №В-865 від 03.08.2021 не є підтвердженням коливання ціни на брикети торфові та не є належним обґрунтуванням такого підвищення при укладанні додаткової угоди №2 від 18.08.2021 в розумінні приписів пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України Про публічні закупівлі.

При цьому, суд апеляційної інстанції вважає, що Накази ДП Волиньторф про встановлення оптово-відпускних цін на брикети та напівбрикети торфові №59 від 25.02.2021 та №145 від 27.07.2021, не відображають ринкових цін на товар і не є підтвердженням коливання ціни на брикети торфові, а є лише внутрішніми документами відповідача, які встановлюють оптово-відпускні ціни на брикети, вироблені підприємством, відтак не можуть слугувати підставою внесення змін до Договору про закупівлю товарів №2 від 18.08.2021 у контексті вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі.

Таким чином, відповідач не довів факт коливання ціни на товар на ринку в бік збільшення, що може бути підставою для зміни істотних умов договору, а також необхідність збільшення ціни додатковою угодою №2 від 18.08.2021, а відтак постачальником не дотримано порядку, встановленого Законом України "Про публічні закупівлі" .

Зважаючи на викладене, вбачається не відповідність укладеної додаткової угоди приписам п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", згідно з яким істотні умови договору про закупівлю можуть змінюватися після його підписання у випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених Законом України "Про публічні закупівлі" (постанова Верховного Суду від 12.09.2019 у справі №915/1868/18).

У постановах від 15.06.2022 у справі №924/674/21, від 07.09.2022 по справі №927/1058/21, від 17.02.2023 по справі №903/383/22 Верховний Суд зазначив, що метою регулювання, передбаченого ч.5 ст. 41 ЗУ "Про публічні закупівлі", а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків, є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника (правові висновки щодо недійсності додаткових угод, укладених всупереч п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", Верховним Судом, зокрема але невиключно, викладено у вказаних вище постановах Суду).

Також, розглянувши вищевказану справу №927/1058/21, в тому числі проаналізувавши вимоги статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (п. 5.58 постанови Суду), Верховний Суд у постанові від 07.09.2022 (п. 5.60 постанови Суду) вказав, що передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10 відсотків. Інше тлумачення відповідної норми Закону України "Про публічні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Верховний Суд вважає, що обмеження 10 відсотків застосовується, як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Відтак, укладення Додакової угоди №2 призвело до неефективого розпорядження коштами, здійсненим на шкоду інтересам громади, з порушенням норм Закону України "Про публічні закупівлі" та засад цивільного законодавства (добросовісного користування правами), з огляду на що позовні вимоги про визнання недійсною Додаткової угоди №2 від 18.08.2023 до Договору №161 від 26.05.2021 відповідно до ст. 203, 215 ЦК України, яка не відповідає вимогам п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі.

Також колегія суддів зазначає, що при укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству (ч. 4 ст. 179 ГК України).

До договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін (ч. 2 ст. 712 ЦК України).

У ст. 669 ЦК України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.

Відповідно до ч. 1 ст. 670 ЦК України, якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Таким чином, обов`язок з повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений покупцеві, врегульований нормами Глави 54 ЦК України "Купівля-продаж".

Вказаний висновок викладено у постанові Верховного Суду у складі суддів Об`єднаної Палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19.

Недійсність оспорюваних додаткових угод означає, що зобов`язання сторін регулюються виключно договором. Таким чином, і поставка брикетів торфових, і її оплата мали здійснюватися сторонами у відповідності до умов укладеного Договору №161 від 26.05.2021 про закупівлю товарів за державні кошти.

Судом встановлено, що згідно накладних №17/06/21-02 від 24.06.2021, №17/06/21-01 від 24.06.2021, №05-07/1 від 13.07.2021, №19-092 від 25.08.2021, №19-089 від 25.08.2021, №19-084 без дати, №19-083 від 25.08.2021, №19-085 від 25.08.2021, №19-086 від 25.08.2021, №19-091 від 25.08.2021, №19-087 від 25.08.2021, №19-088 від 25.08.2021, №19-082 від 17.09.2021, №19-083 від 28.09.2021, №19-081 від 08.09.2021, відповідачем здійснено поставку 683,359 т брикету торф`яного. Судом встановлено та не заперечується сторонами, що за умовами Договору №161 від 26.05.2021 замовником (позивачем) сплачено 1 141 451, 95 грн за брикети торф`яні.

Враховуючи, що Додаткова угода №2 від 18.08.2021 визнана недійсною судом апеляційної інстанції, ціна товару обраховується згідно умов Договору №161 від 26.05.2021 1626, грн за 1 т брикету торф`яного, та становить за весь поставлений товар 1 111 141,73 грн. Отже, різниця за поставлений товар становить 30 310,22 грн.

Таким чином, відповідачем було надмірно отримано грошові кошти, яка становить вартість недопоставленого товару на виконання договору, а тому отримана відповідачем оплата у сумі 30 310,22 грн за товар, який не був поставлений відповідачем, підлягає стягненню з відповідача на підставі ч. 1 ст. 670 ЦК України.

Статтею 86 ГПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Обов`язком суду при розгляді справи є дотримання вимог щодо всебічності, повноти й об`єктивності з`ясування обставин справи та оцінки доказів.

Усебічність та повнота розгляду передбачає з`ясування всіх юридично значущих обставин та наданих доказів з усіма притаманними їм властивостями, якостями та ознаками, їх зв`язками, відносинами і залежностями. Таке з`ясування запобігає однобічності та забезпечує, як наслідок, постановлення законного й обґрунтованого рішення.

З`ясування відповідних обставин має здійснюватися із застосуванням критеріїв оцінки доказів передбачених ст. 86 ГПК України щодо відсутності у жодного доказу заздалегідь встановленої сили та оцінки кожного доказу окремо, а також вірогідності і взаємного зв`язку доказів у їх сукупності.

У п.п. 1-3 ч. 1 ст. 237 ГПК України передбачено, що при ухваленні рішення суд вирішує, зокрема питання чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; яку правову норму належить застосувати до цих правовідносин.

Колегія суддів зауважує, що принцип "процесуальної рівності сторін" передбачає, що у випадку спору, який стосується приватних інтересів, кожна зі сторін повинна мати розумну можливість представити свою справу, включаючи докази, в умовах, які не ставлять цю сторону в істотно більш несприятливе становище стосовно протилежної сторони (рішення ЄСПЛ від 27.10.1993 у справі "Dombo V. v. The Netherlands").

Отже, виходячи із системного аналізу обставин встановлених при розгляді даної справи у їх сукупності та наданих доказів, виходячи із загальних засад, встановлених у ст. 3 ЦК України, а саме, справедливості, добросовісності, розумності, колегія суддів вважає, що позов є підставним.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині.

Підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині є нез`ясування обставин, що мають значення для справи (п. 1 ч. 1 ст. 277 ГПК України).

Враховуючи вищевикладене, апеляційну скаргу слід задоволити, рішення Господарського суду Волинської області від 05.09.2023 у справі №903/516/23 - скасувати та ухвалити нове судове рішення про задоволення позовних вимог.

Судові витрати апеляційний суд розподіляє з урахуванням положень ст.ст. 123, 129 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 273, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північно-західний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Заступника керівника Волинської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Волинської області від 05.09.2023 у справі №903/516/23 задоволити.

Рішення Господарського суду Волинської області від 05.09.2023 у справі №903/516/23 скасувати.

Прийняти нове судове рішення, яким задоволити позовні вимоги.

Визнати недійсною Додаткову угоду №2 від 18.08.2021 до Договору №161 від 26.05.2021 про закупівлю товарів за державні кошти.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕНІК ЕНЕРДЖІ ГРУП" (вул. 17-го Вересня, 61М, с. Жидичин, Луцький район, Волинська область, 45240, код ЄДРПОУ 39782701) на користь Управління освіти, культури, молоді, спорту, соціального захисту та охорони здоров`я Горохівської міської ради (вул. Шевченка, 17, м. Горохів, Луцький район, Волинська область, 45701, код ЄДРПОУ 44045779) кошти в сумі 30 310 грн 22 коп.

2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕНІК ЕНЕРДЖІ ГРУП" (вул. 17-го Вересня, 61М, с. Жидичин, Луцький район, Волинська область, 45240, код ЄДРПОУ 39782701) на користь Волинської обласної прокуратури (43025, Волинська область, м. Луцьк, вул. Винниченка, 15, код ЄДРПОУ 02909915, р/р 35216072004945) судові витрати зі сплати судового збору за подання позовної заяви у сумі 5 368 грн 00 коп. та за подання апеляційної скарги в сумі 8052,00 грн.

3. Господарському суду Волинської області на виконання даної постанови видати відповідні накази.

4. Справу №903/516/23 повернути до Господарського суду Волинської області.

5. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в строк та в порядку встановленому ст.ст. 287-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складений "08" листопада 2023 р.

Головуючий суддя Павлюк І.Ю.

Суддя Тимошенко О.М.

Суддя Грязнов В.В.