Постанова

від 09.11.2023 по справі 160/3833/23

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

09 листопада 2023 року м. Дніпросправа № 160/3833/23

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Лукманової О.М. (доповідач),

суддів: Божко Л.А., Дурасової Ю.В.,

розглянувши у письмовому провадженні в м. Дніпрі апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 04.05.2023 року (суддя Сліпець Н.Є., м. Дніпро, повний текст рішення виготовлено 09.05.2023 року) у адміністративній справі №160/3833/23 за позовом Комунального підприємства «Інфо-Рада-Дніпро» Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «Укрчерметавтоматика» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі, суд

в с т а н о в и в:

У лютому 2023 року КП «Інфо-Рада-Дніпро» Дніпровської міської ради (далі по тексту позивач) звернулося до суду з позовом до Східного офісу Держаудитслужби (далі по тексту відповідач), третя особа: ТОВ «Укрчерметавтоматика», в якому просило визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі №UА-2022-12-18-000654-а від 09.02.2023 року.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 04.05.2023 року позовні вимоги задоволено.

З рішенням суду першої інстанції не погодився Східний офіс Держаудитслужби та подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення суду та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог. Свої вимоги апелянт обґрунтував тим, що судом неправильно застосовано норми матеріального права. Апелянт зазначав, що постановою Кабінету Міністрів України від 12.12.2022 року №1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, які позивач мав дотримуватися. Апелянт зазначав, що тендерна документація замовника складена не у відповідності до вимог Особливостей, зокрема у п.5 розділу ІІІ зазначено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частин 1, 2 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: довідку, складену учасником у довільній формі, що підтверджує відсутність підстави, передбаченої пунктами 2, 3, 8, 12, 13 ч.1 ст.17 Закону, тоді як абзацом третім п.44 Особливостей визнано, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній систем закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5, 6 і 12 частинами 1, 2 ст.17 Закону, отже замовником не дотримано вимоги абзацу 3 п.44 Особливостей. Щодо невідповідності тендерної пропозиції учасника закупівлі ТОВ «Укрчерметавтоматика» в частині ненадання довідки з банку про наявність коштів на рахунку або інший документ банку, який підтверджує наявність грошового покриття по гарантії в повному об`ємі, апелянт зазначив, що у складі тендерної пропозиції учасника закупівлі ТОВ Укрчерметавтоматика» відсутня довідка з банку про наявність коштів на рахунку або інший документ банку, які на вимогу замовника повинні надавитися разом з банківською гарантією, що не відповідає вимозі п.2 розділу ІІІ тендерної документації. Щодо не подання переможцем торгів ТОВ «Укрчерметавтоматика» у спосіб визначений абзацом третім п.44 Особливостей документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5, 6, 12 частин 1, ст.17 Закону, апелянт зазначив, що переможець, а не учасник закупівель має надавати такі документи шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель, в той час як переможцем завантажено довідку від 27.12.2022 року №27/12-1/22, а не документи, що підтверджують відсутність підстав. Апелянт зазначив, що довідка переможцем складена самостійно та не може підтверджувати відсутність судимості та не притягнення до кримінальної відповідальності. Щодо зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором від 07.03.2022 року №07/03-1 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, апелянт зазначив, що Східним офісом Держаудитлужби було запропоновано можливий спосіб усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, зокрема розірвання договору шляхом укладення відповідної додаткової угоди з дотриманням положень Господарського та Цивільного кодексів України.

Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що 18.12.2022 року КП «Інфо-Рада-Дніпро» Дніпровської міської ради була оголошена закупівля UA-2022-12-18-000654-а, а саме: відкриті торги щодо предмета закупівлі: послуги з користування цифровими каналами передачі даних для Системи відеоспостереження м. Дніпра, ДК 021:2015:72410000-7, послуги провайдерів, очікуваною вартістю 3380000 UAN. ТОВ «Укрчерметавтоматика» було визнано переможцем торгів. 02.01.2023 року між КП «Інфо-Рада-Дніпро» Дніпровської міської ради (замовник) та переможцем відкритих торгів ТОВ «Укрчерметавтоматика» (виконавець) був укладений договір №02/01-1, згідно з умовами якого виконавець зобов`язується в порядку та на умовах, визначених цим договором, надати замовнику послугу з користування цифровими каналами передачі даних для Системи відеоспостереження м. Дніпра, у кількості 12 послуг, за кодом ДК 021-2015-72410000-7 послуги провайдерів, ідентифікатор закупівлі UА-2022-12-18-000654-а. відповідно до розрахунку, калькуляції, технічних вимог, що є невід`ємними частинами цього Договору, а замовник в межах коштів передбачених кошторисом за бюджетною Програмою «Безпечне місто» на 2021-2025 роки, (п.5 додатку 1 до програми, КПКВК МБ (КЕКВ-2610) зобов`язується прийняти та оплатити надану послугу. Згідно наказу від 18.01.2023 року №10 Східний офіс Держаудитлужби здійснив моніторинг процедури закупівлі за UA-2022-12-18-000654-а, за результатами якого 09.02.2023 року складено та оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-12-18-000654-а, згідно якого тендерна документація замовника складена не у відповідності до вимог Особливостей, зокрема у п.5 розділу III тендерної документації замовника, де зазначено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8,12, 13 частин 1, 2 ст.17 Закону, а саме: довідка, складена учасником у довільній формі, що підтверджує відсутність підстави, передбаченої п. 2, 3, 8, 12, 13 ч.1 ст.17 Закону, тоді як абзацом третім п.44 Особливостей визначено, що переможцем процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5, 6, 12 частин 1, 2 ст.17 Закону; замовником не дотримано вимоги абзацу третього п.44 Особливостей. Тендерна пропозиція учасника закупівлі ТОВ «Укрчерметавтоматика» не відповідає вимогам установленим у тендерній документації замовника, а саме: відповідно до п.2 розділу III тендерної документації замовником визначено вимогу: разом з банківської гарантією надається довідка з банку про наявність коштів на рахунку або інший документ банку, який підтверджує наявність грошового покриття по гарантії в повному об`ємі. Проте, у складі тендерної пропозиції учасника закупівлі ТОВ «Укрчерметавтоматика» відсутня довідка з банку про наявність коштів на рахунку або інший документ банку, який підтверджує наявність грошового покриття по гарантії в повному об`ємі, що не відповідає вимозі п.2 розділу III тендерної документації замовника; відповідно до п.6 розділу III тендерної документації замовником визначено, що учасники процедури закупівлі повинні надати у складі тендерної пропозиції інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим даною тендерною документацією: Оригінал або копію довідки/довідок з обслуговуючого банку/банків про відсутність (наявність) заборгованості за кредитами. Довідка/довідки повинні бути надані з тих обслуговуючих/обслуговуючого банку/банків, які учасник зазначив у тендерній пропозиції. Проте, у складі тендерної пропозиції учасника закупівлі ТОВ «Укрчерметавтоматика» відсутній оригінал або копія довідки/довідок з обслуговуючого банку/банків про відсутність (наявність) заборгованості за кредитами з тих обслуговуючих/обслуговуючого банку/банків, які учасник зазначив у тендерній пропозиції, що не відповідає вимозі п.6 розділу III тендерної документації. За результатами проведеного моніторингу установлено, що на порушення вимоги абзацу шостого пп.2 п.41 Особливостей замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника закупівлі ТОВ «Укрчерметавтоматика» як таку, що не відповідає умовам установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого ч.3 ст.22 Закону, натомість 02.01.2023 року уклав із ним № 02/01-1 на суму 3374280 грн. Згідно абзацу третього п.44 Особливостей переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5, б і 12 частин 1. 2 ст.17 Закону, яка, також, передбачена п.5 розділу III тендерної документації. Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю оприлюднене в електронній системі закупівель 27.12.2022 року. у складі тендерної пропозиції учасника закупівлі ТОВ «Укрчерметавтоматика» завантажена довідка від 27.12.2022 року №2712-1/22, тоді як відповідно до абзацу третього п.44 Особливостей переможець повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5, 6, 12 частин 1, 2 ст.17 Закону. В порушення вимог абзацу третього пп.3 п.41 Особливостей замовник не відхилив тендерну пропозицію переможця торгів ТОВ «Укрчерметавтоматика» у зв`язку з тим, що переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, визначений абзацом третім п.44 Особливостей, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених ст.17 Закону, з урахуванням п.44 цих Особливостей. Східний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства шляхом розірвання договору від 02.01.2023 року №02/01-1, зокрема шляхом укладання додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. Вирішуючи спір по суті, суд керувався статтями 8, 17, 22 Закону України «Про публічні закупівлі»; постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 року №1078, якою затверджені Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, згідно пункту 28 яких тендерна документація формується замовником відповідно до вимог ст.22 Закону. Суд зазначив, що КП «Інфо-Рада-Дніпро» дотримано вимоги ч.6 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме зобов`язання переможця процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частин 1, 2 ст.17 Закону. який має вищу юридичну силу ніж постанова Кабінету міністрів України у зв`язку з цим позиція відповідача у спірному випадку є формальною та необґрунтованою і не спрямована на досягнення легітимної мети діяльності органу державного фінансового контролю. Суд врахував, що учасник торгів ТОВ «Укрчерметавтоматика» у складі своєї тендерної пропозиції надав банківську гарантію №G1222/7536, яка містила довідкову інформацію про наявність коштів забезпечення гарантії в повному обсязі, а саме 50700 грн., дані обставини не заперечуються відповідачем, що підтверджувало наявність грошового покриття по гарантії в повному об`єму, а тому відсутність довідки з дублювання цієї інформацію не може свідчити про невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «Укрчерметавтоматика» вимогам тендерної документації. ТОВ «Укрчерметавтоматика» до тендерної пропозиції було надано довідку, видану АТ КБ «Приватбанк» про стан позичкової заборгованості за №221223SU14573601 від 23.12.2022 року, а також довідку банку про відкриття рахунку, зазначені документи підтверджували відповідність пропозиції ТОВ «Укрчерметавтоматика» вимогам, зазначеним у тендерній документації. Суд врахував, що 27.12.2022 року переможцем торгів ТОВ «Укрчерметавтоматика» було завантажено до складу тендерної пропозиції: довідку №2712-1/22 від 27.12.2022 року про відсутність у замовника підстав відмови в участі учаснику процедури закупівлі у процедурі закупівлі відповідно до ч.1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» з урахуванням пункту 44 Особливостей; довідку №2712-2/22 від 27.12.2022 року відповідно до ч.2 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі» про підтвердження відсутності фактів невиконання зобов`язань учасника за раніше укладеним договором про закупівлю з замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору в електронній системі закупівель. Суд вважав, що оприлюднення таких документів в електронній системі закупівель свідчить про дотримання вказаних вимог Закону України «Про публічні закупівлі». Суд вважав, що обраний відповідачем спосіб усунення порушення не узгоджується з вимогами законодавства, оскільки, законодавство встановлює вичерпний перелік випадків припинення зобов`язань і серед них відсутнє зобов`язання Держаудитслужбою припинити зобов`язання за договором. Суд зазначив, що законодавство передбачає відповідні підстави та процедуру розірвання договорів. Складення висновку про зобов`язання припинити зобов`язання за договором у цьому випадку не узгоджується із вимогами вказаних норм, що регламентують такі підстави та процедуру.

Матеріалами справи встановлено, що 18.12.2022 року КП «Інфо-Рада-Дніпро» Дніпровської міської ради була оголошена закупівля UA-2022-12-18-000654-а, а саме: відкриті торги щодо предмета закупівлі: послуги з користування цифровими каналами передачі даних для Системи відеоспостереження м. Дніпра, ДК 021:2015:72410000-7, послуги провайдерів, очікуваною вартістю 3380000 UAN, за результатами яких ТОВ «Укчерметавтоматика» було визнано переможцем даних торгів та 02.01.2023 року між КП «Інфо-Рада-Дніпро» (замовник) та ТОВ «Укрчерметавтоматика» (виконавець) був укладений договір №02/01-1, згідно з умовами якого виконавець зобов`язується в порядку та на умовах, визначених цим договором, надати замовнику послугу з користування цифровими каналами передачі даних для Системи відеоспостереження м. Дніпра, у кількості 12 послуг, за кодом ДК 021-2015-72410000-7 послуги провайдерів, ідентифікатор закупівлі UА-2022-12-18-000654-а. відповідно до розрахунку, калькуляції, технічних вимог , що є невід`ємними частинами цього договору, а замовник в межах коштів передбачених кошторисом за бюджетною Програмою «Безпечне місто» на 2021-2025 роки, (п.5 додатку 1 до програми, КПКВК МБ (КЕКВ-2610) зобов`язується прийняти та оплатити надану послугу.

Встановлено, що згідно наказу від 18.01.2023 року №10 Східним офісом Держаудитслужби було здійснено моніторинг процедури закупівлі за UA-2022-12-18-000654-а, за результатами якого 09.02.2023 року складено та оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-12-18-000654-а, згідно якого встановлено, що тендерна документація замовника складена не у відповідності до вимог Особливостей, зокрема у п.5 розділу III тендерної документації замовника зазначено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8,12, 13 частин 1, 2 ст.17 Закону, а саме: довідка, складена учасником у довільній формі, що підтверджує відсутність підстави, передбаченої пунктами 2, 3, 8, 12, 13 ч.1 ст.17 Закону, тоді як абзацом третім п.44 Особливостей визначено, що переможцем процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5, 6, 12 частин 1, 2 ст.17 Закону; замовником не дотримано вимоги абзацу третього п.44 Особливостей. Тендерна пропозиція учасника закупівлі ТОВ «Укрчерметавтоматика» не відповідає вимогам установленим у тендерній документації замовника, а саме: відповідно до п.2 розділу III тендерної документації замовником визначено вимогу: разом з банківської гарантією надається довідка з банку про наявність коштів на рахунку або інший документ банку, який підтверджує наявність грошового покриття по гарантії в повному об`ємі. Проте, у складі тендерної пропозиції учасника закупівлі ТОВ «Укрчерметавтоматика» відсутня довідка з банку про наявність коштів на рахунку або інший документ банку, який підтверджує наявність грошового покриття по гарантії в повному об`ємі. Відповідно до п.6 розділу III тендерної документації замовником визначено, що учасники процедури закупівлі повинні надати у складі тендерної пропозиції інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим даною тендерною документацією: оригінал або копію довідки/довідок з обслуговуючого банку/банків про відсутність (наявність) заборгованості за кредитами. Довідка/довідки повинні бути надані з тих обслуговуючих/обслуговуючого банку/банків, які учасник зазначив у тендерній пропозиції. Проте, у складі тендерної пропозиції учасника закупівлі ТОВ «Укрчерметавтоматика» відсутній оригінал або копія довідки/довідок з обслуговуючого банку/банків про відсутність (наявність) заборгованості за кредитами з тих обслуговуючих/обслуговуючого банку/банків, які учасник зазначив у тендерній пропозиції. В порушення вимоги абзацу шостого пп.2 п.41 Особливостей замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника закупівлі ТОВ «Укрчерметавтоматика» як таку, що не відповідає умовам установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого ч.3 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі». Згідно абзацу третього п.44 Особливостей переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5, 6, 12 частин 1, 2 ст.17 Закону, яка, також, передбачена п.5 розділу III тендерної документації замовника. Згідно інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, повідомлення про намір укласти договір про закупівлю оприлюднене в електронній системі закупівель 27.12.2022 року. При цьому, у складі тендерної пропозиції учасника закупівлі ТОВ «Укрчерметавтоматика» завантажена довідка від 27.12.2022 року №2712-1/22, тоді як відповідно до абзацу третього п.44 Особливостей переможець повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5, 6, 12 частин 1, 2 ст.17 Закону. В порушення вимог абзацу третього пп.3 п.41 Особливостей замовник не відхилив тендерну пропозицію переможця торгів ТОВ «Укрчерметавтоматика» у зв`язку з тим, що переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, визначений абзацом третім п.44 Особливостей, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених ст.17 Закону, з урахуванням п.44 цих Особливостей. Східний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства шляхом розірвання договору від 02.01.2023 року №02/01-1, зокрема шляхом укладання додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Відповідно до частин 1, 2, 3, 6 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 ч.2 ст.40 цього Закону) в разі, якщо, зокрема, службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією; суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене п.4 ч.2 ст.6, п.1 ст.50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів; фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку; службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку; юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень (у тому числі за лотом); службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми. Замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору. Учасник процедури закупівлі, що перебуває в обставинах, зазначених у частині другій цієї статті, може надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі. Для цього учасник (суб`єкт господарювання) повинен довести, що він сплатив або зобов`язався сплатити відповідні зобов`язання та відшкодування завданих збитків. Якщо замовник вважає таке підтвердження достатнім, учаснику не може бути відмовлено в участі в процедурі закупівлі. Учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частин 1, 2 цієї статті. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частин 1, 2 цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель. Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частин 1, 2 цієї статті.

Відповідно до п.44 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України замовник зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію переможця процедури закупівлі в разі, коли наявні підстави, визначені ст.17 Закону (крім п.13 ч.1 ст.17 Закону). Замовник не перевіряє переможця процедури закупівлі на відповідність підстави, визначеної п.13 ч.1 ст.17 Закону, та не вимагає від учасника процедури закупівлі/переможця процедури закупівлі підтвердження її відсутності. Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5, 6 і 12 частин 1, 2 ст.17 Закону. Учасник процедури закупівлі підтверджує відсутність підстав, зазначених в абзаці першому цього пункту, шляхом самостійного декларування відсутності таких підстав в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції. Замовник не вимагає від учасника процедури закупівлі під час подання тендерної пропозиції в електронній системі закупівель будь-яких документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених в абзаці першому цього пункту, крім самостійного декларування відсутності таких підстав учасником процедури закупівлі відповідно до абзацу четвертого цього пункту.

Згідно п.5 розділу ІІІ тендерної документації передбачено кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, установлені ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі». Учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12, 1 частин 1, 2 ст.17 Закону у вигляді довідок (зведеної довідки, тощо), складених учасником у довільній формі , зміст яких підтверджує відсутність відповідних підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі. Спосіб документального підтвердження згідно з законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12, 13 частин 1, 2 ст.17 Закону визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель. Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12, 13 частин 1, 2 ст.17 Закону, а саме: довідка, складена учасником у довільній формі, що підтверджує відсутність підстави, передбаченої пунктами 2, 3, 8, 12, 13 частин 1, 2 ст.17 Закону; довідка, що складена учасником у довільній формі, що підтверджує відсутність підстави, передбаченої абзацом 1 ч.2 ст.17 Закону.

З аналізу вище приведеного законодавства вбачається, що саме замовником встановлюється форма підтвердження відповідних підстав, передбачених ст.17 Закону.

Як вбачається з матеріалів справи, ТОВ «Укрчерметавтоматика» до тендерної пропозиції надало всі необхідні довідки, складені у довільній формі, що підтверджують відсутність підстав, передбачених пунктами 2, 3, 8, 12, 3 частин 1, 23 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі» та п.5 розділу ІІІ тендерної документації.

Встановлено, що 27.12.2022 року ТОВ «Укрчерметавтоматика» було обрано переможцем та оприлюднено повідомлення про намір підписати договір. 27.12.2022 року ТОВ «Укрчерметавтоматика» завантажено до системи електронних закупівель інформацію щодо вимог, визначених пунктами 3, 5, 6, 12 частин 1, 2 ст.17 Закону та п.44 Особливостей. У зв`язку з чим, суд приходить до висновку, що ТОВ «Укрчерметавтоматика» виконало вимоги ст.17 Закону України «По публічні закупівлі» з урахуванням абзацу третього п.44 Особливостей. Суд вважає, що зазначення в п.5 розділу ІІІ тендерної документації замовником десятиденного строку у даному випадку не вплинуло на прийняття тендерної пропозиції та визначення переможцем ТОВ «Укрчерметавтоматика».

Згідно п.2 розділу ІІ тендерної документації разом банківською гарантією надаються документи, зокрема довідка з банку про наявність коштів на рахунку або інший документ банку, який підтверджує наявність грошового покриття по гарантії в повному об`ємі.

Матеріалами справи встановлено, що ТОВ «Укрчерметавтоматика» подало банківську гарантію №G1222/7536, з якої вбачається сума гарантії 50000 грн., надано копію платіжної інструкції №5330 від 19.12.2022 року про перерахування 50000 грн. на рахунок АТ КБ «Приватбанку» як покриття за гарантією №G1222/7536. Крім того, ТОВ «Укрчерметавтоматика» подало довідку про стан позичкової заборгованості від 23.12.2022 року №221223SU14573601, згідно якої заборгованість за кредитами відсутня. У зв`язку з цим, суд вважає, що ТОВ «Укрчерметавтоматика» виконало вимоги тендерної документації в цій частині.

Ухвалою Третього апеляційного адміністративного суду від 28.09.2023 року було зобов`язано КП «Інфо-Рада-Дніпро» Дніпровської міської ради надати до суду інформацію (акт (акти) надання послуги, інші первинні документи, тощо) про виконання договору від 02.01.2023 року №02/1-1, укладеного між КП «Інфо-Рада-Дніпро» Дніпровської міської ради та ТОВ «Укрчерметавтоматика» станом на час розгляду справи у суді апеляційної інстанції.

На виконання ухвали суду апеляційної інстанції, КП «Інфо-Рада-Дніпро» Дніпровської міської ради надано акти здачі-приймання робіт (надання послуг від 30.01.2023 року №50; від 28.02.2023 року №51; від 30.03.2023 року №52; від 30.04.2023 року №822; від 31.05.2023 року №823; від 30.06.2023 року №824; від 31.07.2023 року №1677; від 31.08.2023 року№1679; від 30.09.2023 року №2915 на загальну суму 2530710 грн.

Аналізуючи докази у справі та законодавство, яке регулює спірні правовідносини, суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором від 07.03.2022 року №07/03-1 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України не відповідає законодавству, оскільки цивільним та господарським законодавством встановлено вичерпний перелік випадків припинення зобов`язань, зокрема, відповідно до частин 1, 2 ст.202, ч.1 ст.203, ч.1 ст.206, ст.188 Господарського кодексу України господарське зобов`язання припиняється: виконанням, проведеним належним чином; зарахуванням зустрічної однорідної вимоги або страхового зобов`язання; у разі поєднання управненої та зобов`язаної сторін в одній особі; за згодою сторін; через неможливість виконання та в інших випадках, передбачених цим Кодексом або іншими законами. Господарське зобов`язання припиняється також у разі його розірвання або визнання недійсним за рішенням суду. Господарське зобов`язання, всі умови якого виконано належним чином, припиняється, якщо виконання прийнято управненою стороною. Господарське зобов`язання може бути розірвано сторонами відповідно до правил, встановлених статтею 188 цього Кодексу. Зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду. Якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано, договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що станом на день оприлюднення висновку Східним офісом Держаудитслужби договір був виконаний на суму 562380 грн., що підтверджується актами здачі-прийняття робіт (надання послуг), станом на вересень 2023 року включно договір виконаний на суму 2530710 грн., претензії до виконання договору сторони не мали. Суд зазначає, що розірвання договору в односторонньому порядку призведе до шкоди місцевому бюджету.

Враховуючи вище викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, рішення суду слід залишити без змін, як таке, що прийняте з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Керуючись статтями 315, 316, 321, 322 КАС України, суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 04.05.2023 року у адміністративній справі №160/3833/23 залишити без змін.

Постанова Третього апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з моменту прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду відповідно до статей 328, 329 КАС України.

Головуючий - суддяО.М. Лукманова

суддяЛ.А. Божко

суддяЮ. В. Дурасова