Рішення

від 13.11.2023 по справі 380/18803/23

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 листопада 2023 рокусправа № 380/18803/23

Львівський окружний адміністративний суд у складі головуючого-судді Мартинюка В.Я. розглянувши у письмовому провадженні у м.Львові адміністративну справу за позовом Підберізцівської сільської ради Львівського району Львівської області до Державної аудиторської служби України за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариства з обмеженою відповідальністю «КББ-БУД» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, -

В С Т А Н О В И В :

Підберізцівська сільська рада Львівського району Львівської області звернулася в суд з позовом до Державної аудиторської служби України, в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2023-04-27-011628-а від 21 липня 2023 року.

В обґрунтування позовних вимог зазначає, що Положенням про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах не передбачено вимог щодо обов`язкового зазначення в банківській гарантії реквізитів рахунку бенефіціара. Окрім того, цим Положенням передбачено, що грошові кошти за гарантією можуть бути сплачені банком-гарантом не тільки на реквізити рахунку, які вказані безпосередньо у банківській гарантії, а й на реквізити, які зазначені у вимозі бенефіціара. Вказує, що твердження відповідача про те, що у випадку невиконання принципалом товариством з обмеженою відповідальністю «КББ-БУД» своїх зобов`язань, передбачених його тендерною пропозицією, кошти як забезпечення тендерної пропозиції технічно не зможуть бути перераховані на розрахунковий рахунок бенефіціара (Підберізцівської сільської ради) є необґрунтованими, оскільки кошти за вказаною банківською гарантією могли бути перераховані на реквізити, які зазначені у вимозі бенефіціара. Відтак, банківська гарантія №325Т/UAH/8612 акціонерного товариства «Банк Кредит Дніпро», яка надана в складі тендерної пропозиції товариством з обмеженою відповідальністю «КББ-БУД» містить усі обов`язкові реквізити. Посилається на те, що у даному випадку договір про закупівлю між сторонами уже укладений і відповідальність за невиконання товариством з обмеженою відповідальністю «КББ-БУД» своїх зобов`язань передбачена умовами договору №154-ВР від 22.05.2023 року, а не умовами, визначеними тендерною документацією. Зазначає, що в оскаржуваному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі відповідач покликається на порушення позивачем підп.2 п.41 Особливостей. Однак, п.41 Особливостей не містить підпунктів. Вказує, що п.44 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування не містить положень щодо відхилення тендерної документації учасника процедури закупівлі у випадку наявності описки у банківській гарантії, яка подана учасником в підтвердження забезпечення тендерної пропозиції. Стверджує, що застосування наведеного у спірному висновку заходу реагування у вигляді припинення зобов`язань за договором є виключним заходом, обрання якого є можливим лише у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. При цьому, мають враховуватись принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють.

Відповідач у своїх запереченнях зазначає, що при невиконанні принципалом ТОВ «КББ-БУД» своїх зобов`язань, що виникли у зв`язку із поданням тендерної пропозиції, кошти як забезпечення тендерної пропозиції за зазначеною банківською гарантією технічно не зможуть бути перераховані на розрахунковий рахунок бенефіціара - Підберізцівської сільської ради. Вказує, що замовник в порушення абзацу другого підп.2 п.41 Постанови №1178 не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «КББ-БУД» як таку, що не відповідає іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, визнав його переможцем закупівлі та уклав з ним договір. Внесення інформації в банківську гарантію, що суперечить вимогам тендерної документації є невідповідністю тендерної пропозиції вимогам тендерної документації. Вказує, що закупівля товарів, робіт і послуг проводяться і завершуються у порядку, визначеному Постановою №1178 в редакції, чинній на момент оголошення процедури закупівлі. Держаудитслужбою у висновку зазначено порушення саме п.41 Постанови №1178, тобто, пункту, який визначав підстави відхилення пропозицій учасників торгів на момент проведення закупівлі. Зазначає, що Держаудитслужба, керуючись статтями 2 та 5 Закону №2939, зобов`язала здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законом порядку. Отже, при встановленні зобов`язання щодо усунення порушення законодавства у сфері закупівель чітко дотримувалась норм та вимог, установлених Законами №922, №2939 та жодним чином не порушила прав позивача.

Третя особа у своїх поясненнях посилається на ті ж самі обставини, що й позивач у позовній заяві.

Ухвалою суду від 23.08.2023 року відкрито загальне позовне провадження.

Ухвалою суду занесеною до протоколу судового засідання від 23.10.2023 року закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду.

Також, судом відмовлено у клопотання відповідача про відкладення розгляду справи з урахуванням того, що воно не є обґрунтованим належними доказами.

Розглянувши матеріали справи та дослідивши докази, судом встановлено такі обставини.

Відповідно до відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань Підберізцівська сільська рада Львівського району Львівської області зареєстрована як юридична особа, код ЄДРПОУ 22372802, за адресою: Львівська область, Львівський район, с.Підберізці, вул.Т.Шевченка, 25.

Відповідачем було проведено моніторинг закупівлі UA-2023-04-27-011628-а, в якому замовником був позивач.

Підстава здійснення моніторингу виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі, а також його очікувана вартість: «Реконструкція із заходами енергозбереження та енергоефективності будівлі Чорнушовицького НВК І-ІІ ступенів по вул.Нова, 7 в с.Чорнушовичі Львівського району Львівської області. Коригування, 23155723 UAH, 45400000-1, 1, роботи».

Предметом аналізу закупівлі були наступні питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації та змін до неї вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) та Особливостям здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 року №1178 (в редакції станом на момент проведення торгів) (далі - Особливості), розгляду тендерної пропозиції, своєчасності укладання та оприлюднення договору про закупівлю, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі та законодавству.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Підберізцівської сільської ради Львівського району Львівської області (далі - Замовник) на 2023 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію затверджену рішенням уповноваженої особи від 27*04.2023 б/н зі змінами від 02.05.2023 року б/н, тендерну пропозицію товариства з обмеженою відповідальністю «ТОВ «КББ-БУД» (далі - ТОВ ТОВ «КБББУД»), реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій від 07.05.2023, протокольні рішення уповноваженої особи від 11.05.2023 року б/н та 15.05.2023 року б/н, повідомлення про намір укласти договір від 15.05.2023 року, договір від 22.05.2023 року №145-ВР (далі - Договір) вартістю 23154 648 грн. 15 коп., повідомлення про внесення змін до договору, додаткову угоду від 23.05.2023 року №1 до Договору, пояснення (інформацію та документи) Замовника отримані 29.06.2023 року та 18.07.2023 року через електронну систему закупівель на запити Держаудитслужби.

За результатами моніторингу відповідачем було складено висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2023-04-27-011628-а від 21.07.2023 року.

У згаданому висновку зазначено наступне: відповідно до вимог частини 3.1 розділу 3 тендерної документації тендерна пропозиція повинна містити підтвердження надання учасником забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення передбачено оголошенням про проведення процедури закупівлі. Положеннями пункту 1 частини 3.2 розділу 3 тендерної документації Замовник встановив обов`язковий перелік документів тендерної пропозиції для учасників закупівлі, зокрема абзацом шостим згаданого розділу тендерної документації передбачено надання документу, що підтверджує надання учасником забезпечення тендерної пропозиції. Нормами частини 3.4 розділу 3 тендерної документації замовник встановив особливості підготовки та подання забезпечення тендерної пропозиції у формі електронної банківської гарантії. Зокрема, пунктом 3.3.1 частини 3.4 розділу 3 тендерної документації передбачено, що банківська гарантія повинна бути оформлена у відповідності до вимог постанови Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639, та постанови Правління Національного банку України зі змінами від 25.01.2018 року №5, із зобов`язанням банку у разі виникнення обставин, передбачених підпунктом 3.4.2. пункту 3.4. розділу тендерної документації, відшкодувати на рахунок Замовника кошти у сумі забезпечення тендерної пропозиції. Перерахування коштів здійснюється на рахунок Підберізцівської сільської ради Львівського району Львівської області Р/р НОМЕР_1 . Проте, в складі тендерної пропозиції ТОВ «КББ-БУД» надана банківська гарантія від 03.05.2023 року №325Т/ UAH/8612 видана акціонерним товариством «БАНК КРЕДИТ ДНІПРО», де зазначений номер розрахункового рахунку не відповідає тому, що вказаний Замовником як єдиний рахунок для перерахування коштів за банківською гарантією, а саме: замість 838999980314020599000013829 зазначено 8389999803140000013829. Таким чином, при невиконанні принципалом (ТОВ «КББ-БУД») своїх зобов`язань, передбачених його тендерною пропозицією, кошти як забезпечення тендерної пропозиції технічно не зможуть бути перераховані на розрахунковий рахунок бенефіціара (Підберізцівська сільська рада Львівського району Львівської області). Відповідно до вимог підпункту 2 пункту 1 частини 5.3 розділу 5 тендерної документації Замовник відхиляє тендерну пропозицію учасника, яка не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності у інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 40 цих Особливостей. Проте, Замовник в порушення вимог абзацу другого підпункту 2 пункту 41 Особливостей не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «КББ-БУД», як таку, що не відповідає іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, визнав його переможцем закупівлі та уклав з ним Договір.

За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «КББ-БУД» встановлено порушення вимог абзацу другого підпункту 2 пункту 41 Особливостей. За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації та змін до неї вимогам Закону та Особливостям, своєчасності укладання та оприлюднення договору про закупівлю, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі та законодавству, - порушень не установлено.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Держаудитслужба зобов`язала здійснити заходи усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Вважаючи вказаний висновок таким, що не відповідає положенням чинного законодавства України, позивач звернувся до суду із даним позовом.

Змістом спірних правовідносин є висновок складений Державною аудиторською службою України про результати моніторингу закупівлі UA-2023-04-27-011628-а від 21.07.2023 року.

Даючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд врахував наступні обставини справи та норми чинного законодавства.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» №2939-ХІІ від 26.01.1993 року (з наступними змінами та доповненнями; далі - Закон №2939-ХІІ).

Відповідно до ч.1 ст.1 Закону №2939-ХІІ здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Згідно із ч.1 ст.5 Закону №2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України «Про публічні закупівлі» №922-VIII від 25.12.2015 року (з наступними змінами та доповненнями; далі - Закон №922-VIII).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (абзац перший ч.1 ст.8 Закону №922-VIII).

Як передбачено абзацом другим цієї норми моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону (абзац третій ч.1 ст.8 Закону №922-VIII).

Частиною другою ст.8 Закону №922-VIII передбачено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі (ч.3 ст.8 Закону №922-VIII).

Як передбачено у ч.6 ст.8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до ч.1 ст.20 Закону №922-VIII відкриті торги є основною процедурою закупівлі.

Частиною другою цієї ж норми передбачено, що під час проведення відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі заінтересовані особи.

Оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону (ч.1 ст.21 Закону №922-VIII).

Як передбачено частиною першою ст.22 Закону №922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель.

Судом встановлено, що позивачем було оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі за предметом закупівлі «Реконструкція із заходами енергозбереження та енергоефективності будівлі Чорнушовицького НВК І-ІІ ступенів по вул.Нова, 7 в с.Чорнушовичі Львівського району Львівської області. Коригування, 23155723 UAH, 45400000-1, 1, роботи».

Тендерна документація на зазначену закупівлю була затверджена рішенням уповноваженої особи від 27.04.2023 року зі змінами від 02.05.2023 року та оприлюднена на веб-порталі уповноваженого органу.

Вказане сторонами не заперечується.

За наслідками оприлюднення тендерної документації переможцем тендерної процедури стало Товариство з обмеженою відповідальністю «КББ-БУД».

22.05.2023 року між позивачем (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «КББ-БУД» (підрядник) було укладено договір №154-ВР, підпунктом 1.1 п.1 якого передбачено, що підрядник зобов`язується власними силами і засобами або із залученням субпідрядників в обумовлений строк у відповідності до замовлення і вимог проектно-кошторисної документації, будівельних норм та правил виконання роботи на об`єкті, а замовник зобов`язується прийняти і оплатити виконані роботи.

Суд звертає увагу, що пунктом 3.3.1 Тендерної документації передбачено, що замовником вимагається надання учасником забезпечення тендерної пропозиції у формі електронної банківської гарантії (оформленої відповідно до вимог постанови Правління Національного банку України від 15.12.2004 року №639 та постанови Правління Національного банку України зі змінами від 25.01.2018 року №5) із зобов`язанням банку у разі виникнення обставин, передбачених підпунктом 3.4.2 п.3.4 цього Розділу, відшкодувати на рахунок замовника кошти у сумі забезпечення тендерної пропозиції. Перерахунок коштів здійснюється на рахунок позивача; Р/р НОМЕР_1 .

Як передбачено абзацом першим п.3.3.2 Тендерної документації електронна банківська гарантія та усі документи банківської гарантії, видані банком-гарантом та передбачені в пункті 3.4. Розділу 3 тендерної документації мають містити кваліфікований електронний цифровий підпис уповноваженої особи банку з обов`язковим зазначенням кваліфікованої електронної позначки часу.

Згідно із п.3.3.3 Тендерної документації розмір забезпечення тендерної пропозиції: 100000 грн. (сто тисяч гривень 00 копійок).

Відповідно до п.3.3.4 Тендерної документації строк дії забезпечення тендерної пропозиції: не менше строку, протягом якого тендерна пропозиція вважається дійсною, але не менше ніж 90 днів з кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Банківська гарантія повинна бути оформлена відповідно до вимог постанови Правління Національного банку України від 15.12.2004 року №639 та до наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 14.12.2020 року №2628 «Про затвердження форми і вимог до забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції» затвердженого Міністерством розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства (п.3.3.5 Тендерної документації).

Разом із банківською гарантією як невід`ємна частина надаються у електронному форматі *.pdf або *.jpg: - копія ліцензії, виданої банку чи ін. документу, що свідчить про внесення банку до переліку ліцензіатів, - копія документа про повноваження особи, котра підписує банківську гарантію, - довідку довільної форми, видану банком, у якій міститься інформація про банківську гарантію забезпечену 100% грошовим покриттям та наявність грошових коштів, зарахованих учасником на рахунок під покриття банківської гарантії (п.3.3.6 Тендерної документації).

Відповідно до п.3.5.1 Тендерної документації забезпечення тендерної пропозиції повертається учаснику протягом п`яти днів з дня настання підстави для повернення забезпечення тендерної пропозиції в разі: 1) закінчення строку дії тендерної пропозиції та забезпечення тендерної пропозиції, зазначеного в тендерній документації; 2) укладення договору про закупівлю з учасником, який став переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі); 3) відкликання тендерної пропозиції до закінчення строку її подання; 4) закінчення тендеру в разі неукладення договору про закупівлю з жодним з учасників, які подали тендерні пропозиції.

Як передбачено у п.3.5.2 Тендерної документації забезпечення тендерної пропозиції не повертається в разі: 1) відкликання тендерної пропозиції учасником після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними; 2) непідписання договору про закупівлю учасником, який став переможцем тендеру; 3) ненадання переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі) у строк, визначений частиною шостою статті 17 цього Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону; 4) ненадання переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі) забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією.

За зверненням учасника, яким було надано забезпечення тендерної пропозиції, замовник повідомляє установу, що видала такому учаснику гарантію, про настання підстави для повернення забезпечення тендерної пропозиції протягом п`яти днів з дня настання однієї з підстав, визначених ч.4 ст.25 Закону (абзац перший п.3.5.3 Тендерної документації).

Абзацом другим передбачено, що кошти, що надійшли як забезпечення тендерної пропозиції, якщо вони не повертаються учаснику у випадках, визначених Законом, підлягають перерахуванню до відповідного бюджету, а в разі здійснення закупівлі замовниками не за бюджетні кошти перераховуються на рахунок таких замовників.

На виконання зазначених пунктів Тендерної документації товариством з обмеженою відповідальністю «КББ-БУД» було надано банківську гарантію №325Т/UAH/8612 від 03.05.2023 року (Банк Кредит Дніпро) на суму 100000 грн. 00 коп. (принципал - Товариство з обмеженою відповідальністю «КББ-БУД»; бенефіціар - Підберізцівська сільська рада Львівського району Львівської області; UA 8389999803140000013829) терміном дії до 07.08.2023 року.

При цьому, як вбачається із оскаржуваного висновку від 21.07.2023 року, відповідач розпорядився здійснити заходи шляхом припинення зобов`язань за договором протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку. Підстава замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «КББ-БУД» (у банківській гарантії №325Т/UAH/8612 від 03.05.2023 року зазначено невірний номер розрахункового рахунку позивача: НОМЕР_2 замість UA 838999980314020599000013829).

Підпунктом 9 п.3 Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах затвердженого постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 року №639, з наступними змінами та доповненнями (далі Порядок №639), передбачено, що гарантія - спосіб забезпечення виконання зобов`язань, відповідно до якого банк-гарант бере на себе грошове зобов`язання перед бенефіціаром сплатити кошти в разі настання гарантійного випадку. Зобов`язання банку-гаранта перед бенефіціаром не залежить від базових відносин, які забезпечуються такою гарантією (їх припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли посилання на такі базові відносини безпосередньо міститься в тексті гарантії.

Відповідно до п.26 Порядку №639 гарантія повинна містити такі реквізити: 1) назву документа; 2) номер, місце складання, дату видачі; 3) повне найменування принципала - юридичної особи, для принципала - фізичної особи - прізвище, ім`я та по батькові (за наявності); 4) код згідно з ЄДРПОУ - для принципала - юридичної особи-резидента; реєстраційний номер облікової картки платника податків - для принципала - фізичної особи-резидента або серія (за наявності) та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків); 5) назву валюти, у якій надається гарантія; 6) суму гарантії цифрами та словами; 7) назву валюти платежу, якщо вона відрізняється від валюти, у якій надається гарантія; 8) дату, номер і назву (у разі наявності таких реквізитів) відповідного документа, з якого виникають базові відносини; 9) найменування бенефіціара - юридичної особи, для бенефіціара - фізичної особи - прізвище, ім`я, по батькові (за наявності); 10) код згідно з ЄДРПОУ - для бенефіціара - юридичної особи-резидента; реєстраційний номер облікової картки платника податків - для бенефіціара - фізичної особи-резидента або серія (за наявності) та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків); 11) найменування банку-гаранта; 12) дату закінчення дії або строк дії гарантії чи обставини, за яких строк дії гарантії є закінченим; 13) умови, за яких надається право вимагати платіж; 14) умови щодо зменшення/збільшення суми гарантії (у разі потреби); 15) підпис(и) уповноваженої(их) особи(іб) банку-гаранта; 16) інші умови (за потреби).

Згідно із абзацом першим п.36 Порядку №639 банк-гарант (резидент), отримавши від бенефіціара або банку бенефіціара, або іншого банку вимогу, перевіряє достовірність цієї вимоги, а також те, що вона становить належне представлення.

Абзацом другим цієї ж норми передбачено, що банк-гарант (резидент) надсилає копію вимоги, що становить належне представлення, принципалу (разом із копіями документів, якими вона супроводжувалася, якщо подання таких документів передбачалось умовами гарантії).

Банк-гарант (резидент) сплачує кошти бенефіціару за гарантією в разі отримання вимоги, що становить належне представлення (п.37 Порядку №639).

Відповідно до п.38 Порядку №639 банк-гарант (резидент) сплачує кошти за гарантією на умовах і в строки, передбачені гарантією для оплати вимоги та згідно з реквізитами, зазначеними в гарантії, якщо інші реквізити не визначені у вимозі.

Пунктом 1 Вимог до забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції затверджених наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України 14.12.2020 року №2628, з наступними змінами та доповненнями (далі Вимоги), передбачено, що ці Вимоги визначають обов`язкові вимоги до гарантії, яка надається як забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції, передбаченої пунктом 10 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - гарантія), банками, іншими фінансовими установами та страховими організаціями (далі - гарант).

Реквізити гарантії, визначені у формі, є обов`язковими для складання гарантії (п.3 Вимог).

Згідно із п.4 Вимог у реквізитах гарантії:

1) щодо повного найменування гаранта зазначається інформація:

повне найменування гаранта, його ідентифікаційний код у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань; код банку (у разі наявності); адреса місцезнаходження; поштова адреса для листування; адреса електронної пошти гаранта, на яку отримуються документи; SWIFT-адреса гаранта (у разі, якщо гарантом є банк); 2) щодо повного найменування принципала, яким є учасник процедури закупівлі / спрощеної закупівлі, зазначається інформація: повне найменування - для юридичної особи; прізвище, ім`я та по батькові (у разі наявності) - для фізичної особи; ідентифікаційний код у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань - для принципала юридичної особи - резидента; реєстраційний номер облікової картки платника податків - для принципала фізичної особи - резидента (у разі наявності); серія (за наявності) та номер паспорта (для фізичної особи, яка через свої релігійні переконання відмовляється від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків) або індивідуальний податковий номер платника податку на додану вартість (у разі відсутності паспорта); адреса місцезнаходження; 3) щодо повного найменування бенефіціара, яким є замовник, зазначається інформація: повне найменування юридичної особи; ідентифікаційний код у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; адреса місцезнаходження; 4) сума гарантії зазначається цифрами і словами, назва валюти - словами; 5) у назві валюти, у якій надається гарантія, зазначається валюта, у якій надається гарантія, та її цифровий і літерний код відповідно до Класифікатора іноземних валют та банківських металів, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 04 лютого 1998 року № 34; 6) датою початку строку дії гарантії зазначається дата видачі гарантії або дата набрання нею чинності; 7) зазначається дата закінчення строку дії гарантії, якщо жодна з подій, передбачених у пункті 4 форми, не настане; 8) зазначаються унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі / оголошення про проведення спрощеної закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, у форматі UA-XXXX-XX-XX-XXXXXX-X та назва і вебсайта інформаційно-телекомунікаційної системи «PROZORRO»; 9) в інформації щодо тендерної документації / оголошення про проведення спрощеної закупівлі зазначаються: дата рішення замовника, яким затверджена тендерна документація, або дата оголошення про проведення спрощеної закупівлі; назва предмета закупівлі / частини предмета закупівлі (лота) згідно з оголошенням про проведення конкурентної процедури закупівлі / оголошенням про проведення спрощеної закупівлі; 10) строк сплати коштів за гарантією зазначається в робочих або банківських днях; 11) у разі якщо надавачем гарантії є страхова організація, зазначається: назва договору, відповідно до якого надається гарантія, його номер та інші реквізити договору в разі їх наявності; ліцензія на здійснення страхової діяльності.

Суд звертає увагу, що пунктом 3.3.5 Тендерної документації чітко передбачено, що банківська гарантіє повинна відповідати вимогам Порядку №639 та Вимогам.

Натомість, з наведених вище норм Порядку №639 та Вимог вбачається відсутність обов`язку зазначати у банківській гарантії будь-яких номерів розрахункових рахунків.

Згадана обставина вказує на безпідставність зазначення відповідачем в оскаржуваному висновку уже згаданого порушення - невірний номер розрахункового рахунку позивача у банківській гарантії №325Т/UAH/8612 від 03.05.2023 року.

Більше того, варто наголосити на тому, що п.38 Порядку №639 передбачає можливість сплати коштів за гарантією як за реквізитами, зазначеними у самій гарантії, так і за іншими реквізитами, вказаними у самій вимозі.

Відтак, на переконання суду, банківська гарантія №325Т/UAH/8612 від 03.05.2023 року містить усі необхідні реквізити, які передбачені чинним законодавством, а порушення, на яке посилається відповідач (невірний номер розрахункового рахунку) носить формальний характер та жодним чином не впливає на можливість перерахунку на розрахунковий рахунок бенефіціара позивача коштів у випадку невиконання принципалом (товариством з обмеженою відповідальністю «КББ-БУД») своїх зобов`язань.

З урахуванням викладеного, суд вважає, позовні вимоги є підставними та обґрунтованими.

Судом не беруться до уваги також інші твердження відповідача, з огляду на встановлені обставини.

З приводу посилань позивача на те, що п.41 Особливостей не містить жодних підпунктів, на які відповідач посилається у своєму висновку. При цьому, п.44 Особливостей на період дії правового режиму воєнного стану та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування не містить положень щодо відхилення тендерної документації учасника процедури закупівлі у випадку наявності описки в банківській гарантії, яка подана учасником в підтвердження забезпечення тендерної пропозиції.

Суд зазначає, що на момент оголошення позивачем процедури закупівлі діяла редакція постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» №1178 від 12.10.2022 року (далі Постанова №1178), яка містила у собі підп.2 п.41.

Відповідно до зазначеної норми замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності у інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 40 цих особливостей.

В подальшому згаданий підп.2 п.41 Постанови №1178 у редакції від 19.05.2023 року був виключений.

Процедуру відхилення тендерної документації ж почав регулювати п.44 Постанови №1178, на який і покликається позивач.

З урахуванням викладеного, такі посилання позивача до уваги не беруться.

При цьому, варто наголосити на тому, що зазначене посилання позивача жодним чином не впливає на правомірність чи неправомірність оскаржуваного висновку, оскільки, як уже згадувалось раніше, відповідач у ньому посилається на необхідність відхилення позивачем тендерної документації (дану процедуру регулював підп.2 п.41; на даний момент регулює п.44 Постанови №1178) у зв`язку із обставиною, якій уже надавалась оцінка (зазначення у банківській гарантії невірного номеру розрахункового рахунку).

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що оскаржуваний висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2023-04-27-011628-а від 21.07.2023 року не відповідає критерію правомірності, передбаченому п.1 ч.2 ст.2 КАС України, а тому підлягає скасуванню.

Відтак, адміністративний позов підлягає задоволенню у повному обсязі.

Що стосується судових витрат, то, у відповідності до вимог ч.2 ст.139 КАС України, такі не підлягають стягненню, оскільки в даній справі не залучалися свідки та не проводились експертизи.

Керуючись ст.ст.2, 6, 8-10, 13, 14, 72-77, 139, 241-246, 250, підп.15.5 п.15 Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

в и р і ш и в :

Позов задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати Висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2023-04-27-011628-а від 21.07.2023 року.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення через Львівський окружний адміністративний суд, а у разі реєстрації офіційної електронної адреси в Єдиній судовій інформаційно-телекомунікаційній системі безпосередньо до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Суддя Мартинюк Віталій Ярославович