Ухвала

від 13.11.2023 по справі 210/3346/23

ДЗЕРЖИНСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД М.КРИВОГО РОГУ

Справа № 210/3346/23

Провадження № 1-кп/210/507/23

У Х В А Л А

іменем України

13 листопада 2023 року Дзержинський районний суд м.Кривого Рогу Дніпропетровської області в складі

головуючого судді ОСОБА_1

при секретарі ОСОБА_2

з участю прокурора ОСОБА_3

з участю адвоката ОСОБА_4

з участю обвинуваченого ОСОБА_5

розглянувши у підготовчому судовому засіданні в м. Кривому Розі кримінальне провадження № 42022042080000154 відносно ОСОБА_5 за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.. 191 ч.5 КК України,

В С Т А Н О В И В :

До Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області надійшов обвинувальний актукримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 24.11.2022 року за № 42022042080000154 з додатками, стосовно ОСОБА_5 , який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України КК України.

Органом досудовогорозслідування ОСОБА_5 обвинувачуєтьсяв тому,що в період часу з 02 лютого 2022 по теперішній час перебуває на посаді директора Товариства з обмеженою відповідальністю «Ніка-гранд» (ЄДРПОУ 43880728), юридична адреса: Кіровоградська область, м.Знам`янка, вул.Осіння,3, (далі за текстом ТОВ «Ніка-гранд») та постійно здійснює функції пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функції, тобто відповідно до частини 3 статті 18 КК України, будучі службовою особою вчинив умисний злочин з корисливих мотивів, що виразилося у заволодінні бюджетними коштами в особливо великих розмірах, вчинене в умовах воєнного стану, за наступних обставин.

Так, 01 лютого 2022 року, відповідно до пункту 5 рішення учасника №1/2022 ТОВ «Ніка-гранд» (ЄДРПОУ 43880728) ОСОБА_5 , призначено директором вказаного товариства, який з 02 лютого 2022 року приступив до виконання своїх безпосередніх обов`язків, які в тому числі і включають в себе виконання організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в товаристві

Надалі, 25.08.2022, в денний час доби, більш точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, знаходячись в приміщенні виконавчого комітету Криворізької міської ради (ЄДРПОУ 03364234), що за адресою: м.Кривий Ріг, пл.Молодіжна, 1 між ТОВ «Ніка-гранд» (ЄДРПОУ 43880728) в особі директора ОСОБА_6 як виконавцем, та виконавчим комітетом Криворізької міської ради (ЄДРПОУ 04052169), в особі керуючої справами виконкому ОСОБА_7 , як замовником, укладено договір №358 предметом якого є виготовлення товарів на виконання заходів по обороні міста, 35810000-5 індивідуальне обмундирування (Костюм зимовий, вітро-вологозахисний), специфікація (додаток №1 до договору), кількість одиниць 7000 штук, вартість одиниці товару 4400 гривень, на загальну суму 30800000, 00 гривень, зі строком поставки товару до 10 жовтня 2022 року, додатковою угодою №1 до договору №358 від 07.10.2022 строк поставки товару продовжено до 07.11.2022, додатковою угодою №2 до договору №358 від 21.11.2022 строк поставки товару продовжено до 20.12.2022, місцем поставки товару визначено: м.Кривий Ріг, пл.Молодіжна, 1

Відповідно до пунктів 1.2-1.4 вказаного договору ТОВ «Ніка-гранд» (ЄДРПОУ 43880728) зобов`язується передати у власність замовника товар відповідно до Специфікації (додатку №1), а замовник зобов`язується прийняти і здійснити оплату товару на умовах вказаного договору, кількість, асортимент та вартість товару визначено у специфікації, яка є невід`ємною частиною договору, обсяги закупівель можуть зменшені залежно від реального фінансування видатків, шляхом підписання додаткових угод.

Пунктом 2.1 вказаного договору встановлено, що учасник повинен поставити товар, якість якого відповідає нормативно-технічним документам та характеристикам, зазначеним у специфікації, всі комплекти мають відповідати наданому зразку.

Згідно пункту 2.4 вказаного договору учасник гарантує якість та надійність товару протягом терміну, який передбачено технічними умовами та стандартами на даний товар.

Пунктом 4.1 вказаного договору встановлено, що замовник передбачає попередню оплату за замовлений товар у розмірі 30% на підставі виставленого рахунку, замовник проводить оплату за фактично поставлений товар після підписання видаткової накладної.

Згідно пункту 4.2 вказаного договору розрахунок здійснюється замовником у безготівковій формі, відповідно до чинного законодавства за реквізитами учасника, зазначеними у договорі.

Відповідно до пункту 6.3. вказаного договору учасник - ТОВ «Ніка-гранд» (ЄДРПОУ 43880728) зобов`язано поставити товар у строк встановлений даним договором, а саме до 10 жовтня 2022 року, забезпечити поставку товару, якість якого відповідає умовам встановленим умовами вказаного договору, проводити заміну невідповідного асортименту, заміну неякісного товару, усунути виявлення недоліки.

Пунктом 7 вказаного договору встановлено відповідальність сторін, згідно якого, за виконання чи неналежне виконання зобов`язань за даним договором винна сторона несе відповідальність згідно діючого законодавства та цим договором.

Надалі, досудовим розслідуванням встановлено, що 01 вересня 2022 року відповідно до пункту 4.1 договору №358 від 25.08.2022 року на банківський рахунок НОМЕР_1 , відкритий в ПАТ КБ «Приватбанк» МФО 305750, ЄДРПОУ 14360570, що належить ТОВ «Ніка-гранд» (ЄДРПОУ 43880728) в якості передплати перераховано грошові кошти в сумі 9240000 гривень, розпорядником яких, був виконавчий комітету Криворізької міської ради.

В подальшому, в умовах воєнного стану, який введений на території України згідно Указу президента України та затверджений Законом України №2102-IXвід 24.02.2022 та продовжено до теперішнього часу, під час надання послуг за вказаним договором у службових осіб ТОВ «Ніка-гранд» (ЄДРПОУ 43880728), а саме директора товариства ОСОБА_5 виник умисел направлений на заволодіння чужим майном, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, а саме частиною раніше перерахованих бюджетних коштів по договору №358 від 25.08.2022 року

Так, в умовах дії воєнного стану, в період часу з 01 вересня 2022 року по 09 жовтня 2022 року, більш точний час досудовим розслідуванням не встановлений, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння частиною бюджетних коштів, ОСОБА_5 будучи службовою особою, виконуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, зловживаючи своїм службовим становищем, знаходячись у невстановленому місці, достовірно знаючи, що грошові кошти, які перераховані на банківський рахунок НОМЕР_1 , що належить ТОВ «Ніка-гранд» (ЄДРПОУ 43880728) призначенні для виготовлення та поставку товару - індивідуальне обмундирування (Костюм зимовий, вітро-вологозахисний) відповідно до договору №358 від 25.08.2022 року, діючи умисно, із корисливих мотивів, шляхом проведення обізнаних та усвідомлюючи активних дій, всупереч встановлених умов договору, здійснив заволодіння частиною раніше перерахованих бюджетних коштів, в сумі 2270180, 00 гривень, шляхом переведення їх на інші банківські рахунки, отримання в касі банку, зняття з банкоматів, проведення не існуючих (фіктивних) господарських операцій.

Частина вказаних грошових кошти призначалися для виготовлення та пошиву індивідуального обмундирування, відповідно до договору №358 від 25.08.2022 року, розпорядником яких був виконавчий комітет Криворізької міської Ради.

Так, відповідно до висновку судово-економічної експертизи №13-23 від 26.04.2023 встановлено наступне: грошові кошти, що 01.09.2022 надійшли на рахунок підприємства ТОВ «НІКА-ГРАНД» (код ЄДРПОУ 43880728) № НОМЕР_2 , відкритий в АТ КБ «ПРИВАТБАНК», за товари на виконання заходів територіальної оборони міста (костюм зимовий (вітро-, вологозахисний) в комплекті) у сумі 9 240 000,00 грн. без ПДВ, перераховані з рахунку Виконавчого комітету Криворізької міської ради (код ЄДРПОУ 04052169) №UA758201720344230029000052749, відкритого в Державній казначейській службі України, на виконання умов договору №358, укладеного 25.08.2022 між виконавчим комітетом Криворізької міської ради (код ЄДРПОУ 04052169) та ТОВ «НІКА-ГРАНД» (код ЄДРПОУ 43880728), предметом якого були товари на виконання заходів територіальної оборони міста «35810000-5 Індивідуальне обмундирування» (Костюм зимовий (вітро-, вологозахисний) в кількості 7 000 одиниць), списано з рахунку ТОВ «НІКА-ГРАНД» (код ЄДРПОУ 43880728) № НОМЕР_1 у період часу з 01.09.2022 по 09.10.2022.

За період часу з 01.09.2022 по 09.10.2022 з рахунку підприємства ТОВ «НІКА-ГРАНД» (код ЄДРПОУ 43880728) № НОМЕР_2 , відкритого в АТ КБ «ПРИВАТБАНК», списано та перераховано грошових коштів, які надійшли за товари на виконання заходів територіальної оборони міста (костюм зимовий (вітро-, вологозахисний) в комплекті), перераховані з рахунку Виконавчого комітету Криворізької міської ради (код ЄДРПОУ 04052169) №UA758201720344230029000052749, відкритого в Державній казначейській службі України, на виконання умов договору №358, укладеного 25.08.2022 між виконавчим комітетом Криворізької міської ради (код ЄДРПОУ 04052169) та ТОВ «НІКА-ГРАНД» (код ЄДРПОУ 43880728), предметом якого були товари на виконання заходів територіальної оборони міста «35810000-5 Індивідуальне обмундирування» (Костюм зимовий (вітро-, вологозахисний) в кількості 7 000 одиниць), на загальну суму 9 240 022,87 (з урахуванням грошових коштів, що рахувалися на зазначеному рахунку станом на 25.08.2022 у розмірі 58,46 грн.), а саме: 7 247 619,36 грн. здійснено перерахування на розрахункові рахунки юридичним особам, фізичним особам підприємцям та фізичним особам, у тому числі здійснено заволодіння коштами; 320 000,00 грн. знято з розрахункового рахунку та отримано готівкою, у тому числі: 300 000,00 грн. отримано в касі банку (200 000,00 грн. - через ОСОБА_8 ; 100 000,00 грн. - через ОСОБА_9 ), 20 000,00 грн. знято у банкоматі відділення м.Знам`янка, вул.Малинова, 118В з використанням платіжної картки НОМЕР_3 ; 520 000,00 грн. - перераховано на рахунок ТОВ «НІКА-ГРАНД» № НОМЕР_4 ; укладено договір з ТОВ «СТРАТЕГ-БК» на постачання будівельних матеріалів на 1 430 180,00 гривень.

Таким чином, ОСОБА_10 , будучи службовою особою ТОВ «Ніка-гранд» (ЄДРПОУ 43880728), діючи умисно, шляхом зловживання своїм службовим становищем, в умовах воєнного стану, незаконно заволодів бюджетними коштами на загальну суму 2270180, 00 гривень, що складає 1830 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, встановлених діючим законодавством України на час скоєння злочину, і є особливо великим розміром (в шістсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину), чим спричинив збитки територіальній громаді м.Кривого Рогу в особі виконавчого комітету Криворізької міської ради.

Прокурор просив призначити судовий розгляд на підставі обвинувального акту, вважаючи, що під час досудового розслідування, а також при складенні обвинувального акту, дотримані всі вимоги, передбаченні ст.ст. 32, 291 КПК України, підстави для прийняття рішень, передбачених п.п. 1-4 ч. 3 ст. 314 КПК України, відсутні.

Захисник ОСОБА_4 заявив , що вказане кримінальне провадження не може бути призначене до судового розгляду та просив передати вказане кримінальне провадження до апеляційного суду для вирішення питання про підсудність данного кримінального провадження Знам`янському міськрайонному суду Кіровоградської області.

Обвинувачений ОСОБА_5 клопотання захисника підтримав повному обсязі та просив його задовольнити.

Прокурор заперечив щодо клопотання захисника з тих підстав, що місцем скоєння злочину є Металургійний район м. Кривого Рогу, що територіально відноситься до Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу.

Суд, вислухавши думку учасників процесу, вивчивши обвинувальний акт та додані до нього додатки, вважає необхідним повернути обвинувальний акт прокурору з наступних підстав.

У відповідності до положень п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України, зі стадії підготовчого судового засідання, суд має право повернути обвинувальний акт прокурору у тому випадку, якщо він не відповідає вимогам КПК України.

Згідно положень ст. 110 КПК України обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування. Обвинувальний акт повинен відповідати вимогам, передбаченим у ст. 291 цього Кодексу.

Так, відповідно до ст.. 291 КПК України, обвинувальний акт має містити такі відомості:найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер;анкетні відомості кожного обвинуваченого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство);анкетні відомості кожного потерпілого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство);прізвище, ім`я, по батькові та займана посада слідчого, прокурора;виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення; обставини, які обтяжують чи пом`якшують покарання;розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням;підстави застосування заходів кримінально-правового характеру щодо юридичної особи, які прокурор вважає встановленими;розмір витрат на залучення експерта (у разі проведення експертизи під час досудового розслідування);дату та місце його складення та затвердження.

Суд також вважає, що прокурором та слідчим, при складанні та затвердженні як обвинувального акту, так і додатків до нього, зокрема і реєстру, були допущені порушення вимог ст. 109 та 291 КПК України, виходячи з наступного.

З обвинувального акту, затвердженого прокурором 29.06.2023року вбачається, що при його складанні прокурором не було дотримано вимог ст.291 ч.2 п.5 КПК України, оскільки обвинувальний акт відносно ОСОБА_5 не містить належним чином сформульованого обвинувачення, вказані фактичні обставини, які встановлені слідчим під час досудового розслідування, та наявна вказівка на те, що своїми умисними діями, ОСОБА_5 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 5 ст. 191 КК України за ознаками заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненого в умовах воєнного стану та в особливо великих розмірах.

Проте в обвинувальному акті не вказано та не взято до уваги, що 01.03.2023 року Господарським судом Кіровоградської області постановлено рішення по справі за позовом Виконавчого комітету Криворізької міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю «Ніка-Гранд», де директором є ОСОБА_5 , про стягнення 8 354659, 24 грн. за договором № 358 від 25.08.2022 року, який частковозадоволено тастягнуто накористь позивача 7233600 грн. попередньої сплати за вказаним договором., 16647,19 грн. річних, 50000 грн. пені.

У данному кримінальному провадженні ОСОБА_5 обвинувачується у заволодінні грошовими коштами, отриманими за цим же договором № 358 від 25.08.2022 року

Крім того, орган досудового розслідування не звернув увагу на той факт, що відповідно до абз.1 п.10 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування замовники здійснюють закупівлі товарів і послуг вартість яких становить або перевищує 100 тис. гривень шляхом застосування відкритих торгів у порядку визначеному цими особливостями.

Тобто, зважаючи на суму і вид даної закупівлі (30 млн. 800 тис.гривень) та у відповідності до абз.1 п.10 Особливостей, така закупівля повинна булла відбуватись за процедурою відкритих торгів, тобто інформація про неї повинна бути наявна у системі «Prozorro».

Відомості про вказані обставини в обвинувальному акті відсутні, а також відсутня інформація в реєстрі матеріалів кримінального провадження.

Вказані порушення в подальшому є перешкодою для ухвалення будь-якого судового рішення, та може послугувати підставою для скасування вироку суду.

Згідно з п.13 ч.1 ст.3КПК України, обвинувачення - цетвердження про вчинення певною особою діяння, передбаченогозаконом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому КПК України. Для формулювання обвинувачення необхідно встановити всі елементи складу кримінального правопорушення (суб`єкт, об`єкт, суб`єктивна та об`єктивна сторона) та викласти зазначене у відповідному процесуальному документі. За змістом положень ч.4 ст.110 КПК України обвинувальний акт і є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває особі обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування.

Всупереч вказаній нормі кримінального процесуального закону, обвинувальний акт щодо ОСОБА_5 не містить формулювання обвинувачення, в ньому викладені лише фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, та правова кваліфікація кримінального правопорушення з посиланням на положення закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до вимог статті 109 КПК України, реєстр матеріалів досудового розслідування складається слідчим або прокурором і надсилається до суду разом з обвинувальним актом. Реєстр матеріалів досудового розслідування повинен містити серед іншого - номер та найменування процесуальної дії, проведеної під час досудового розслідування, а також час її проведення.

Однак судом встановлено, що всупереч вимогам ч. 2 ст. 109 КПК України, удолученому до обвинувального акту реєстрі матеріалів досудового розслідування не зазначені усі процесуальні дії проведеної під час досудового розслідування.

В обвинувальному акті місцем скоєння злочину вказано Металургійний район

м. Кривого Рогу, що територіально відноситься до Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, а відповідно підстави для вирішення питання про підсудність відсутні.

За наслідками підготовчого судового засідання, суд приходить до висновку про те, що у відповідності до вимог п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України обвинувальний акт стосовно ОСОБА_5 необхідно повернути прокурору для усунення виявлених недоліків.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.291, 314, 372 КПК України, суд, -

У Х В А Л И В :

Обвинувальний акту кримінальномупровадженню,зареєстрованому 24.11.2022 року в ЄРДР за № 42022042080000154 відносно ОСОБА_5 за підозроюу вчиненнікримінального правопорушення,передбаченого ст..191ч.5 ККУкраїни - повернути прокурору Криворізької центральної окружної прокуратури.

Ухваласуду проповернення обвинувальногоакту може бути оскаржена до Дніпровського апеляційного суду протягом семи днів з дня її проголошення, шляхом подачі апеляційної скарги через Дзержинський районний суд м. Кривого Рогу Дніпропетровської області.

Суддя ОСОБА_1