Рішення

від 15.11.2023 по справі 480/2147/23

СУМСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

СУМСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

вул. Герасима Кондратьєва, 159, м. Суми, 40021, E-mail: inbox@adm.su.court.gov.ua

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 листопада 2023 року Справа № 480/2147/23

Сумський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Павлічек В.О.,

за участю секретаря судового засідання - Терехової О.Ю.,

представника позивача - Савенко Н.С.,

представників відповідача - Пелих А.Ю., Юрко І.Ю.,

представника третьої особи - Гусляниці О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Суми адміністративну справу №480/2147/23 за позовом Державного підприємства "Дороги Сумщини" до Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Дінастія" про визнання протиправним та скасування висновку,-

В С Т А Н О В И В:

Позивач, Державне підприємство «Дороги Сумщини», звернувся до Сумського окружного адміністративного суду з позовом до Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області № UА-2022-09-30-004887- а від 24.02.2023.

Позовні вимоги обгрунтовуються тим, що згідно з наказом Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області від 01.02.2023 №10-3, опублікованим в Електронній системі прийнято рішення про початок проведення моніторингу закупівлі № UА- 2022-09-30-004887-а. За результатами моніторингу Відповідачем складено висновок про результати моніторингу закупівлі № UА-2022-09-30-004887-а, в якому зазначено, що Замовником допущено наступні порушення: 1) абзацу третього підпункту 1 пункту 1 Постанови № 169 (в редакції від 10.08.2022 року); 2) пункту 3 частини другої статті 22, частини першої статті 23 Закону; 3) пункту 5.7 СОУ 42.1-37641918- 085:2018 «Автомобільні дороги. Правила визначення вартості робіт з поточного ремонту та експлуатаційного утримання» в частині встановлення цін на матеріальні ресурси (пісок) в кошторисній документації, на підставі якої визначено очікувану вартість закупівлі, що призвело до її завищення на 12 618 354,73 гривень; 4) абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону при розгляді тендерних пропозицій ТОВ «Бахмачгазбудсервіс, ТОВ «Торговий дім «Дінастія».

Позивач не погоджується із зазначеним висновком Відповідача щодо наявності порушень, з наступних підстав.

Щодо порушення підпункту 1 пункту 1 Постанови № 169, позивач зазначає, що 28 лютого 2022 р. прийнято Постанову № 169, якою визначалися деякі питання здійснення публічних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану та одночасно діяв Закон «Про публічні закупівлі».

Позивач вважає, що замовник має використовувати відповідні нормативно-правові акти Кабінету Міністрів України, прийняті в умовах воєнного стану, для цілей забезпечення необмеженого кола потреб, які при цьому об`єктивно пов`язані з виконанням повноважень та/або вжиттям необхідних заходів під час дії особливого правового режиму. Натомість закупівлі, здійснення яких не потребує використання особливих механізмів закупівель, нерозривно пов`язаних із введенням воєнного стану, мають проводитись з дотриманням вимог Закону.

16 серпня 2022 року прийнято Закон України «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та інших законодавчих актів України щодо здійснення оборонних та публічних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану» № 2526-ІХ (далі -Закон № 2526-ІХ), який вступив в дію 10.09.2022року. Відповідно до частини 2 Закону № 2526-ІХ розділ X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про публічні закупівлі» доповнено пунктом 37 такого змісту: «37. Установити, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз». Також Кабінетом Міністрів України прийнято постанову від 12 жовтня 2022 року № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування».

Відповідно до роз`яснень Уповноваженого органу у сфері закупівель - Міністерства економіки України від 12.09.2022 № 3323-04/64632-06, станом на дату надання роз`яснень (12.09.2022) розробляється проект постанови Кабінету Міністрів України, якою будуть встановлюватися особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування. До визначення Кабінетом Міністрів України особливостей, згідно зі змінами відповідно до Закону № 2526-ІХ, закупівлі розпочаті згідно із Законом або чинними нормативно-правовими актами Кабінету Міністрів України, якими охоплюються питання закупівель товарів, робіт і послуг в умовах воєнного стану, завершуються відповідно до порядку, встановленого Законом або такими нормативно-правовими актами відповідно.

Отже, позивач вважає, що відсутність у пункті 37 прикінцевих та перехідних положень Закону «Про публічні закупівлі» саме такого формулювання норми та іншого імперативного обов`язку, відповідно до якого законодавець зобов`язує Замовника здійснювати закупівлі виключно на підставі чинних нормативно-правових актів Кабінету Міністрів України, якими охоплюються питання закупівель товарів, робіт і послуг в умовах воєнного стану, підтверджує правомірність вибору процедури закупівлі у відповідності з вимогами чинного на момент оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі № UA- 2022-09-30-004887-а Закону «Про публічні закупівлі». Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені Постановою № 1178 вступили в дію 19.10.2022 року.

Щодо невідповідності, на тендерної документації вимогам пункту 3 частини другої статті 22 та частини першої статті 23 Закону «Про публічні закупівлі», позивач зазначає, що в оскаржуваному Висновку відповідач стверджує, що на порушення вимог пункту 3 частини другої статті 22, частини першої статті 23 Закону тендерна документація Замовника не містить переліку видів та обсягів робіт (кількісних показників), що визначені кошторисною документацією, що унеможливлює формування учасниками об`єктивної ціни тендерної пропозиції (учасники не можуть скласти кошториси без переліків видів та обсягів робіт).

Позивач стверджує, що визначення видів та об`ємів послуг з експлуатаційного утримання має свої особливості, більшість видів робіт з експлуатаційного утримання мають непередбачуваний характер виконання та не можуть бути чітко зпрогнозовані при розрахунку кошторисної документації, підтвердженням цього є положення Методики визначення обсягу фінансування будівництва, реконструкції, ремонту та утримання автомобільних доріг та нормативів витрат, пов`язаних з утриманням автомобільних доріг, затверджених спільним наказом Міністерства інфраструктури України та Міністерства фінансів України від 21.09.2012 № 573/1019 (в редакції від 01.02.2022, чинній на момент проведення процедури закупівлі).

Також позивач зазначає, що у пункті пункт 4.3 загальних положень тендерної документації процедури закупівлі № UА-2022-09-30-004887-а на виконання вимог пункту 3 частини 2 статті 22 Закону «Про публічні закупівлі», Замовником зазначено: місце надання послуг - автомобільні дороги загального користування місцевого значення Шосткинського району Сумської області; кількість послуг, що закуповуються - 1 послуга та зазначено, що обсяг надання послуг визначається згідно технічної специфікації (технічного завдання), що наведене в Додатку 7 до тендерної документації процедури закупівлі № UА-2022-09-30-004887-а.

Додаток 7 містить відомості щодо протяжності та категорії автомобільних доріг загального користування місцевого значення Шосткинського району Сумської області та посилання на додаток 8 Методики, відповідно до якого і розраховується обсяг та види робіт, які мають виконуватись за договором про закупівлю. При цьому Замовником зазначено, що ціна тендерної пропозиції розраховується за базовими обсягами виходячи з протяжності автомобільних доріг загального користування місцевого значення та виконання комплексу робіт терміном на 3 роки (грудень 2022 - листопад 2025 р.р.) з урахуванням допустимого рівня утримання доріг відповідно Додатку 8 Методики.

Позивач вважає, що орган державного фінансового контролю не зважає на вимоги частини 3 цієї ж статті, відповідно до якої у разі якщо вичерпний опис характеристик скласти неможливо, технічні специфікації можуть містити посилання на стандартні характеристики, технічні регламенти та умови, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язані з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними, європейськими стандартами, іншими спільними технічними європейськими нормами, іншими технічними еталонними системами, визнаними європейськими органами зі стандартизації або національними стандартами, нормами та правилами.

Щодо порушення пункту 5.7 СОУ 42.1-37641918-085:2018 «Автомобільні дороги. Правила визначення вартості робіт з поточного ремонту та експлуатаційного утримання» в частині встановлення цін на матеріальні ресурси (пісок) в кошторисній документації та завищення вартості піску на 12 618 354,73 грн., позивач зазначає, що ДП «Дороги Сумщини» провело аналіз ринку поточних цін на оснівні матеріальні ресурси, що підтверджується протоколом засідання комісії для визначення поточних цін на основні матеріальні ресурси від 01.09.2022 № 14, у якому визначено середню ціну на пісок у Сумській області 755,0 грн з ПДВ. У кошторисній документації, яка була предметом аналізу органу державного фінансового контролю, зазначена вартість піску 629, 17 за 1 м3 без ПДВ.

Натомість відповідачем взято до уваги під час розрахунку вартості піску ціни, зазначені на даний вид матеріального ресурсу у «Збірнику ціноутворення в будівництві», який не встановлює обов`язкових для виконання норм для Замовника під час визначення вартості матеріальних ресурсів на стадії складання кошторисної документації та не відображає реальних цін на ринку матеріальних ресурсів. Жоден з постачальників піску, на час аналізу таких цін із метою складання кошторисної документації та в подальшому проведення закупівлі послуг з експлуатаційного утримання, не надавав такої цінової пропозиції.

Щодо порушення абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону «Про публічні закупівлі при розгляді тендерних пропозицій ТОВ «Бахмачгазбудсервіс» та ТОВ «Торговий дім «Дінастія», позивач зазначає, що вимога тендерної документації стосувалася надання чинного договору (укладений у відповідності до вимог чинного законодавства України) з власником земельної ділянки/постійним користувачем земельної ділянки, без застереження чи умови до учасників щодо надання додатків до таких договорів.

У рамках перевірки виконання учасниками вимог тендерної документації Замовником встановлювався виключно факт чинності такого договору (укладення його у відповідності до вимог чинного законодавства України). З огляду на вищезазначене, позивач вважає, що учасники в повній мірі та належним чином виконали вимоги тендерної документації.

Ухвалою суду відкрито провадження у цій справі та визначено розгляд справи проводити в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін.

Представник відповідача надав суду відзив на позов, в якому проти позовних вимог заперечує та зазначає, що відповідно до Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та інших законодавчих актів України щодо здійснення оборонних та публічних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану» від 16 серпня 2022 р. № 2526-ІХ (який набрав чинності 10.09.2022), з 10.09.2022 особливості здійснення закупівель замовниками в умовах воєнного стану почали визначатися Кабінетом Міністрів України.

Відповідач зазначає, що у період з 10.09.2022 по 19.10.2022 особливості (порядок) здійснення закупівель товарів, робіт і послуг в умовах воєнного стану був визначений постановою Кабінету Міністрів України від 28 лютого 2022 р. № 169 «Деякі питання здійснення оборонних та публічних закупівель товарів, робіт і послуг в умовах воєнного стану» (в редакції від 10.08.2022) (далі - Постанова №169). 19.10.2022 набрала чинності постанова Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», якою в тому числі внесені зміни у положення Постанови №169, що стосувалися особливостей (порядку) здійснення закупівель замовниками, до яких відноситься Позивач.

При цьому, у період дії Постанови №169 (30 вересня 2022 року) Позивач оголосив про проведення відкритих торгів з публікацією англійською мовою, тоді, як відповідно до вимог Постанови №169 повинен був провести спрощену закупівлю, оскільки абзацом третім підпункту 1 пункту 1 Постанови №169 установлено, що в умовах воєнного стану замовники (крім тих, що визначені в абзацах першому та другому цього підпункту) здійснюють публічні закупівлі, вартість яких становить або перевищує 50 тис. гривень, із використанням електронного каталогу та/або порядку проведення спрощених закупівель, встановленого Законом.

Відповідач вважає, що ігнорування Замовником Указу Президента України від 24 лютого 2022 р. №64 «Про введення воєнного стану в Україні» та Постанови № 169 (в редакції від 10.08.2022) і проведення в умовах воєнного стану відкритих торгів з публікацією оголошення англійською мовою може впливати на забезпечення захищеності учасників процедури закупівлі від воєнних загроз, оскільки документи, які повинні бути надані учасниками на виконання вимог тендерної документації для процедури «відкриті торги» розголошують інформацію про місце розташування виробничих баз, асфальтобетонних заводів та ін.).

Щодо порушень вимог пункту 3 частини другої статті 22, частини першої статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідач зазначає, що на порушення вказаних вимог тендерна документація Замовника не містить переліку видів та обсягів робіт (кількісних показників), що визначені кошторисною документацією, що унеможливлює формування учасниками об`єктивної ціни тендерної пропозиції (учасники не можуть скласти кошториси без переліків видів та обсягів робіт). В ході проведення моніторингу Відповідачем надано запит щодо надання пояснень яким чином та на підставі яких документів здійснено обґрунтування розміру бюджетного призначення, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, визначено його очікувану вартість та визначено строк надання послуг. У відповіді на запит Замовник пояснив, що обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі розміщено ДП «Дороги Сумщини» у визначені законодавством терміни на сайті Сумської обласної державної адміністрації за посиланням http://sm.gov.ua/uk/oda/29982.

Згідно даних сайту Сумської обласної державної адміністрації за посиланням http://sm.gov.ua/uk/oda/29982 позивач визначив очікувану вартість на підставі кошторисної документації. На запит Управління стосовно надання кошторисної документації, на підставі якої визначено очікувану вартість закупівлі у сумі 1 833 920 433,00 грн Замовник надав кошторисну документацію, з дефектними актами, локальними кошторисами та відомостями ресурсів, які містять переліки робіт. При цьому потенційним учасникам, позивач не надав ці переліки та види робіт, зазначені у кошторисній документації.

Також представник відповідача зазначає, що аналізом кошторисної документації, наданої Замовником установлено, що в ній визначено вартість матеріальних ресурсів (піску) за цінами, що перевищують поточні ціни на матеріальні ресурси на ринку будівельних матеріалів в Сумській області, чим порушено вимоги пункту 5.7 СОУ 42.1-37641918- 085:2018 «Автомобільні дороги. Правила визначення вартості робіт з поточного ремонту та експлуатаційного утримання». Так, ціна на пісок природній, рядовий у кошторисній документації установлена на рівні 629,17 грн за 1 м3, при цьому, усереднена ціна на нього в Сумській області станом на 01.07.2022 та 01.10.2022 згідно «Збірнику ціноутворення в будівництві» складала - 320 грн за 1 м3. Відтак відповідач вважає, що Замовником завищено очікувану вартість закупівлі на 12 618 354,73 гривень.

Крім того, за результатами моніторингу процедури закупівлі установлено, що відповідно до додатку 3 тендерної документації Замовника, для підтвердження наявності асфальтобетонного заводу, у складі тендерної пропозиції учасник надає, зокрема, довідку про наявність асфальтобетонного заводу, чинний договір (укладений у відповідності до вимог чинного законодавства України) з власником земельної ділянки/постійним користувачем земельної ділянки на право розташування АБЗ, що буде залучений до надання послуг по предмету закупівлі, на його території.

У складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Базмачгазбудсервіс» надано довідку, в якій міститься інформація про наявність АБЗ, залученого на підставі договору поставки асфальтобетонної суміші від 23.11.2022№23/11/22. При цьому, договір оренди землі від 12.06.2022 № б/н, укладений між власником земельної ділянки/постійним користувачем земельної ділянки (на якій розташований АБЗ) Шосткинською районною державною адміністрацією та приватним підприємством «Шляховик-Шостка» (власником АБЗ) надано не у повному обсязі, а саме без додатку акту приймання-передачі об`єкта оренди, який відповідно до пункту 43 цього договору є його невід`ємною частиною, що не відповідає вимогам тендерної документації.

Також у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Торговий дім «Дінастія» надано довідку, в якій міститься інформація про наявність АБЗ, залученого на підставі договору поставки асфальтобетонної суміші від 12.10.2022 № 12/10/2022Ф. При цьому, договір оренди землі від 12.06.2012 № б/н, укладений між власником земельної ділянки/постійним користувачем земельної ділянки (на якій розташований АБЗ) Шосткинською районною державною адміністрацією та приватним підприємством «Шляховик-Шостка» (власником АБЗ) надано не у повному обсязі, а саме без додатків: плану або схеми земельної ділянки; кадастрового плану з відображенням обмежень (обтяжень) у її використанні встановлених земельних сервітутів; акту приймання-передачі об`єкта оренди; проекту відведення земельної ділянки у випадках, передбачених законом, які відповідно до пункту 43 цього договору є його невід`ємними частинами, що не відповідає вимогам тендерної документації.

Однак, на порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив вказані тендерні пропозиції через їх невідповідність кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 цього Закону та їх до аукціону.

Враховуючи вищевикладене, відповідач просив відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Представник позивача надав суду відповідь на відзив, в якій з доводами відповідача не погоджується та наполягає на позовних вимогах.

Представник відповідача в свою чергу надав суду заперечення на відповідь на відзив, в яких просить у задоволенні позовних вимог відмовити.

Ухвалою суду від 02.08.2023 було витребувано у позивача додаткові докази.

Також ухвалою суду від 02.08.2023 було залучено у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору ТОВ «Торговий дім «Дінастія», встановлено третій особі строк для подання пояснень щодо позову.

Представник третьої особи надав суду пояснення, в яких зазначив, що підтримує позовні вимоги.

В подальшому ухвалою суду було визначено розгляд справи проводити з викликом сторін, призначено судове засідання.

В судовому засіданні представник позивача та третьої особи позовні вимоги підтримали та просили їх задовольнити.

Представники відповідача проти позову заперечували та просили у задоволенні позовних вимог відмовити.

Суд, заслухавши представників сторін, дослідивши матеріали справи, проаналізувавши докази у їх сукупності, вважає, що позов підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Судом встановлено, Державним підприємством «Дороги Сумщини» 30.09.2022 року через електронну систему закупівель Prozorro оприлюднено оголошення за № UA-2022-09-30- 004887-а про закупівлю послуг за предметом закупівлі «Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Шосткинського району Сумської області, код ДК 021:2015: 63710000-9 - Послуги з обслуговування наземних видів транспорту».

За результатами проведеної процедури закупівлі ДП «Дороги Сумщини», як Замовником, визначено переможця -ТОВ «Торговий дім «Дінастія», з яким у подальшому укладено договір ЗЕ-МД/2610 з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користуванням місцевого значення Шосткинського району Сумської області від 06.02.2023 зі строком дії до 30.11.2025 року.

01.02.2023 року Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області прийнято рішення - наказ № 10-3 про початок моніторингу закупівлі, замовником за якою є Державне підприємство «Дороги Сумщини», «Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Шосткинського району Сумської області, код ДК 021:2015: 63710000-9 - Послуги з обслуговування наземних видів транспорту», інформацію оприлюднено в електронній системі закупівель за номером ID: UА-2022-09-30-004887-а.

За результатами моніторингу закупівлі UА-2022-09-30-004887-а в електронній системі закупівель відповідачем був оприлюднений висновок від 24.02.2023 (а.с. 16 21, т.1), згідно якого органом державного фінансового контролю були виявлені порушення:

- за результатами аналізу питання правомірності обрання та застосування процедури закупівлі встановлено порушення абзацу третього підпункту 1 пункту 1 Постанови № 169 (в редакції від 10.08.2022 року);

- за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону установлено порушення пункту 3 частини другої статті 22, частини першої статті 23 Закону; установлено порушення вимог пункту 5.7 СОУ 42.1-37641918- 085:2018 «Автомобільні дороги. Правила визначення вартості робіт з поточного ремонту та експлуатаційного утримання» в частині встановлення цін на матеріальні ресурси (пісок) в кошторисній документації, на підставі якої визначено очікувану вартість закупівлі, що призвело до її завищення на 12 618 354,73 гривень;

- за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій становлено порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону при розгляді тендерних пропозицій ТОВ «Бахмачгазбудсервіс», ТОВ «Торговий дім «Дінастія».

У пункті 3 висновку зазначено, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні»та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення в установленому законодавством порядку шляхом розірвання укладеного за результатами торгів договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи що свідчать про усунення порушення (порушень).

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та доводам сторін суд виходить із такого.

На виконання частини 2статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбаченіКонституцієюта законами України.

Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

Частиною 2статті 2 Кодексу адміністративного судочинства Українивстановлено, що у справах про оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначеніКонституцієюта законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади, установлюються Законом України«Про публічні закупівлі»(даліЗакон), в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин.

Статтею 8 вказаного Законупередбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Отже, за змістом вказаних норм, на Управління Держаудитслужби покладено обов`язок по здійсненню моніторингу за проведенням публічних закупівель та вжиття заходів по усуненню суб`єктами, що такі закупівлі здійснюють, виявлених порушень.

У разі виявлення порушень, їх детальний опис наводиться у висновку, складеному за результатами моніторингу. Крім того, у такому випадку, висновок має містити і посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення, із зазначенням конкретних заходів, які необхідно вжити або визначенням конкретного способу усунення виявлених під час моніторингу порушень.

Тобто, висновок про результати моніторингу публічної закупівлі є індивідуально-правовим актом, що породжує права та обов`язки для замовника, у зв`язку з чим має відповідати критеріям, визначеним у статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, відповідно до яких обґрунтованість і вмотивованість є одними з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень. За загальним правилом, обґрунтованим і вмотивованим вважається той акт індивідуальної дії, у якому суб`єктом владних повноважень наведені конкретні підстави його прийняття (фактичні і юридичні), атакожпереконливі і зрозумілі мотиви його прийняття.

Із висновку за результатами моніторингу закупівлі № UА-2022-09-30-004887-а суд вбачає, що за результатами аналізу питання правомірності обрання та застосування процедури закупівлі встановлено порушення абзацу третього підпункту 1 пункту 1 Постанови № 169 (в редакції від 10.08.2022 року), а саме: «станом на 30.09.2022 (дата оголошення Замовником відкритих торгів з публікацією англійською мовою) особливості здійснення закупівель товарів, робіт, послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначалися постановою постановою Кабінету Міністрів України від 28 лютого 2022 р. № 169 «Деякі питання здійснення оборонних та публічних закупівель товарів, робіт і послуг в умовах воєнного стану» (в редакції від 10.08.2022) (далі - Постанова №169). Абзацом третім підпункту 1 пункту 1 Постанови №169 установлено, що в умовах воєнного стану замовники (крім тих, що визначені в абзацах першому та другому цього підпункту) здійснюють публічні закупівлі, вартість яких становить або перевищує 50 тис. гривень, із використанням електронного каталогу та/або порядку проведення спрощених закупівель, встановленого Законом. Однак на порушення вимог абзацу третього підпункту 1 пункту 1 Постанови 169 (в редакції від 10.08.2022) замовник в умовах воєнного стану оголосив про проведення відкритих торгів з публікацією англійською мовою. При цьому, встановив строк надання послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг - до 30 листопада 2025 року (3 роки)».

Суд зазначає, що правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закону України «Про публічні закупівлі».

Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 у зв`язку з військовою агресією держави-терориста російської федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України "Про правовий режим воєнного стану" постановлено ввести в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.

Указами Президента України № 133/2022 від 14.03.2022, №259/2022 від 18.04.2022, №341/2022 від 17.05.2022, № 573/2022 від 12.08.2022, № 757/2022 від 07.11.2022, №58/2023 від 06.02.2023, № 254/2023 від 01.05.2023 та № 451/2023 від 26.07.2023 строк дії воєнного стану продовжувався.

28 лютого 2022 р. Кабінетом Міністрів України було прийнято постанову № 169 «Деякі питання здійснення оборонних та публічних закупівель товарів, робіт і послуг в умовах воєнного стану» (далі - Постанова №169).

Також Законом України «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та інших законодавчих актів України щодо здійснення оборонних та публічних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану» від 16 серпня 2022 р. № 2526-ІХ (який набрав чинності 10.09.2022) розділ X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про публічні закупівлі» доповнено, зокрема, пунктом 3-7 такого змісту: «Установити, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз».

З матеріалів справи суд вбачає, що позивачем оголошення за № UA-2022-09-30- 004887-а про закупівлю послуг було оприлюднено через електронну систему закупівель Prozorro 30.09.2022 року.

Станом на 30.09.2022 відповідно до пунктом 3-7 розділ X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України.

Також станом на 30.09.2022 діяла постанова Кабінету Міністрів України від 28.02.2022 № 169 «Деякі питання здійснення оборонних та публічних закупівель товарів, робіт і послуг в умовах воєнного стану» (в редакції постанови КМУ №874 від 021.08.2022), відповідно до абзацу 3 підпункту 1 пункту 1 якої, в умовах воєнного стану замовники (крім тих, що визначені в абзацах першому та другому цього підпункту) здійснюють публічні закупівлі, вартість яких становить або перевищує 50 тис. гривень, із використанням електронного каталогу та/або порядку проведення спрощених закупівель, встановленого Законом.

Суд зазначає, що зміст вказаних норм зобов`язує осіб, які у період дії воєнного стану здійснюють закупівлі товарів, робіт/послуг відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», проводити процедури закупівлі з урахуванням встановлених Кабінетом Міністрів України особливостей, в тому числі і особливостей, визначених абзацом третім підпункту 1 пункту 1постанови Кабінету Міністрів України № 169 від 28.02.2022.

Отже станом на час оприлюднення позивачем оголошення за № UA-2022-09-30- 004887-а про закупівлю, відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі», особливості здійснення закупівель визначалися Кабінетом Міністрів України, який у постанові №169 встановив, що в умовах воєнного стану замовники здійснюють публічні закупівлі, вартість яких становить або перевищує 50 тис. гривень, із використанням електронного каталогу та/або порядку проведення спрощених закупівель.

Тобто, у зв`язку з тим, що очікувана вартість закупівлі № UА-2022-09-30-004887-а перевищує 50 тис. грн, ця закупівля на момент її оголошення повинна була здійснюватися за встановленою процедурою проведення спрощених закупівель та/або із використанням електронного каталогу.

З огляду на те, що ДП «Дороги Сумщини» здійснило закупівлю за вказаним предметом за процедурою проведення відкритих торгів, суд погоджується з доводами відповідача щодо вмотивованості й обґрунтованості оскаржуваного висновку про результати моніторингу в частині встановлених порушень абзацу третього підпункту 1 пункту 1постанови Кабінету Міністрів України № 169 від 28.02.2022.

При цьому, суд вважає безпідставним посилання позивача на постанову Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», оскільки дана постанова набрала чинності 19.10.2022, тоді як про проведення торгів по закупівлі UA-2022-09-30-004887-a позивач оголосив 30.09.2022.

Не спростовують обґрунтованість доводів відповідача про згадані порушення і посилання позивача на роз`яснення Міністерства економіки України № 3323-04/64632-06 від 12.09.2022, у зв`язку з тим, що ці роз`яснення не носять нормативний характер та не встановлюють права особи не дотримуватись приписів пункту 37Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про публічні закупівлі» у поєднанні з приписами абзацу третього підпункту 1 пункту 1постанови Кабінету Міністрів України № 169 від 28.02.2022.

Враховуючи зазначене, суд доходить висновку про безпідставність позовних вимог в цій частині.

Також у висновку за результатами моніторингу закупівлі № UА-2022-09-30-004887-зазначено, що за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону установлено порушення пункту 3 частини другої статті 22, частини першої статті 23 Закону, оскільки тендерна документація Замовника не містить переліку видів та обсягів робіт (кількісних показників), що визначені кошторисною документацією, що унеможливлює формування учасниками об`єктивної ціни тендерної пропозиції (учасники не можуть скласти кошториси без переліків видів та обсягів робіт).

Заперечуючи вмотивованість і обґрунтованість оскаржуваного висновку в частині зазначених порушень, ДП «Дороги Сумщини» зауважує на тому, що тендерна документація складена з урахуванням особливостей визначення вартості та обсягів предмета закупівлі, передбачених Методикою визначення обсягу фінансування будівництва, реконструкції, ремонту та утримання автомобільних доріг, затвердженою спільнимнаказом Міністерства інфраструктури України та Міністерства фінансів України № 573/1019 від 21.09.2012і повністю відповідає вимогам пункту 3 частини 2 статті 22, частині першійстатті 23Закону України «Про публічні закупівлі».

З цього приводу суд зазначає, що приписами пункту 3 частини 2статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі»передбачено, що тендерна документація має містити інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі).

Відповідно до частини першої статті 23 згаданого Закону, технічна специфікація повинна містити опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики. Характеристики товарів, робіт або послуг можуть містити опис конкретного технологічного процесу або технології виробництва чи порядку постачання товару (товарів), виконання необхідних робіт, надання послуги (послуг).

Частиною 3 ст.23 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що технічні специфікації можуть бути у формі переліку експлуатаційних або функціональних вимог, у тому числі екологічних характеристик, за умови, що такі вимоги є достатньо точними, щоб предмет закупівлі однозначно розумівся замовником і учасниками.

У разі якщо вичерпний опис характеристик скласти неможливо, технічні специфікації можуть містити посилання на стандартні характеристики, технічні регламенти та умови, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язані з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними, європейськими стандартами, іншими спільними технічними європейськими нормами, іншими технічними еталонними системами, визнаними європейськими органами зі стандартизації або національними стандартами, нормами та правилами. До кожного посилання повинен додаватися вираз "або еквівалент".

Як убачається з матеріалів справи, у пункті 4.3. загальних положень тендерної документації зазначено, що місцем надання послуг є автомобільні дороги загального користування місцевого значення Шосткинського району Сумської області; кількість послуг що закуповується1 послуга, обсяг якої визначається згідно з технічною специфікацією (технічним завданням), що наведене в додатку 7 до тендерної документації.

У додатку 7 до тендерної документації вказується, що ціна тендерної пропозиції розраховується за базовими обсягами виходячи з протяжності автомобільних доріг загального користування місцевого значення та виконання комплексу робіт у відповідності з додатком 8 Методики визначення обсягу фінансування будівництва, реконструкції, ремонту та утримання автомобільних доріг, затвердженої спільнимнаказом Міністерства фінансів України та Міністерства інфраструктури України № 573/1019 від 21.09.2012, а також зазначається протяжність та категорія автомобільних доріг (а.с. 40,т.1).

Такі обставини, з урахуванням приписів ч.3 ст.23 Закону України «Про публічні закупівлі», на переконання суду свідчать що тендерна документація містить достатню інформацію щодо необхідних технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі, у зв`язку з чим, висновок про результати моніторингу закупівлі в частині встановлення порушень пункту 3 частини 2 статті22, частини першої статті23 Закону України «Про публічні закупівлі», не можна вважати вмотивованим та обґрунтованим.

Окрім зазначеного, за змістом оскаржуваного висновку відповідач встановив порушення пункту 5.7 СОУ 42.1-37641918-085:2018 «Автомобільні дороги. Правила визначення вартості робіт з поточного ремонту та експлуатаційного утримання», у зв`язку із визначенням вартості піску за ціною, що перевищує поточні ціни на нього на ринку будівельних матеріалів в Сумській області. Так, ціна на пісок природний, рядовий у кошторисній документації установлена на рівні 629.17 грн. за 1 м3, при цьому усереднена ціна на нього в Сумській області станом на 01.07.2022 та 01.10.2022 згідно «Збірнику ціноутворення в будівництві» склала 320 грн за 1 м3, як наслідок Замовником завищено очікувану вартість закупівлі на 12618354,73грн.

Заперечуючи вказане порушення, ДП «Дороги Сумщини» акцентує увагу на тому, що на виконання вимог СОУ 42.1-37641918-085:2018 проводило аналіз ринку поточних цін на основні матеріальні ресурси, про що складено протокол засідання комісії для визначення цін на основні матеріальні ресурси № 14 від 01.09.2022 (а.с. 88, т.1), а також на тому, що «Збірник ціноутворення в будівництві» не є обов`язковим для застосування.

Відповідно до пункту 5.7 СОУ 42.1-37641918-085:2018 «Автомобільні дороги. Правила визначення вартості робіт з поточного ремонту та експлуатаційного утримання», поточні ціни на матеріальні ресурси для робіт з поточного ремонту та експлуатаційного утримання в інвесторській кошторисній документації визначаються замовником за ціною, що склалася в регіоні. Аналіз цін проводиться з урахуванням транспортної складової.

Поточні ціни на матеріальні ресурси для робіт з експлуатаційного утримання автомобільних доріг визначаються як франко-приоб`єктний склад і на встановлену одиницю виміру враховують такі елементи вартості: відпускну ціну (в тому числі вартість тари, упаковки і реквізиту та вартість вантажних робіт); вартість транспортування; заготівельно-складські витрати.

Отже, зміст вказаних норм дає підстави для висновків про те, що поточна ціна на матеріальні ресурси визначається враховуючи виключно ті ціни, які склалися в конкретному регіоні.

Відповідно до наказу Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 26.04.2012 № 183 «Про надання статусу базової організації з науково-технічної діяльності у будівництві» товариству з обмеженою відповідальністю «Науково- виробнича фірма «Інпроект» (далі - ТОВ «НВФ «Інпроект») присвоєно статус базової організації з науково-технічної діяльності.

Пунктом 2 вищезазначеного наказу визначено такі напрями науково-технічної діяльності базової організації ТОВ «НВФ «Інпроект»: -науково-технічне, дослідне, нормативно-методичне та інформаційне забезпечення з питань ціноутворення у будівництві; -забезпечення функціонування ТК 311 «Ціноутворення та кошторисне нормування у будівництві».

Також ТОВ «НВФ «Інпроект», як базова організація, діє відповідно до Положення про базову організацію у будівництві, затвердженого Поставною Кабінету Міністрів України від 14 липня 2010 р. № 589 та в якому визначено, що основним завданням базової організації є дослідне, нормативно-методичне та інформаційне забезпечення визначеного напряму діяльності (п.11).

Наказом ТОВ «НВФ «Інпроект» від 20 червня 2022 року №663 затверджено Положення про погодження кошторисних норм за напрямком ціноутворення у будівництві, яким визначено, що за результатами розгляду проекту кошторисних норм підприємств базова організація (ТОВ «НВФ «Інпроект») направляє замовнику лист про погодження кошторисних норм з рекомендацією щодо їх затвердження. За згодою власника розроблених ресурсних елементних кошторисних норм підприємства після їх затвердження вони оприлюднюються і публікуються на офіційному сайті базової організації з науково-технічної діяльності з питань ціноутворення у будівництві, яка їх погоджувала.

До того ж, листом Мінрегіону від 11.07.2016 р. № 7/15-8471 питання збору, аналізу та узагальнення інформації про ціни на основні будівельні матеріали, вироби та конструкції, що склалися в розрізі регіонів України, та доведення такої інформації до учасників будівництва покладено на ТОВ «НВФ «Інпроект».

Зазначена Інформація щоквартально наводиться у Збірнику «Ціноутворення у будівництві» на сайті ТОВ «НВФ «Інпроект» - www.inproekt.kiev.ua - в Розділі «Ціноутворення / Інформація про ціни».

Згідно зазначеного «Збірника ціноутворення в будівництві» станом на 01.07.2022 та 01.10.2022 усереднена ціна на пісок природний в Сумській області складала - 320 грн за 1 м3. (а.с. 206 209, т.5).

Натомість, судом встановлено, що ціна на пісок була визначена ДП «Дороги Сумщини» на підставі листів ТОВ «ТД «Династія» (1165,00 грн з ПДВ за м3), ТОВ «Атлант Будпроект» (400 грн з ПДВ за м3) та ТОВ «Бахмачгазбудсервіс» (700 грн з ПДВ за 1 м3) (а.с. 92-97). Разом з цим, інформацію щодо регіону у якому склалася вказана ціна, згадані листи не містять.

При цьому твердження представника третьої особи та позивача про те, що ціна на пісок зазначена ТОВ «ТД «Династія» з урахуванням транспортної складової, суд вважає безпідставним, оскільки вказаний лист такої інформації не містить.

Разом з тим, у кошторисній документації Замовника поточна ціна на пісок природній, рядовий установлена на рівні 1797,45 грн. за м3, в тому числі: відпускна ціна на пісок 629,17 грн за 1 м3; транспортна складова 1133,04 грн.; заготівельно-складські витрати 35,24 за м3 (а.с. 149 зворотній бік, т.1). Отже в у кошторисній документації Замовника відпускна ціна на пісок на рівні 629,17 грн за 1 м3 визначена без урахування транспортної складової, оскільки така складова передбачена окремо на рівні 1133,04 грн. за м3.

Також суд враховує, що відповідачем у період з 08.02.2023 по 07.03.2023 проводилася перевірка закупівель в ДП «Дороги Сумщини» з метою дослідження питань дотримання ДП «Дороги Сумщини» вимог законодавства під час закупівлі робіт з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Шосткинського району Сумської області (UA-2022-12-02- 005439-а), Сумського району Сумської області (UA-2022-12-02-005955-a), Охтирського району Сумської області (UA-2022-12-02-013523-а), Роменського району Сумської області (UA-2022-12-02-014054-а), Конотопського району Сумської області (UA-2022-12-02-004924-а). Зазначені закупівлі були проведені в 2022 році. Під час проведення перевірки закупівель працівниками відповідача досліджувалися документи ДП «Дороги Сумщини», зокрема, і Підсумкові відомості ресурсів по таким об`єктам: «Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Конотопського району Сумської області (зимове утримання)» за вересень 2022 року, «Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Конотопського району Сумської області (зимове утримання)» за грудень 2022 року, «Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Роменського району Сумської області (зимове утримання)» за грудень 2022 року.

Так у Підсумковій відомості ресурсів за вересень 2022 року по об`єкту «Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Конотопського району Сумської області (зимове утримання)» значиться поточна відпускна ціна піску природнього рядового - 300 грн/м3, за грудень 2022 року - 300 грн/м3, та у Підсумковій відомості ресурсів за грудень 2022 року по об`єкту «Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Роменського району Сумської області (зимове утримання)» поточна відпускна ціна піску природнього рядового за одиницю становить також 300 грн/м3, без врахування транспортної складової (а.с. 10, 12, 15 т.6).

Отже суд доходить висновку, що у позивача була наявна інформація щодо цін на пісок у Сумській області, що відповідали рівню цін на пісок, зазначеному у «Збірнику ціноутворення в будівництві», та є значно нижчими, ніж визначено позивачем у кошторисній документації щодо спірної закупівлі.

За таких обставин, суд погоджується із твердженням відповідача, що при здійсненні закупівель для дотримання принципу максимальної економії, ефективності використання бюджетних коштів, особливо під час воєнного стану, при розробці кошторисної документації, з метою аналізу та об`єктивної оцінки цін на матеріальні ресурси, зокрема «піску природнього», позивач повинен був взяти до уваги та використовувати інформацію про ціни, що склалися в регіоні, як того вимагає пункт 5.7 СОУ 42.1-37641918-085:2018 «Автомобільні дороги. Правила визначення вартості робіт з поточного ремонту та експлуатаційного утримання».

Відтак, суд робить висновок про недоведеність позивачем дотримання вимог пункту 5.7 СОУ 42.1-37641918-085:2018 «Автомобільні дороги. Правила визначення вартості робіт з поточного ремонту та експлуатаційного утримання» та визначення поточної ціни на пісок, враховуючи виключно ті ціни, які склалися в Сумській області.

У зв`язку з цим, суд вважає висновок про результати моніторингу від 24.02.2023 в частині встановлених порушень пункту 5.7 СОУ 42.1-37641918-085:2018 «Автомобільні дороги. Правила визначення вартості робіт з поточного ремонту та експлуатаційного утримання» вмотивованим і обґрунтованим.

Стосовно встановленого у оскаржуваному висновку порушення абзацу другого пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України«Про публічні закупівлі», суд зазначає таке.

Вказаною нормою встановлений обов`язок замовника відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі у разі, коли цей учасник не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 згаданого Закону.

Так, з матеріалів справи убачається, відповідно до п.п.5.1.1 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації на спірну закупівлю, для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію «Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально технічної бази та технологій», учасники у складі тендерної пропозиції, зокрема, повинні надати: 3) довідку про наявність асфальтобетонного заводу (-ів) (АБЗ) відповідно до Додатку 3 до тендерної документації (а.с. 28, т.1).

В свою чергу, що на виконання вимог додатку 3 до тендерної документації, для підтвердження наявності асфальтобетонного заводу (АБЗ) учасник зобов`язаний у складі тендерної пропозиції надати лист згоду та чинний договір з власником земельної ділянки / постійним користувачем земельної ділянки на право розташування АБЗ (а.с. 38, т.1).

Судом встановлено, що обома учасниками ТОВ «ТД «Династія» та ТОВ «Бахмачгазбудсервіс» у складі тендерної пропозиції надано довідки, згідно яких учасники вказують на наявність асфальтобетонного заводу за адресою: Сумська область, місто Шостка, вул. Гагаріна, 52, залученого на підставі договорів поставки асфальтобетонної суміші № 12/10/2022Ф від 12.10.2022 між ПП «Шляховик-Шостка» та ТОВ «ТД «Дінастія» та від 23.11.2022 №23/11/22 між ПП «Шляховик-Шостка» та ТОВ «Бахмачгазбудсервіс».

При цьому, договір оренди землі від 12.06.2022 № б/н, укладений між власником земельної ділянки/постійним користувачем земельної ділянки (на якій розташований АБЗ) Шосткинською районною державною адміністрацією та приватним підприємством «Шляховик-Шостка» (власником АБЗ) надано учасниками закупівлі не у повному обсязі, а саме без додатків, які відповідно до пункту 43 цього договору є його невід`ємною частиною, що, на думку контролюючого органу, не відповідає вимогам тендерної документації.

Так ТОВ «Бахмачгазбудсервіс» в складі тендерної пропозиції не надав додаток до договору оренди землі від 12.06.2022 № б/н - акт приймання-передачі об`єкта оренди. В свою чергу ТОВ «Торговий дім «Дінастія» надав договір оренди землі від 12.06.2022 № б/н лише з одним додатком - актом визначення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості).

З матеріалів справи суд вбачає, що відповідно до умов договору оренди землі від 12.06.2022 № б/н, укладеного між Шосткинською районною державною адміністрацією та приватним підприємством «Шляховик-Шостка» (пункт 3), об`єктом предметом оренди є земельна ділянка, на якій розташовані гаражі (2 шт.), адмінкорпус, контрольно-пропускний пункт, господарські будівлі (4 шт.), складське приміщення, споруди (2 шт.). Цільовим призначенням земельної ділянки визначено розміщення та експлуатація основних, підсобних і допоміжних будівель та споруд будівельних організацій та підприємств (пункт 16 договору). За письмовою згодою орендодавця орендар має право зводити в установленому порядку виробничі та інші будівлі та споруди (пункт 30 договору) (а.с. 183, т.4).

Суд зазначає, що зі змісту цього договору не можливо встановити право на розміщення саме АБЗ на земельній ділянці що орендується. При цьому інші документи, зі змісту яких можна було б встановити право розміщувати АБЗ на орендованій відповідно до договору від 12.06.2012 земельній ділянці, зокрема, план або схема земельної ділянки, проект відведення земельної ділянки, акт приймання-передачі об`єкта оренди тощо, учасниками закупівлі не надавались, та у позивача на час розгляду тендерних пропозицій були відсутні.

Відтак суд вважає необґрунтованими доводи позивача щодо дотримання учасниками закупівлі вимог п.п.5.1.1 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації та додатку 3 до тендерної документації в частині підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію «Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально технічної бази та технологій».

Отже, суд вважає, що відповідач за наслідками моніторингу дійшов вірних висновків про недотримання учасниками закупівлі вимог тендерної документації, що має наслідком невідповідність таких учасників кваліфікаційним критеріям тендерної документації.

Невідхилення таких пропозиції на порушення вимогстатті 31 Закону №922-VIIIта укладання із одним із таких учасників договору свідчить про порушення вимог законодавства при його вчиненні.

Аналогічний правовий висновок сформований Верховним Судом у постановах від 16 жовтня 2023 року у справі №200/7605/21, від 05 серпня 2021 року у справі №911/1236/20, від 02.03.2023 у справі №160/4436/21, від 28 вересня 2023 року у справі №140/13717/21.

При цьому Верховний Суд наголосив, що, беручи участь у публічній закупівлі, учасник повинен відповідати усім висунутим Замовником критеріям та подати необхідні підтверджуючі документи, перелік яких міститься у Тендерній документації з тим, щоб Замовник мав можливість належним чином перевірити вказані критерії та визначити найвигіднішу пропозицію для відповідної закупівлі.

Щодо способу усунення виявлених порушень, вказаного в оспорюваному висновку, суд зазначає наступне.

Із приписів Закону №922-VIII вбачається, що на відповідача покладений обов`язок зазначити варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922 повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону №922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Згідно із частиною другою статті 16 Цивільного кодексу Україниодним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.

Аналогічні висновки висловив Верховний Суд у постановах від 16 жовтня 2023 року (справа №200/7605/21), від 26 жовтня 2022 року (справа № 420/693/21), від 10 листопада 2022 року (справа № 200/10092/20), від 24 січня 2023 року (справа № 280/8475/20), від 31 січня 2023 року (справа № 260/2993/21), від 28 вересня 2023 року (справа №140/13717/21).

Таким чином, враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що оскаржуваний висновок Управління Держаудитслужби не відповідає критеріям, встановленим частиною 2статті 2 Кодексу адміністративного судочинства Українилише в частині встановлення порушень пункту 3 частини 2 статті22, частини першої статті23 Закону України «Про публічні закупівлі», у зв`язку з чим позовні вимоги про його скасування в цій частині підлягають задоволенню. В іншій частині висновок про результати моніторингу закупівлі від 24.02.2023, є обґрунтованим та прийнятим правомірно, а позовні вимоги про його скасування в цій частині є такими, що не підлягають задоволенню.

Крім того, відповідно до ч. 1 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Враховуючи положення ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України, суд вважає за необхідне стягнути на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області суму судового збору в розмірі 1.342,00 грн., сплаченого згідно платіжної інструкції від 08.08.2023 № 2421 (а.с. 14).

Керуючись ст.ст. 90, 139, 143, 241-246, 250, 255, 295 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов Державного підприємства "Дороги Сумщини" до Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Дінастія" про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати Висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2022-09-30-004887-а від 24.02.2023 в частині встановлення порушень пункту 3 частини 2 статті 22, частини першої статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі».

В іншій частині позовних вимог - відмовити.

Стягнути на користь Державного підприємства "Дороги Сумщини" (вул. Іллінська, 97,м. Суми, Сумська область,40009, код ЄДРПОУ 42524164) за рахунок бюджетних асигнувань Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області (Покровська площа,11,м.Суми,Сумська область,40030, код ЄДРПОУ 41127036) суму судового збору в розмірі 1 342,00 грн. (одна тисяча триста сорок дві гривні 00 коп.).

Рішення може бути оскаржено до Другого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення складено 17.11.2023 року.

Суддя В.О. Павлічек