Ухвала

від 09.11.2023 по справі 321/1057/18

ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Дата документу 09.11.2023 Справа № 321/1057/18

ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд

Провадження №11-кп/807/199/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Єдиний унікальний №321/1057/18Суддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2 Категорія: ч.2 ст.127 КК України

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 листопада 2023 року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції)

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8

ОСОБА_9 (в режимі відеоконференції)

обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11

ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора (з доповненням), потерпілого ОСОБА_13 на вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 17 серпня 2021 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Запоріжжя, який проживає у АДРЕСА_1 ,

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с.Мала Білозерка Василівського району Запорізької області, який проживає у АДРЕСА_2 ,

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м.Санкт-Петербург рф, який проживає у АДРЕСА_3 ,

визнано невинуватими у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.127 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ними кримінального правопорушення,

ВСТАНОВИЛА

Відповідно до обвинувального акта, ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 обвинувачувалися у тому, що вони, будучи працівниками правоохоронного органу, діючи за попередньою змовою групою осіб, 07.04.2018 року вчинили по відношенню до потерпілого ОСОБА_13 катування, а саме умисно заподіяли йому сильного фізичного та морального страждання шляхом мучення з метою отримати від потерпілого визнання у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, детально наведених у вироку та їх дії були кваліфіковані прокурором за ч.2 ст.127 КК.

Вироком суду ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 визнано невинуватими у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.127 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ними кримінального правопорушення.

В апеляційній скарзі та доповненні до неї прокурор просив вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.127 КК та призначити кожному з них покарання у виді 7 років позбавлення волі. Свої вимоги мотивувала тим, що суд, обравши позицію захисту, однобічно підійшов до дослідження доказів не надавши їм належної правової оцінки. Зокрема суд безпідставно визнав неналежними доказами протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками за участю потерпілого ОСОБА_13 . Також суд необґрунтовано визнав недопустимим доказом висновок експерта №811 від 29.06.2018 року, адже медичні документи були надані експерту особисто потерпілим, що не суперечить вимогам кримінального процесуального закону. Безпідставно суд визнав недопустимим і протокол слідчого експерименту та відеозапис до нього від 16.08.2018 року. Адже відсутність підпису потерпілого в графі про попередження про кримінальну відповідальність за ст.384 КК є неуважністю слідчого та потерпілого, яка виникла під час складання протоколу. Фактично потерпілий протягом досудового розслідування неодноразово попереджався про дачу завідомо неправдивих свідчень та свої покази протягом усього часу не змінював. Також суд взагалі не надав оцінку показам свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які 08.04.2018 року оглядали потерпілого та зафіксували у нього тілесні ушкодження.

Також прокурор просила дослідити під час апеляційного розгляду докази у справі.

Потерпілий в своїй апеляційній скарзі просив вирок скасувати та ухвалити новий вирок. Свої вимоги мотивував тим, що суд не вірно виклав у вироку його покази, оскільки він не надавав показів про те, що в разі якщо працівники поліції будуть так із ним поводитися, то він розіб`є собі голову об стіну. Крім того, не відповідають дійсності і твердження суду про те, що він надавав суперечливі покази, оскільки на протязі як досудового слідства так і судового розгляду його покази не змінювалися. Суд не надав оцінки тій обставини, що покази обвинувачених про те, що вони не користувалися автомобілем ЗАЗ «Славута» повністю спростовуються показами власника даного автомобіля ОСОБА_16 , який пояснив, що особисто надав цей автомобіль обвинуваченим для відпрацювання території. Також суд не надав оцінки показам свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , які спростували покази працівників поліції про те, що потерпілий сам наніс собі тілесні ушкодження. Не відповідає дійсності і твердження суду про те, що експерт ОСОБА_19 особисто не оглядала потерпілого, адже експерт в судовому засіданні вказала про те, що огляд потерпілого проводився нею особисто. Медична документація та рентгенівські знімки були витребувані особисто експертом і були надані не потерпілим, а лікарнею. Що стосується посилань суду на відсутність в протоколі слідчого експерименту підпису потерпілого про попередження його про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих свідчень, то він в судовому засіданні підтвердив про те, що його попереджали про відповідальність. Крім того, відсутність підпису в протоколі не свідчить про те, що протокол є неналежним доказом, адже слідчі дії, зафіксовані даним протоколом, повністю підтвердили його покази. Також суд безпідставно відмовив у виклику в якості свідків ОСОБА_20 та ОСОБА_21 які могли би підтвердити факт того, що він весь час до початку 22-00 години знаходився із працівниками поліції і особисто був присутній на медичному огляді у експерта.

В запереченнях на апеляційні скарги захисник ОСОБА_8 просив апеляційні скарги залишити без задоволення, а вирок суду - без змін, як законний та обґрунтований.

В запереченнях на апеляційну скаргу потерпілого захисник ОСОБА_7 вважав, що скарга не підлягає задоволенню через необґрунтованість наведених у ній доводів.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, яка повністю підтримала доводи та вимоги поданих апеляційних скарг та наполягала на їх задоволенні; обвинувачених та їх захисників, які заперечили проти скарг та просили вирок суду залишити без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст.370 КПК як обвинувальний, так і виправдувальний вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно зі ст.94 КПК суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Проте, на переконання колегії суддів, оскаржуваний у даній справі виправдувальний вирок зазначеним вимогам закону не відповідає з огляду на таке.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що органом досудового розслідування обвинуваченим було пред`явлено обвинувачення в умисному заподіянні сильного фізичного та морального страждання шляхом мучення з метою отримати від потерпілого визнання у вчиненні кримінального правопорушення, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, тобто у вчиненні передбаченого ч.2 ст.127 КК кримінального правопорушення.

На підтвердження висунутого обвинувачення прокурором було надано ряд письмових доказів, в тому числі і протокол слідчого експерименту від 16.08.2018 року, проведеного за участю потерпілого ОСОБА_13 , висновок експерта №811 щодо тілесних ушкоджень у потерпілого, протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками.

Виправдовуючи обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 у пред`явленому їм обвинуваченні, суд першої інстанції виходив з того, що сторона обвинувачення не довела вчинення обвинуваченими інкримінованого їм кримінального правопорушення, оскільки жодних переконливих доказів, які би підтверджували винуватість обвинувачених, прокурором не надано.

При цьому з мотивувальної частини вироку вбачається, що суд першої інстанції визнав недопустимим доказом висновок експерта №811 щодо тілесних ушкоджень у потерпілого з тих підстав, що медична документація та рентгенівські знімки потерпілого не були вилучені та надані експертові стороною обвинувачення у відповідності до вимог кримінального процесуального закону, а були надані експерту самим потерпілим.

Разом з тим, суд першої інстанції, роблячи такий висновок, не звернув уваги на положення кримінального процесуального закону.

Зокрема, відповідно до ст.84 КПК доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Стаття 86 КПК визначає, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом, а недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення. Підстави та критерії визнання доказів недопустимими визначено в ст.87 КПК.

Однією із засад кримінального провадження, закріпленої у п.15 ч.1 ст.7 КПК, є змагальність сторін та свобода в поданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до положень частин 1-3 ст.22 КПК кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання сторонами їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, встановленими цим Кодексом, і вони мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав. Натомість суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Відповідно до статей 3, 56 КПК потерпілий є стороною кримінального провадження і має право подавати докази.

Отже, виходячи із законодавчих норм, потерпілий наділений правом безпосередньо надавати медичні документи на підтвердження фактів, які стосуються завданої злочином шкоди його здоров`ю.

За інших обставин, тобто якщо потерпілий не згоден надати наявні в його розпорядженні необхідні документи, для отримання дозволу на тимчасовий доступ до них слідчий, застосовуючи заходи забезпечення кримінального провадження, звертається до суду за правилами глави 15 розділу II КПК.

Тобто, медична документація може бути отримана в інший спосіб, також передбачений КПК, а саме - добровільно надана безпосередньо потерпілою особою, і лише у випадку неможливості отримати документи у такий спосіб слідчий звертається до слідчого судді з метою отримати дозвіл на тимчасовий доступ до речей та документів.

У цьому кримінальному провадженні судом першої інстанції було встановлено, що потерпілий добровільно надав свою медичну документацію та рентгенівські знімки експерту. Відтак, з огляду на положення процесуального закону, необхідності у зверненні до слідчого судді з клопотанням про тимчасовий доступ до медичних документів потерпілого не було. При цьому під час допиту в судовому засіданні експерт ОСОБА_19 пояснила, що належність знімків саме потерпілому ОСОБА_13 було визначено за біркою, яка була на знімку.

Крім того, визнаючи висновок експерта №811 недопустимим доказом, суд першої інстанції також виходив з того, що під час проведення даного експертного дослідження потерпілий не оглядався експертом, а був оглянутий лише під час первинного звернення потерпілого в приватному порядку.

Але при цьому суд першої інстанції не врахував, що як первинний огляд потерпілого, так і експертне дослідження №811 проводилось одним і тим же експертом. У висновку спеціаліста №148 експертом було зазначено більш інформативні дані щодо характеру та локалізації тілесних ушкоджень у потерпілого, оскільки такий огляд мав місце через нетривалий проміжок часу від дня подій, які є предметом розгляду у цьому кримінальному провадженні (07.04.2018 року), тоді як судово-медична експертиза потерпілого проводилась в період з 19.06.2018 року по 29.06.2018 року, тобто більш ніж через два місяці.

Крім того, суд не врахував, що під час проведення судово-медичної експертизи, результати якої закріплено у висновку №811, в розпорядженні експерта були наявні вичерпні дані про характер ушкоджень потерпілого, їх клінічний перебіг та інші необхідні відомості, отримані з медичної документації потерпілого. Висновок експерта містить посилання на медичні документи потерпілого, а також детальний опис рентгенівських знімків потерпілого.

Судова колегія також звертає свою увагу на те, що передбачений ч.2 ст.127 КК склад злочину має місце у разі доведеності факту катування, пов`язаного із заподіянням особі сильного фізичного болю або морального страждання, а не обов`язково тілесного ушкодження того чи іншого ступеню. Проте, виправдовуючи обвинувачених за ст.127 КК, суд у вироку не зазначив, чи встановлено ним факт заподіяння потерпілому саме фізичного болю або морального страждання з огляду на зміст досліджених інших доказів і встановлення факту потрапляння ОСОБА_13 до лікарні з тілесними ушкодженнями, зазначеними в його медичній документації.

Окрім цього, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що в обґрунтування винуватості обвинувачених у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення, стороною обвинувачення було надано протокол слідчого експерименту від 16.08.2018 року, проведеного за участю потерпілого ОСОБА_13 , відповідно до якого потерпілий розказав та показав як саме до нього застосовувалось катування працівниками поліції.

З мотивувальної частини вироку вбачається, що суд першої інстанції, надаючи оцінку зазначеному протоколу слідчого експерименту, у вироку зазначив, що в протоколі відсутній підпис потерпілого про попередження його про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показів за ст.384 КК, на підставі чого визнав зазначений протокол недопустимим доказом.

Разом з тим, із долученого до протоколу слідчого експерименту відеозапису вбачається, що перед початком даної слідчої дії слідчий роз`яснив потерпілому та понятим їх права та обов`язки, а також попередив потерпілого ОСОБА_13 про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показів і потерпілий підтвердив, що йому це зрозуміло.

Відтак, відсутність в протоколі слідчого експерименту підпису потерпілого про попередження його про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показів за жодних обставин не скасовує тієї обставини, що потерпілий в дійсності був попереджений про таку відповідальність, що зафіксовано на відеозаписі даної слідчої дії, і така обставина не може зумовлювати недопустимості цього доказу.

Також з матеріалів кримінального провадження вбачається, що під час досудового розслідування було проведено ряд впізнань особи за фотознімками за участю потерпілого ОСОБА_13 , про що було складено відповідні протоколи.

З мотивувальної частини вироку вбачається, що суд першої інстанції поставив під сумнів результати даних слідчих дій через те, що сторона обвинувачення належним чином не аргументувала проведення пред`явлення особи для впізнання саме за фотознімками.

Разом з тим, поза увагою суду залишилось те, що за вимогами статті 228 КПК можливе проведення впізнання осіб за фотознімками на розсуд слідчого. Жодних обов`язкових умов для проведення такого впізнання процесуальними законом не встановлено. А обов`язковість обґрунтування слідчим необхідності проведення впізнання саме за фотознімками законодавством не передбачено.

Також суд першої інстанції, надаючи оцінку протоколам пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, зазначив, що стороною обвинувачення не надано будь-яких пояснень з приводу того, чому не інші особи, а саме обвинувачені та свідок ОСОБА_16 пред`являлися потерпілому для впізнання за фотознімками. Між тим, такі обставини стосуються тактики слідчого щодо проведення досудового розслідування та слідчих дій, втручатися у яку суд першої інстанції не вправі.

За наведених обставин колегія суддів вважає, що висновок суду про виправдання обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 зроблено передчасно та без належної оцінки наданих доказів, у зв`язку з чим вирок суду не відповідає вимогам ст.ст.370, 373 КПК та підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, оскільки допущені судом порушення вимог кримінального процесуального закону не можуть бути усунені під час апеляційного розгляду.

При новому розгляді суду першої інстанції необхідно дослідити обставини кримінального провадження, оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку, після чого ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення, виклавши його у належно мотивованому процесуальному документі згідно з вимогами закону.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА

Апеляційні скарги прокурора (з доповненням), потерпілого ОСОБА_13 задовольнити частково.

Вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 17 серпня 2021 року щодо ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 в цій справі скасувати.

Призначити новий розгляд даного кримінального провадження у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддяСуддяСуддяОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4