Постанова

від 21.11.2023 по справі 160/9430/23

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

21 листопада 2023 року м. Дніпросправа № 160/9430/23Суддя І інстанції Турлакова Н.В.

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Чепурнова Д.В. (доповідач),

суддів: Сафронової С.В., Коршуна А.О.,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Дніпрі апеляційну скаргу Комунального підприємства «Централізована закупівельна організація» Дніпровської міської ради

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18 серпня 2023 року у справі за адміністративним позовом Комунального підприємства «Централізована закупівельна організація» Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Комунальне підприємство «Дніпроводоканал» Дніпровської міської ради</a>, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю «ТАЛАН-ПРОМ ДНІПРО» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі,-

ВСТАНОВИВ:

Комунальне підприємство «Централізована закупівельна організація» Дніпровської міської ради звернулося з вищезазначеним адміністративним позовом до суду в якому просило визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби (код ЄДРПОУ 40477150) про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-12-30-011144-с від 14.12.2022 року.

В обґрунтування позовних вимог посилається на те, що КП «ЦЗО» ДМР правомірно було прийнято рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «ТАЛАНЛЕГПРОМ» на підставі абзацу другого підпункту 1 пункту 41 Особливостей, а саме: «не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагається замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції». Зі змісту оскарженого висновку про результати моніторингу не зрозуміло чи наявні порушення у проведеній закупівлі чи ні. В розділі «наявність порушень» висновку зазначено «ні». Тобто, відповідач у вказаному висновку зазначив, що порушення відсутні. В розділі «Зобов`язання щодо усунення порушень законодавства в сфері державних закупівель» відповідач всупереч попередньому твердженню зазначає: «З огляну на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель та з огляду на відсутність механізму його усунення, керуючись статтями 2, 5, 10 Закону України від 26.01.1993 № 2939 «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України від 25.12.2015 № 922-VІІІ «Про публічні закупівлі» зі змінами, Східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи, направлені на недопущення виявлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення; забезпечити повернення постачальнику товару придбаного за договором від 09.02.2023 № 79Т, а постачальником грошових коштів за повернутий товар та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчить про вжиття таких заходів».

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18 серпня 2023 року у задоволенні позовних вимог було відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції КП «ЦЗО» ДМР подало апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм процесуального права просило скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимог в повному обсязі. Вказує на те, що судом помилково визнано, що замовником у даному випадку є позивач, про те замовниками у даній закупівлі є дві особи: КП «Дніпроводоканал» ДМР і КП «Централізована закупівельна організація» ДМР. Отже дійшовши цього помилкового висновку суд розглянув справу без урахування наявності особливого правового статусу кожного із замовників, внаслідок чого зробив інші помилкові висновки, що потягло за собою винесення незаконного рішення в цілому. Звертає увагу на невідповідність оскаржуваного висновку відповідача як акта індивідуальної дії критеріям обґрунтованості та вмотивованості. Аналогічні порушення відповідач допускав і під час здійснення інших перевірок (моніторингів), які неможливо було виконати через не визначення способу усунення виявлених під час моніторингу порушень, а також не визначення суб`єкта усунення порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність. Відповідачем була проведена перевірка процедури закупівлі в рамках моніторингу КП «ЦЗО» ДМР, тому вимоги, що застосовуються контролюючим органом повинні бути такими, які може безпосередньо виконати КП «ЦЗО» ДМР. Тобто КП «ЦЗО» ДМР не стороною договору після проведення процедури закупівлі, а тому не може виконати зобов`язання щодо повернення товару за договором. Тому вимога про повернення правовідносин за договором у первісний стан є недоцільною з огляду не невстановлення контролюючим органом порушень у частині відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності укладення договору про закупівлю, його оприлюднення та змін до нього. Вказує на те, що суд при винесення рішення не взяв до уваги пояснення третьої особи, в яких КП «Дніпроводоканал» ДМР вказав, що всі пари поставлених чобіт використані в господарській діяльності підприємства. Зазначає, що 05.04.2023 року між КП «Дніпроводканал» ДМР та ТОВ «ТАЛАН-ПРОМ» ДНІПРО» було укладено додаткову угоду № 1, якою укладений між сторонами договір поставки від 09.02.2023 року було розірвано та правовідносини за цим договором припинено, а замовником було опубліковано звіт про виконання договору про закупівлю. Відповідно до ч. 9 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» у разі закінчення дії строку договору про закупівлю, виконання договору про закупівлю або його розірвання замовник обов`язково оприлюднює звіт про виконання договору про закупівлю. Тобто, оприлюднення замовником звіту про виконання договору про закупівлю є тією подією, яка підтверджує факт виконання договору та відсутність договірних зобов`язань у сторін, і з настанням якої органи державного фінансового контролю втрачають повноваження щодо здійснення державного фінансового контролю у спосіб проведення моніторингу відповідної закупівлі, незважаючи на припинення дії договору відповідач всупереч вимогам п.14 ч.1 ст. 1 та абз. 2 ч. 1 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» продовжив здійснення моніторингу. При винесенні судом рішення було викривлено обставини справи, замість самого документу Рішення про відхилення тендерної пропозиції учасника № 6 від 26.01.2023 р., та помилково вказано про підміну наслідків, передбачених за невідповідності в наданій банківській гарантії, наслідкам за ненадання забезпечення тендерної пропозиції. Судом було помилково вказано про порушення позивачем п. 40 Особливостей, ця норма не підлягала застосуванню у конкретному випадку невідповідності забезпечення тендерної пропозиції умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції, оскільки у цьому випадку правильним було застосувати спеціальну норму абз.3 п.п. 1 п. 41 Особливостей для конкретно визначеної ситуації, яка не передбачає розміщення Замовником повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей у встановлений строк, а місить пряму вказівку виключно на відхилення пропозиції. Суд при винесенні оскаржуваного рішення не застосував закон, який підлягав застосуванню, а саме: ч. 13 ст. 11 Закону України «Про публічні закупівлі», пп.3 п. 3, п. 15 та п.19 особливостей створення та діяльності централізованих закупівельних організацій (додаток до постанови КМУ № 1216 від 27.12.2018 р.).

Колегія суддів апеляційного адміністративного суду, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги і заявлених позовних вимог, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що Комунальне підприємство «Централізована закупівельна організація`Дніпровської міської ради, як замовник торгів відкритих торгів для замовника-ініціатора Комунальне підприємство «Дніпроводоканал» Дніпровської міської ради</a>, розмістив інформацію про предмет закупівлі:

- назва предмета закупівлі: Чоботи утеплені, чоботи кирзові, чоботи гумові, черевики Код ДК 021:2015:18810000-0 Взуття різне, крім спортивного та захисного;

- коди відповідних класифікаторів предмета закупівлі: ДК 021:2015:42960000-3: Системи керування та контролю, друкарське і графічне обладнання та обладнання для автоматизації офісу й обробки інформації;

- процедура закупівлі: відкриті торги з особливостями;

- строк поставки товару (надання послуг, виконання робіт) до 31.12.2023 року.

Згідно з реєстром отриманих тендерних пропозицій UA-2023-01-11-005748-а на участь у закупівлі подали заявки дві юридичні особи: Товариство з обмеженою відповідальністю «ТАЛАНЛЕГПРОМ» та Товариство з обмеженою відповідальністю «ТАЛАН-ПРОМ ДНІПРО».

Рішенням уповноваженої особи Комунального підприємства «Централізована закупівельна організація» Дніпровської міської ради № 6 від 26.01.2023 року тендерну пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю «ТАЛАНЛЕГПРОМ відхилено відповідно до абзацу 3 підпункту 1 пункту 41 постанови КМУ від 12 жовтня 2022 року № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» «не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції».

Такого висновку, позивач дійшов з огляду на наступні обставини:

Під час перевірки тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідність в наданій банківській гарантії. Відповідно до інформації, яка вказана у банківській гарантії учасника відомості про договір, відповідно до якого видається гарантія банком: № BG/U/03-2-00238 про надання гарантії від 17.01.2023 року, коли у довідці (файл 13 Довідка покриття.zip) зазначено, що «між АТ «УКРБУДІНВЕСТБАНК та ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «ТАЛАНЛЕГПРОМ», укладено договір № BG/U/03-2-00238 про надання гарантії від 18.01.2023 року, згідно умов якого надано банківську гарантію № BG/U/03-2-00238 від 18.01.2023 року для участі у відкритих торгах з особливостями на закупівлю Чоботи утеплені, чоботи кирзові, чоботи гумові, черевики Код ДК 021:2015:18810000-0 Взуття різне, крім спортивного та захисного, номер оголошення UA-2023-01-11-005748-а, які проводить Комунальне підприємство «Централізована закупівельна організація» Дніпровської міської ради. Враховуючи зазначене, в наданій учасником банківській гарантії та довідці про грошове покриття зазначено різні дати укладання договору, відповідно до якого видавалась банківська гарантія банком, що є невідповідністю. Так, у виписці по особовим рахункам не вказана дата договору, відповідно до якого надане грошове забезпечення наданої банківської гарантії. …Таким чином, надана банківська гарантія не відповідає забезпеченню тендерної пропозиції, яке вимагалось замовником.»

Протоколом (рішенням) уповноваженої особи Комунального підприємства «Централізована закупівельна організація» Дніпровської міської ради про визнання переможця № 10 від 31.01.2023 року, визнано переможцем Товариство з обмеженою відповідальністю «ТАЛАН-ПРОМ ДНІПРО» з остаточною ціною пропозиції 2 549 474 грн з ПДВ.

09.02.2023 між Комунальним підприємством «Дніпроводоканал» Дніпровської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «ТАЛАН-ПРОМ ДНІПРО» було укладено договір поставки №79Т про закупівлю продукції «Чоботи утеплені, чоботи кирзові, чоботи гумові, черевики (Код ДК 021:2015:18810000-0 Взуття різне, крім спортивного та захисного)».

Сума договору 2 549 474,00 грн. (п.2.1 договору), строк та умови поставки товару визначається у технічних вимогах (Додаток № 1). Кількість товару 2870 шт (п.3.8 договору), строк дії договору - до 31.03.2024 (п.8.1 договору).

Додатковою угодою № 1 від 05.04.2023 року, сторони договору поставки №79Т від 09.02.2023 року, керуючись п. 8.2 договору та статтею 652 Цивільного кодексу України, дійшли згоди про розірвання договору за згодою сторін, з моменту підписання сторонами цієї додаткової угоди.

Наказом начальника Східного офісу Держаудитслужби від 21.03.2023 №66 було прийнято рішення про початок моніторингу процедур закупівель згідно переліку. До перевірки Східним офісом Держаудитслужби визначено оголошення за ідентифікатором UA-2023-01-11-005748-a, 11.01.2023 Комунальне підприємство «Централізована закупівельна організація» Дніпровської міської ради, код ЄДРПОУ 32835966, підстава: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

15.04.2023 року Східним офісом Держаудитслужби надано Комунальному підприємству «Централізована закупівельна організація» Дніпровської міської ради запит на пояснення, в якому містить прохання надати пояснення: Чому Комунальним підприємством «Централізована закупівельна організація» Дніпровської міської ради відхилено тендерну пропозицію ТОВ «ТАЛНЛЕГПРОМ» та не віднесено невідповідність в наданій банківській гарантії до формальних (несуттєвих) помилок?

Позивачем було надано Східному офісу Держаудитслужби пояснення наступного змісту:

«…Згідно з абзацом першим пункту 40 Особливостей, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує в строк, який не можу бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Тендерною документацією визначено перелік формальних (несуттєвих) помилок, для документів тендерної пропозиції які готуються безпосередньо учасником. Разом з тим, в абзаці третьому підпункту 1 пункту 41 Особливостей чітко визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли учасник закупівлі не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції. Замовник не визначає таку можливість на власний розсуд, а має однозначно відхилити пропозицію за наявності вищезазначених обставин. Отже, рішенням про відхилення тендерної пропозиції від 26.01.2023 № 6 тендерну пропозицію ТОВ «ТАЛАНЛЕГПРОМ» відхилено відповідно до абзацу третього підпункту 1 пункту 41 Особливостей, а саме: «не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції з таких підстав. Інформація, зазначена у системі «ProZorro», та пункт 2 розділу ІІІ тендерної документації до закупівлі передбачають, що банківська гарантія повинна бути оформлена відповідно до форми забезпечення пропозиції та вимог, затверджених наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 14.12.2020 № 2628 «Про затвердження форми і Вимог до забезпечення пропозиції», зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 03.03.2021 за № 275/35897 (зі змінами, далі Вимоги до забезпечення пропозиції). Пунктом 5 Вимог до забезпечення пропозиції визначено перелік умов, які не можуть бути включені до договору про надання гарантії, а саме: - вимоги надання принципалом листів або інших документів (крім випадків надання принципалом повідомлення гаранту про настання обставин, за яких строк дії гарантії вважається закінченим, зазначених в абзаці четвертому пункту 4 форми); - вимоги надання третім особам листів або документів, що підтверджують факт настання гарантійного випадку№ - можливість часткової сплати суми гарантії. Учасником закупівлі ТОВ «ТАЛАНЛЕГПРОМ» надано у складі пропозиції файл гарантії, де зазначено відомості про договір про надання гарантії від 17.01.2023 № BG/U/03-2-00238, відповідно до якого видається гарантія банком. На підтвердження відповідності договору пункту 5 Вимог до забезпечення пропозиції у складі тендерної пропозиції надано довідку, в якій прописано умови укладання договору від 18.01.2023 № BG/U/03-2-00238, і не надано жодного документа щодо умов договору про надання гарантії від 17.01.2023 № BG/U/03-2-00238, який прописано у самій гарантії. У складі пропозиції відсутні документи, якими підтверджується відповідність умов договору від 17.01.2023 № BG/U/03-2-00238 пункту 5 Вимог про забезпечення пропозиції (це може бути копія договору, довідка, чи інший документ тендерною документацією не обмежено, а вимогами зазначено обов`язковість відсутності додаткових умов). Таким чином, з урахуванням відсутності вищезазначеного документа, уповноваженою особою КП «ЦЗО» ДМР прийнято рішення про відхилення тендерної пропозиції на підставі абзацу другого підпункту 1 пункту 41 Особливостей, а саме: «не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції». Відповідно до абзацу третього пункту 38 Особливостей у разі відхилення замовником найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції згідно з цими Особливостями замовник розглядає наступну тендерну пропозицію у списку пропозицій, що розташовані за результатами їх оцінки, починаючи з найкращої, у порядку та строки, визначені цими особливостями. Уповноваженою особою замовника розглянуто наступну тендерну пропозицію та прийнято рішення від 31.01.2023 № 10 про визначення переможцем ТОВ «ТАЛАН-ПРОМ ДНІПРО». За результатами проведеної закупівлі між учасником ТОВ «ТАЛАН-ПРОМ ДНІПРО» та замовником-ініціатором КП «Дніпроводоканал» ДМР укладено договір від 09.02.2023 № 79-Т на суму 2 549 474,00 грн відповідно до вимог пункту 44 Особливостей. Таким чином КП «ЦЗО» ДМР проведено відкриті торги з особливостями «Чоботи утеплені, чоботи кирзові, чоботи гумові, черевики» за кодом ДК 021:2015:18810000-0 Взуття різне, крім спортивного та захисного відповідно до вимог чинного законодавства».

За результатом проведеного моніторингу процедури закупівлі UA-2023-01-11-005748-a, Східним офісом Держаудитслужби 17.04.2023 року складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, який затверджено начальником Східного офісу Держаудитслужби та оприлюднено в електронній системі закупівель.

Пунктом 1 констатуючої частини висновку, зокрема, встановлено:

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Комунального підприємства «Дніпроводоканал» Дніпровської міської ради (далі - замовник), оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену уповноваженою особою від 11.01.2023, звіт про результати проведення процедури закупівлі, вимогу про усунення порушення від 27 січня 2023 № UA-2023-01-11-005748-a та рішення закупівельника від 30 січня 2023, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій, обґрунтування аномально низької ціни, рішення уповноваженої особи про відхилення пропозиції учасника ТОВ «ТАЛАНЛЕГПРОМ» від 26.01.2023 №6, вимогу про усунення невідповідностей, протокол (рішення) уповноваженої особи про визначення переможця від 31.01.2023 року № 10, тендерної пропозиції учасників ТОВ «ТАЛАНЛЕГПРОМ» та ТОВ «ТАЛАН-ПРОМ ДНІПРО», повідомлення про намір укласти договір, договір поставки від 09.02.2023 № 79Т, додаткову угоду від 05.04.2023 №1, звіт про виконання договору про закупівлю, пояснення замовника, отримані 24.03.2023 та 11.04.2023 через електронну систему закупівель. Рішенням про відхилення пропозиції учасника від 26.01.2023 №6 уповноваженою особою Комунального підприємства «Централізована закупівельна організація» Дніпровської міської ради відхилено тендерну пропозицію ТОВ «ТАЛАНЛЕГПР» відповідно до абзацу 3 підпункту 1 пункту 41 Особливостей з підстави виявленої невідповідності в наданій банківській гарантії. Так, відповідно до інформації яка вказана в банківській гарантії учасника Відомості про договір, відповідно до якого видається гарантія банком: № BG/U/03-2-00238 про надання гарантії від 17.01.2023 року, коли у довідці (файл 13 Довідка покриття.zip) зазначено, що між АТ «УКРБУДІНВЕСТБАНК» та ТОВ «ТАЛАНЛЕГПРОМ» укладено договір № BG/U/03-2-00238 про надання гарантії від 18.01.2023 року, згідно умов якого надано банківську гарантію № BG/U/03-2-00238 від 18.01.2023 року. Також, у виписці по особовим рахункам не вказана дата договору, відповідно до якого надане грошове забезпечення наданої банківської гарантії.

У оприлюдненій учасником банківській гарантії № BG/U/03-2-00238 (вих. № 0339/03-2 від 18.01.2023) п. 1 «Реквізити» зазначено відомості про договір, відповідно до якого видається гарантія банком: № BG/U/03-2-00238 про надання гарантії від 17.01.2023.

Також ТОВ «ТАЛАНЛЕГПРОМ» оприлюднено довідку № 0339/03-2 від 18.01.2023 щодо покриття банківською гарантією, у якій міститься посилання на договір про надання банківської гарантії BG/U/03-2-00238 від 18.01.2023.

Відповідно до пункту 40 Особливостей якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Отже, Комунальне підприємство «Централізована закупівельна організація» Дніпровської міської ради не надало учаснику ТОВ «ТАЛАНЛЕГПРОМ» з більш вигідною ціновою пропозицією можливість виправити невідповідність, чим не дотримано вимог пункту 40 Особливостей.

Учасником ТОВ «ТАЛАНЛЕГПРОМ», тендерна пропозиція якого відхилена рішенням від 26.01.2023 № 6, надана тендерна пропозиція на суму 1 472 620,00 грн, яка на 1 076 854,00 грн є найбільш вигідною від тендерної пропозиції визначеного переможця ТОВ «ТАЛАН-ПРОМ Дніпро».

Під час моніторингу Комунальним підприємством «Централізована закупівельна організація» Дніпровської міської ради оприлюднено Додаткову угоду від 05.04.2023 № 1 про розірвання Договору від 09.02.2023 № 79Т та звіт про виконання договору про закупівлю.

У пункті 2 констатуючої частини оскаржуваного Висновку встановлено порушення пункту 40 Особливостей.

Згідно із пунктом 3 констатуючої частини Висновку, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель та з огляду на відсутність механізму його усунення, керуючись статтями 2, 5, 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення; забезпечити повернення постачальнику товару придбаного за договором від 09.02.2023 № 79Т, а постачальником грошових коштів за повернутий товар та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погоджуючись з висновком Східного офісу Держаудитслужби, позивач звернувся до суду за захистом своїх прав.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, у межах повноважень та способом, передбаченими Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлені Законом України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року№ 922-VIII, відповідно до ст. 1 якого визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках.

Згідно з пунктом 11 частини 1 статті 1 Закону № 922-VIII, замовники - суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону.

Процес планування закупівель замовниками, які мають відокремлені структурні підрозділи має свої особливості.

Відповідно до ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 №2939 Офіс здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, установленому Законом України Про публічні закупівлі від 25 грудня 2015 року № 922-VIII. Такий порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентовано положеннями ст. 8 Закону №922.

Згідно ч.1-7 ст.8 Закону №922 моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

За результатом проведеного моніторингу процедури закупівлі UA-2023-01-11-005748-а, Східним офісом Держаудитслужби складено висновок, який оприлюднено в електронній системі закупівель 17.04.2023 року.

Відповідно до п. 10 ч. 1 ст. 1 Закону №922 забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції - надання забезпечення виконання зобов`язань учасником перед замовником, що виникли у зв`язку з поданням тендерної пропозиції/пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як гарантія.

За приписами ч. 1 ст. 25 Закону №922 замовник має право зазначити в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.

У разі якщо замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі повинні бути зазначені умови його надання, зокрема, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції/пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.

На виконання вимоги замовника про надання забезпечення тендерної пропозиції, учасник закупівлі ТОВ «ТАЛАНЛЕГПРОМ» надано у складі пропозиції файл гарантії Відомості про договір, відповідно до якого видається гарантія банком: № BG/U/03-2-00238 про надання гарантії від 17.01.2023 року.

В той же час, у довідці (файл 13 Довідка покриття.zip), наданій ТОВ «ТАЛАНЛЕГПРОМ» зазначено, що між АТ «УКРБУДІНВЕСТБАНК» та ТОВ «ТАЛАНЛЕГПРОМ» укладено договір № BG/U/03-2-00238 про надання гарантії від 18.01.2023 року, згідно з умов якого надано банківську гарантію № BG/U/03-2-00238 від 18.01.2023 року.

Тобто, у наданій учасником банківській гарантії та довідці про грошове покриття зазначено різні дати укладання договору № BG/U/03-2-00238, згідно з яким видавалась банківська гарантія.

Вимоги до забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції, затверджені наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України 14 грудня 2020 року № 2628 та зареєстровані в Міністерстві юстиції України 03 березня 2021 р. за № 275/35897 (далі наказ № 2628) визначають обов`язкові вимоги до гарантії, яка надається як забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції, передбаченої пунктом 10 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - гарантія), банками, іншими фінансовими установами та страховими організаціями (далі - гарант).

Відповідно до п. 3, 4 наказу № 2628 реквізити гарантії, визначені у формі, є обов`язковими для складання гарантії.

У реквізитах гарантії:

1) щодо повного найменування гаранта зазначається інформація:

повне найменування гаранта, його ідентифікаційний код у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань;

код банку (у разі наявності);

адреса місцезнаходження;

поштова адреса для листування;

адреса електронної пошти гаранта, на яку отримуються документи;

SWIFT-адреса гаранта (у разі, якщо гарантом є банк);

2) щодо повного найменування принципала, яким є учасник процедури закупівлі / спрощеної закупівлі, зазначається інформація:

повне найменування - для юридичної особи;

прізвище, ім`я та по батькові (у разі наявності) - для фізичної особи;

ідентифікаційний код у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань - для принципала юридичної особи - резидента;

реєстраційний номер облікової картки платника податків - для принципала фізичної особи - резидента (у разі наявності);

серія (за наявності) та номер паспорта (для фізичної особи, яка через свої релігійні переконання відмовляється від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків) або індивідуальний податковий номер платника податку на додану вартість (у разі відсутності паспорта);

адреса місцезнаходження;

3) щодо повного найменування бенефіціара, яким є замовник, зазначається інформація:

повне найменування юридичної особи;

ідентифікаційний код у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія;

адреса місцезнаходження;

4) сума гарантії зазначається цифрами і словами, назва валюти - словами;

5) у назві валюти, у якій надається гарантія, зазначається валюта, у якій надається гарантія, та її цифровий і літерний код відповідно до Класифікатора іноземних валют та банківських металів, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 04 лютого 1998 року № 34;

6) датою початку строку дії гарантії зазначається дата видачі гарантії або дата набрання нею чинності;

7) зазначається дата закінчення строку дії гарантії, якщо жодна з подій, передбачених у пункті 4 форми, не настане;

8) зазначаються унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі / оголошення про проведення спрощеної закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, у форматі UA-XXXX-XX-XX-XXXXXX-X та назва і вебсайта інформаційно-телекомунікаційної системи «PROZORRO»;

9) в інформації щодо тендерної документації / оголошення про проведення спрощеної закупівлі зазначаються:

дата рішення замовника, яким затверджена тендерна документація, або дата оголошення про проведення спрощеної закупівлі;

назва предмета закупівлі / частини предмета закупівлі (лота) згідно з оголошенням про проведення конкурентної процедури закупівлі / оголошенням про проведення спрощеної закупівлі;

10) строк сплати коштів за гарантією зазначається в робочих або банківських днях;

11) у разі якщо надавачем гарантії є страхова організація, зазначається:

назва договору, відповідно до якого надається гарантія, його номер та інші реквізити договору в разі їх наявності;

ліцензія на здійснення страхової діяльності.

Замовником не встановлено порушень визначених вище вимог до гарантії, яка надавалась як забезпечення тендерної пропозиції учасника ТОВ ТАЛАНЛЕГПРОМ.

Водночас, рішенням про відхилення пропозиції учасника № 6 від 26.01.2023 року, причиною відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «ТАЛАНЛЕГПРОМ» виявлено невідповідності в наданій банківській гарантії (т.1, а.с. 140).

Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 (далі - Особливості), встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель (далі - закупівлі) товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» (далі - замовники), із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

За умовами п. 40 Особливостей якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерній пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Тендерну пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю «ТАЛАНЛЕГПРОМ» відхилено замовником на підставі абзацу 3 підпункту 1 пункту 41 особливостей.

Згідно абзацу 3 підпункту 1 пункту 41 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли учасник процедури закупівлі не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції.

Виходячи з аналізу змісту рішення замовника (Комунального підприємства «Централізована закупівельна організація» Дніпровської міської ради) про відхилення пропозиції учасника № 6 від 26. 01.2023 року, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про невідповідність зазначених у ньому причин відхилення тендерної пропозиції: «виявлено невідповідність в наданій банківській гарантії» та висновку: «не надав забезпечення тендерної пропозиції», що прямо зазначено у вказаному рішенні, і доводами апеляційної скарги цих висновків не спростовано, а тому твердження апеляційної скарги про викривлення обставин справи щодо змісту рішення № 6 від 26.01.2023 є безпідставним та спростовує доводи апелянта про неможливість застосувати до спірних правовідносин п. 40 Особливостей.

Враховуючи викладене суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що замовник підмінив наслідки, передбачені за невідповідності в наданій банківській гарантії, наслідками за не надання забезпечення тендерної пропозиції.

Пункт 40 Особливостей визначає, що невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Суд першої інстанції вірно зауважив, що дата укладання договору № BG/U/03-2-00238, відповідно до якого видається гарантія банком, не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, тобто є невідповідністю в наданій учасником інформації.

Спростовуючи доводи позивача стосовно того, що повідомлення про усунення невідповідносте із наданням часу на їх усунення може мати місце виключно у випадках, передбачених ч. 16 ст. 29 Закону № 922, суд першої інстанції вірно зазначив про зміст положення п. 40 Особливостей, яким передбачено обов`язок замовника розмістити у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення виявлених невідповідностей.

Крім того, п. 40 Особливостей надано визначення поняття невідповідності в інформації та/або документах.

За таких обставин, замовник самостійно встановив невідповідності в наданій учасником банківській гарантії, однак всупереч п. 40 Особливостей не розмістив у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Викладені обставини свідчать на користь висновку суду першої інстанції, що встановлене Східним офісом Держаудитслужби та зафіксоване в оскаржуваному Висновку порушення вимог пункту 40 Особливостей знайшло своє підтвердження під час розгляду цієї справи.

Спростовуючи доводи позивача про невідповідність оскаржуваного висновку відповідача як акта індивідуальної дії критеріям обґрунтованості та вмотивованості суд першої інстанції вірно виходив з наступного.

Наказом Держаудитслужби № 552 від 08.09.2020 року затверджено форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення.

Відповідно до розділу III Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі «Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку»:

1. У пункті 1 зазначаються:

1) дата закінчення моніторингу процедури закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»;

2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі;

3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням:

структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін);

найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

2. У пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

3. У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Так пунктом 3 констатуючої частини оскаржуваного висновку Східний офіс Держаудитслужби зобов`язав замовника здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення; забезпечити повернення постачальнику товару придбаного за договором від 09.02.2023 № 79Т, а постачальником грошових коштів за повернути товар та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

У даному випадку відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, встановив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, з урахуванням характеру порушення, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Крім того суд першої інстанції вірно звернув увагу на той факт, що у випадку неможливості усунути порушення, позивач не позбавлений права опублікувати інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

За таких обставин колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-01-11-005748-а, затверджений 22.12.2022р. винесено у встановленому порядку та за наявності правових підстав, а тому відсутні підстави для визнання його протиправним та скасувати.

Щодо доводів апеляційної скарги з приводу незастосування судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення закону, який підлягав застосуванню, а саме: ч. 13 ст. 11 Закону України «Про публічні закупівлі», пп.3 п. 3, п. 15 та п.19 особливостей створення та діяльності централізованих закупівельних організацій (додаток до постанови КМУ № 1216 від 27.12.2018 р.) колегія зазначає наступне.

Особливості створення та діяльності централізованих закупівельних організацій, установлені постановою КМ України №1216 від 27.12.2018р. (далі Особливості №1216) встановлюють механізм визначення централізованих закупівельних організацій та умови їх діяльності.

Згідно з пп.3 п.3 Особливостей №1216 централізовані закупівельні організації визначаються органами місцевого самоврядування (міською та обласною радами, якщо чисельність населення міста або області становить чи перевищує 1 млн. осіб) - для проведення тендерів в інтересах органів місцевого самоврядування, а також юридичних осіб (підприємств, установ та організацій) та їх об`єднань, які є замовниками відповідно до Закону:

юридичних осіб, які є розпорядниками, одержувачами коштів місцевого бюджету;

юридичних осіб, у вищому органі яких виконавчі органи органів місцевого самоврядування або інші розпорядники коштів місцевого бюджету володіють більшістю голосів;

юридичних осіб, у статутному капіталі яких частка акцій (часток, паїв), що перебуває у комунальній власності відповідних територіальних громад (в особі органів місцевого самоврядування), перевищує 50 відсотків;

юридичних осіб, які провадять діяльність в одній або декількох окремих сферах господарювання, визначених частиною другою статті 2 Закону, за умови, що у комунальній власності відповідних територіальних громад (в особі органів місцевого самоврядування) перебуває частка у статутному капіталі юридичної особи в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи чи інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі юридичної особи чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради юридичної особи, або за умови наявності спеціальних чи ексклюзивних прав.

Пунктами 15 та 19 Особливостей №1216 встановлено, що централізовані закупівельні організації організовують і проводять тендери в інтересах замовників відповідно до Закону з урахуванням особливостей укладення і виконання рамкових угод, визначених Уповноваженим органом, та цих особливостей.

Основними функціями централізованої закупівельної організації є:

1) проведення тендерів в інтересах замовників відповідно до законодавства;

2) розроблення технічних специфікацій для товарів, послуг (крім поточного ремонту) під час проведення тендерів централізованою закупівельною організацією в інтересах замовників;

3) розроблення та затвердження методики аналізу ринку товарів, послуг (крім поточного ремонту), для закупівлі яких централізована закупівельна організація проводить тендери в інтересах замовників;

4) розроблення та затвердження методики визначення очікуваної вартості предмета закупівель для закупівель, що проводяться централізованою закупівельною організацією в інтересах замовників;

5) проведення постійного аналізу ринку з урахуванням потреб замовників, в інтересах яких централізована закупівельна організація проводить тендери;

6) надання замовникам консультаційної, навчальної, інформаційної та правової допомоги, пов`язаної з організацією та проведенням тендерів;

7) уніфікація технічних вимог і специфікацій для товарів, послуг (крім поточного ремонту), що закуповуються, створення стандартних технічних специфікацій, тендерної документації, договорів про закупівлю під час проведення тендерів, що проводяться централізованою закупівельною організацією в інтересах замовників.

З аналізу наведених норм слідує, що у разі здійснення закупівлі товару (товарів) та/або послуги (послуг) через централізовану закупівельну організацію, замовником є суб`єкт, який здійснює закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», а централізована закупівельна організація набуває усіх прав та обов`язків замовників під час виконання лише своїх функцій, а саме організації і проведення тендерів в інтересах замовників відповідно до законодавства.

Відповідно, моніторинг процедури закупівлі здійсненої через централізовану закупівельну організацію, полягає у аналізі дотримання централізованою закупівельною організацією законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення тендерів в інтересах замовників відповідно до законодавства, та аналізі дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час укладення договору про закупівлю та протягом його дії.

В даному випадку, моніторингом процедури закупівлі UA-2023-01-11-005748-a, встановлено, що Комунальне підприємство «Централізована закупівельна організація» Дніпровської міської ради не надало учаснику ТОВ «ТАЛАНЛЕГПРОМ» з більш вигідною ціновою пропозицією можливість виправити невідповідність, чим не дотримано вимог пункту 40 Особливостей. Учасником ТОВ «ТАЛАНЛЕГПРОМ», тендерна пропозиція якого відхилена рішенням від 26.01.2023 № 6, надана тендерна пропозиція на суму 1 472 620,00 грн, яка на 1 076 854,00 грн є найбільш вигідною від тендерної пропозиції визначеного переможця ТОВ «ТАЛАН-ПРОМ Дніпро».

У зв`язку з чим, зобов`язання за оскаржуваним Висновком Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі (UA-2023-01-11-005748-a) від 17.04.2023, замовника здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення; забезпечити повернення постачальнику товару придбаного за договором від 09.02.2023 № 79Т, а постачальником грошових коштів за повернути товар та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, спрямовані як до Комунального підприємства «Централізована закупівельна організація» Дніпровської міської ради так і до Комунального підприємства «Дніпроводоканал» Дніпровської міської ради.

При цьому відсутність посилань в рішенні суду першої інстанції на зазначені ч. 13 ст. 11 Закону України «Про публічні закупівлі», пп.3 п. 3, п. 15 та п.19 Особливостей створення та діяльності централізованих закупівельних організацій (додаток до постанови КМУ № 1216 від 27.12.2018 р.) не вплинуло на вірність висновків суду першої інстанції

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг процедури закупівлі це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Частиною першою статті 7 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

Відповідно до частини першої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» »моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

За таких обставин колегія суддів звертає увагу, на ту обставину, що зважаючи на виявлене порушення, яке мало місце під час проведення закупівлі та, враховуючи, що на момент здійснення моніторингу договір поставки від 09.02.2023 № 79Т вже було розірвано, зміна прийнятих рішень щодо процедури проведення публічної закупівлі зі сторони позивача не було за можливе, а тому відповідачем правомірно завершено процедуру моніторингу складанням відповідного висновку.

Виходячи з викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції правильно були застосовані норми матеріального та процесуального права, а доводи апеляційної скарги не спростовують висновку суду першої інстанції та зводяться лише до його переоцінки в зв`язку з чим не можуть бути підставою для скасування рішення суду, а тому апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення.

Керуючись п. 1 ч. 1 ст. 315, ст.ст. 316, 321, 322 КАС України,суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Комунального підприємства «Централізована закупівельна організація» Дніпровської міської ради - залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18 серпня 2023 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня набрання законної сили.

В повному обсязі постанова складена 21 листопада 2023 року.

Головуючий - суддяД.В. Чепурнов

суддяС.В. Сафронова

суддяА.О. Коршун