Вирок
від 29.11.2023 по справі 754/14243/20
ДЕСНЯНСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД МІСТА КИЄВА

Номер провадження 1-кп/754/387/23

Справа№754/14243/20

В И Р О К

Іменем України

29 листопада 2023 року Деснянський районний суд м. Києва

в складі :

головуючого судді ОСОБА_1 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві в приміщенні суду кримінальне провадження №12020100030000366 від 18.01.2020стосовно обвинуваченого:

ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Замшани, Ратнівського району, Волинської області, громадянина України, з вищою освітою, працює, одружений, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 191 ч. 2 КК України,

сторона обвинувачення: прокурор ОСОБА_4 ,

представник потерпілого ОСОБА_5 ,

сторона захисту: обвинувачений ОСОБА_3 ,захисник ОСОБА_6 ,

в с т а н о в и в :

І. Формулювання обвинувачення, яке пред`явлено ОСОБА_3 і визнане судом недоведеним.

ОСОБА_3 обвинувачується в тому, що відповідно до наказу №1 від 12.02.2019 ОСОБА_3 призначено директором ТОВ «БУДІВЕЛЬНА КОРПОРАЦІЯ» БУДКОНСТРУКЦІЯ» (ЄДРПОУ 42459221).

Згідно зі статтею 2 Статуту, предмет та мета діяльності товариства:

2.1. Товариство створюється для здійснення підприємницької діяльності з метою одержання прибутку та наступного його розподілу між учасниками.

2.2. Предметом діяльності Товариства включаючи, але не обмежуючись наступними, є такі види діяльності: будівництво водних споруд; будівництво інших споруд, н.в.і.у; знесення; підготовчі роботи на будівельному майданчику; розвідувальне буріння; електромонтажні роботи; монтаж водопровідних мереж, систем опалення та кондиціонування; інші будівельно-монтажні роботи; штукатурні роботи; установлення столярних виробів, покриття підлоги й облицювання стін; малярні роботи та скління; інші роботи із завершення будівництва; покрівельні роботи; інші спеціалізовані будівельні роботи, н.в.і.у; загальне прибирання будинків; організація будівництва будівель; будівництво житлових і нежитлових будівель (основний), будівництво доріг і автострад, будівництво мостів і тунелів, будівництво трубопроводів; будівництво споруд електропостачання та телекомунікацій.

Згідно зі статтею 9 Статуту, управління товариства:

9.1 Органами Товариства є: загальні збори учасників; директор Товариства.

Згідно з пунктами статті 9 Статуту:

9.3.2. Директор:

9.3.2.1Діє від імені Товариства без довіреності, представляє його у всіх підприємствах, установах організаціях.

9.3.2.2 Укладає (підписує) від імені Товариства будь-які правочини (договори, контракти), розпоряджається майном та коштами Товариства, видає доручення (довіреності), гарантії, має право першого підпису фінансово-розпорядчих (банківських), звітних та облікових документів.

9.3.2.3 Розробляє, подає на розгляд та затвердження Загальними зборами учасників організаційну структуру Товариства, а також статуту дочірніх підприємств і положення про відокремленні структурні підрозділи.

9.3.2.4 Затверджує штатний розпис, кошторис витрат на утримання апарату управління, видає накази та розпорядження, інші локальні нормативні акти, встановлює розподіл посадових функцій, прав та обов`язків між посадовими особами та іншими працівниками Товариства, затверджує їх посадові інструкції, а також видає їм при необхідності відповідні доручення.

9.3.2.5 Приймає на роботу шляхом укладення трудових договорів (контрактів), звільняє з роботи, заохочує та накладає дисциплінарні стягнення, притягає до матеріальної відповідальності працівників Товариства, звертається з поданням до загальних зборів Учасників про притягнення до матеріальної відповідальності посадових осіб Товариства.

9.3.2.6 Скликає у передбачених Статутом випадках Загальні збори Учасників Товариства, приймає в них участь з правом дорадчого голосу.

9.3.2.7 Організує інструктаж, здійснює контроль та несе відповідальність за дотримання персоналом Товариства техніки безпеки, правил протипожежної безпеки, санітарно-гігієнічних вимог тощо.

9.3.2.8 Має повноваження діяти від імені Товариства в усіх судах України на підставі цього Статуту з усіма правами, передбаченими для позивача, відповідача, третьої особи, боржника, кредитора, заявника, стягувана (повноваженнями самопредставництва юридичної особи).

9.3.2.9 Виконує будь-які інші передбачені законодавством функції щодо поточного керівництва діяльністю Товариства, за винятком віднесених до компетенції інших органів Товариства.

9.3.3 Директор несе персональну відповідальність за відповідність виробничо- господарської діяльності, фінансово-бухгалтерської документації вимогам законодавства України, положенням Статуту і рішенням загальних зборів учасників.

Таким чином, ОСОБА_3 з 12.02.2019 по теперішній час у відповідност до ст. 18 ч.3 КК України, будучи службовою особою, яка постійно обіймає у товаристві посаду, пов`язану з виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно - господарських функцій, вчинив кримінальне правопорушення за наступних обставин.

Так, 22.10.2019, між Дитячо-юнацькою спортивною школою «Атлант» (ЄДРПОУ 33628741) (надалі - Замовник) в особі директора ОСОБА_7 , Централізованою бухгалтерією дитячо-юнацьких спортивних шкіл (ЄДРПОУ 26476487) (надалі - Платник) в особі директора ОСОБА_8 та ТОВ «БУДІВЕЛЬНА КОРПОРАЦІЯ» БУДКОНСТРУКЦІЯ» (ЄДРПОУ 42459221) (надалі - Підрядник) в особі директора ОСОБА_3 , було укладено договір №3/17д про закупівлю підрядних робіт за державні кошти (кошти місцевого бюджету), предметом якого є зобов`язання ТОВ «БК» БУДКОНСТРУКЦІЯ» (ЄДРПОУ 42459221) в особі директора ОСОБА_3 виконати роботи зазначені у проектно-кошторисній документації «Капітальний ремонт приміщення Дитячо-юнацької спортивної школи «Атлант» на пр. Лісовому, 39-А в м. Києві, а Дитячо-юнацькій спортивній школі «Атлант» (ЄДРГПОУ 33628741) в особі директора ОСОБА_7 - прийняти від ТОВ «БК» БУДКОНСТРУКЦТЯ» (ЄДРПОУ 42459221) в особі директора ОСОБА_3 завершені роботи та Централізованій бухгалтерії дитячо-юнацьких спортивних шкіл (ЄДРПОУ 26476487) в особі директора ОСОБА_8 оплатити їх, за наявності бюджетних коштів на рахунку.

Згідно п. 3.1 договору, ціна по договору становить 2 602 596,00 грн., у т.ч. ПДВ 20%-433 766,00 грн., ціна договору визначається у Додатку №1 «Договірна ціна».

Згідно п. 4.1 договору, розрахунки проводяться шляхом оплати Платником Підряднику виконаних робіт, на підставі підписаних Замовником, Підрядником та службою технічного нагляду довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за формою КБ-3 та актом приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в .

Згідно п. 5.1 договору, строк виконання робіт на об`єкті: з моменту укладення договору до 16.12.2019.

Роботи повинні проводитися згідно з Додатком №2 «Календарний графік виконання робіт».

Строк виконання робіт на об`єкті може бути продовжено, відповідно до ст. 36 ч.4 п.4 ЗУ «Про публічні закупівлі» (зі змінами) №922-V111 від 25.12.2015 року.

В подальшому, у невстановленому досудовим розслідуванням місці та час, у ОСОБА_3 виник злочинний умисел спрямований на заволодіння грошовими бюджетними коштами виділеними на виконання робіт з капітального ремонту приміщення Дитячо-юнацької спортивної школи «Атлант» на пр. Лісовому, 39-А в м. Києві, шляхом внесення завідомо неправдивих відомостей до актів КБ-2в з приводу об`єму виконаних будівельних робіт та часу їх фактичного виконання.

З метою реалізації власного злочинного умислу спрямованого на заволодіння бюджетними грошовими коштами, зловживаючи службовим становищем, ОСОБА_3 перебуваючи у невстановленому досудовим розслідуванні місці у період часу з 27.11.2019 по 24.12.2019 засвідчив акти приймання виконаних будівельних робіт КБ-2в у яких містились відомості про роботи, які фактично виконаними не були, а саме:

- по Акту № 1 від 20.11.2019 приймання виконаних будівельних робіт: Демонтажні роботи - Розбирання кам`яної кладки стін із шлакобетонних блоків, обсяг робіт по Акту - 16,12 мЗ, фактичний обсяг виконаних робіт - 10,32 мЗ;

- по Акту № 2 від 04.12.2019 приймання виконаних будівельних робіт: Демонтажні роботи - Улаштування підстильного шару бетонного/середня товщина -130 мм, обсяг робіт по Акту - 45,76 мЗ, фактичний обсяг виконаних робіт - 21,12 мЗ; Додавати або виключати на кожний 1 мм зміни товщини штукатурного шару, норми 15-47-1 і 15-47-2/ середня товщина - 60 мм, обсяг робіт по Акту - 226 м2, фактичний обсяг виконаних робіт - 0 м2; Улаштування перегородок з газобетонних блоків товщиною 100 мм при висоті поверху до 4 м, обсяг робіт по Акту - 170м2, фактичний обсяг виконаних робіт - 164,4 м2; Високоякісне штукатурення стін по каменю гіпсовими сумішами МГІ-75 з механізованим нанесенням суміші штукатурними станціями потужністю 5,5кВТ, продуктивністю5-85 л/хв. при товщині шару штукатурки 20 мм, обсяг робіт по Акту - 170 м2, фактичний обсяг виконаних робіт - 154,4 м2; Безпіщане накриття поверхонь стін розчином із клейового гіпсу (типу «сатенгіпс») товщиною шару 1 мм при нанесенні за 2 рази, обсяг робіт по Акту - 170 м2, фактичний обсяг виконаних робіт - 154,4 м2;

- по Акту № 3 від 11.12.2019 приймання виконаних будівельних робіт: Внутрішнє опорядження приміщень - Опорядження стель пластиковими панелями шириною 400 мм, обсяг робіт по Акту - 59 м2, фактичний обсяг виконаних робіт - 16,7 м2; Панелі пластикові, обсяг робіт по Акту - 61,95 м2, фактичний обсяг виконаних робіт - 17,53 м2; Підлога - Улаштування покриттів з керамічних плиток на розчині із сухої клеючої суміші, кількість плиток в 1 м2 до 7 шт, обсяг робіт по Акту-29,4 м2, фактичний обсяг виконаних робіт - 24,63 м2; Заповнення дверних прорізів готовими дверними блоками площею до 2 м2 з металопластику у кам`яних стінах, обсяг робіт по Акту - 24,15 м2, фактичний обсяг виконаних робіт - 20,14 м2; Монтажна піна, обсяг робіт по Акту - 4,47 л, фактичний обсяг виконаних робіт - 3,73 л; Дюбель шуруп, обсяг робіт по Акту - 35 шт., фактичний обсяг виконаних робіт - 30 шт.; Блоки віконні металопластикові енергозберігаючі Steko S 500, 60 мм, обсяг робіт по Акту - 18,85, фактичний обсяг виконаних робіт - 15.12;

- по Акту № 4 від 18.12.2019 приймання виконаних будівельних робіт: Підлога - Улаштування покриття з лінолеуму площею покриття понад 10 м2, обсяг робіт по Акту - 300 м2, фактичний обсяг виконаних робіт - 287,04 м2; Установлення грат жалюзійних прощею у просвіті до 0.25 м2, обсяг робіт по Акту -24 грат, фактичний обсяг виконаних робіт - 20 грат.

Після чого, затвердив зазначені акти приймання виконаних робіт зі сторони Підрядника у графі «М. П. Генпідрядник (підрядник)» ОСОБА_3 та засвідчивши печаткою ТОВ «БК» БУДКОНСТРУКЦІЯ».

Після цього, ОСОБА_3 за фактичною адресою Платника - Централізованої бухгалтерії ДЮСШ: вул. Оболонська, 21 А, м. Київ, реалізовуючи власний злочинний умисел на заволодіння бюджетними грошовими коштами, зловживаючи своїм службовим становищем, надав акти приймання виконаних будівельних робіт № 1 від 20.11.2019, №2 від 04.12.2019, №3 від 11.12.2019, №4 від 18.12.2019, №5 від 20.12.2019 (форми КБ-2в), на підставі яких службовими особами Централізованою бухгалтерією ДЮСШ, платіжними дорученнями №24 від 27.11.2019 на суму 91 568,71 грн., №25 від 11.12.2019 на суму 854 747, 04 грн., №30 від 16.12.2019 на суму 616 949,15 грн., №38 від 20.12.2019 на суму 877 098, 79 грн., №53 від 24.12.2019 на суму 154 888,10 грн., з рахунку № НОМЕР_1 у ГУ ДКСУ у м. Києві перераховано на рахунок ТОВ «БК`БУДКОНСТРУКЦІЯ» № НОМЕР_2 у АТ КБ «ПРИВАТБАНК» бюджетні кошти на загальну суму 2 595 251, 79 грн., у тому числі за фактично невиконані будівельні роботи в сумі 226 732, 39 грн., чим завдано матеріальної шкоди (збитки) територіальній громаді міста Києва у сумі 226 732, 39 грн.

Таким чином, ОСОБА_3 обвинувачується у заволодінні чужим майном, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, тобто у чиненні кримінального правопорушення, яке передбачено ст. 191 ч.2 КК України.

ІІ. Позиція обвинуваченого.

Допитаний у судовому засіданні 03.11.2021 обвинувачений ОСОБА_3 свою винуватість у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ст. 191 ч. 2 КК України не визнав, суду надав показання, які, з технічних причин, не зберіглося. В подальшому, у судовому засіданні 07.12.2021 обвинувачений відмовився надавати показання, з посиланням на свої права.

Заявлений цивільний позов Централізованої бухгалтерії дитячо-юнацьких спортивних шкіл не визнає в повному обсязі.

В останньому слові обвинувачений ОСОБА_3 зазначив, що під час розгляду справи були допитані свідки, які підтвердили, що роботи були виконанні і виконані на високому рівні. Керівництво дитячої школи, які безпосередньо, щодня, працюють у спортивній школі із дітьми, своїми показаннями спростували доводи обвинувачення про відсутність будівельних робіт і стверджують про те, що кращого ремонту та кращої ДЮШ в Києві ще пошукати треба. Коли почали робити ремонт в школі вони стикнулися з тим, що складені детальні дефектні акти, які не враховують істотних особливостей приміщення і наявність високовольтного кабелю, без перенесення якого взагалі не змогли б проводити будівельні роботи. Однак ремонт був зроблений із залученням додаткового обладнання. ДЮСШ повністю придатна для використання. Під час ремонту він не був сто відсотків свого часу на будівництві, і не може знати в якому місці скільки конкретно штукатурки покладено. Зазначає, що у нього не було наміру підробляти документи чи красти у держави. Замовлення було виконано і свідки, які причетні до роботи ДЮСШ підтвердили, що робота була зроблена на вищому рівні і діти отримали можливість тренуватися.

ІІІ. Досліджені судом докази.

1)представник потерпілого ОСОБА_5 , суду показав, що Централізована бухгалтерія дитячо-юнацьких спортивних шкіл це установа, яка здійснює обслуговування шкіл, це приблизно 15 шкіл, які є в її складі та займається обслуговуванням бухгалтерії, сплатою платежів за виконані роботи, вже безпосередньо цими школами. В даному випадку були проведені роботи, 22.10.2019 між Дитячо-юнацькою спортивною школою «Атлант» в особі директора ОСОБА_7 , Централізованою бухгалтерією дитячо-юнацьких спортивних шкіл та ТОВ «БК» БУДКОНСТРУКЦІЯ», а саме було укладено договір про закупівлю підрядних робіт за державні кошти, тобто кошти місцевого бюджету, згідно якого підрядник зобов`язався виконати роботу, яка зазначена в проектно-кошторисній документації, але як було встановлено експертизою, роботи були виконані неповністю, в зв`язку з чим було завдано збиток в сумі 226 732, 39 грн. Зазначив, що безпосередньо Централізована бухгалтерія дитячо-юнацьких спортивних шкіл не контролювала дані роботи, оскільки не є контролюючим органом, а здійснює лише обслуговування та сплату податків в державному казначействі України, що передбачено п. 2.1 статуту Централізованої бухгалтерії дитячо-юнацьких спортивних шкіл;

2)свідок ОСОБА_8 , суду показала, що був укладений договір №3/17д від 22.10.2019 між Дитячо-юнацькою спортивною школою «Атлант» - замовник, виконавцями робіт та Централізованою бухгалтерією дитячо-юнацьких спортивних шкіл - платник. В обов`язки бухгалтерії входила оплата згідно акту виконаних робіт, який підписував виконавець і замовник. За наданими актами Централізована бухгалтерія дитячо-юнацьких спортивних шкіл свої зобов`язання виконала та все оплатила. Зазначила, що в обов`язки бухгалтерії не входить перевірка стану виконання об`єкту, це робить замовник, а вони лише сплачують згідно відповідних документів. Документи були надані, належним чином підписані та оформлені в зв`язку з чим вони передали їх на сплату, та оплатили в повному обсязі згідно тих робіт, які зазначені в акті;

3)свідок ОСОБА_7 , суду показав, що вони, а саме Дитячо-юнацька спортивна школа «Атлант» хотіли зробити ремонт в спортивному приміщенні у зв`язку з чим вони провели тендер та компанія ТОВ «БК» БУДКОНСТРУКЦІЯ» його виграла. Вони почали працювати, все було добре. Коли вони вже підходили до завершення робіт, в них виникли труднощі технічного характеру, а саме через їх приміщення проходив високовольтний кабель.Він звернувся в ДТЕК, бо це їх компетенція та вони пообіцяли йому все прибрати. Це все затягнулось, але роботу вони свою виконували. Виконання робіт його влаштовувало. В кінці року, коли почали класти лінолеум, пішло підтоплення із-за того, що прорвало трубу. Він, як директор школи заключив з ними договір про те, що вони все виправлять. Робіт там залишалось приблизно на 2 тижні та був вже кінець року. Він сказав їм, щоб вони написали йому гарантійний лист. Вони написали йому, що вони зобов`язуються на протязі місяця завершити роботи. В кінці січня, приблизно в 20 числах, вони закінчили ремонт. Але перед цим, до нього прийшли з поліції, приблизно 18 числа та почали знімати. Потім, вони приходили до них десь в березні, а саме прийшла поліція з інспекцією та все виміряли. Він повідомив їм, що ремонт вже завершений та вони все зробили. Вони сказали, що все в порядку та пішли. Після цього, до них прийшла перевірка з департаменту КРУ, приблизно в вересні 2020 року. Вони викликали представника служби, який робить заміри, він повідомив про це представнику технічного нагляду. Згодом прийшов представник технічного нагляду, а з їхньої сторони представник не прийшов, вони почали все заміряти, витратили на все приблизно 3 години. Знайшли якісь незначні розходження. КРУ склало акт, приблизно на 66 000,00 грн., його підписав представник технічного нагляду та він;

4)свідок ОСОБА_9 , в присутності свого захисника ОСОБА_10 , суду показав, що директор спортивної школи організувала ремонт. Був запрошений підрядник та він, як інженер технічного нагляду, щоб контролювати об`єм та якість виконаних робіт згідно проектної документації, яка була подана до початку будівництва. Роботи були виконані, у замовника претензій не було. Він вважає, що робота була виконана героїчна, бо за два місяці зробили дуже хороший об`єм роботи, внесли зміни в проект, позакривали багато недоробок, які були не враховані проектом. В кінці робіт, була аварія з сантехнікою, підтоплення, що і затягнуло кінець виконання робіт. Вони знайшли вихід з цього, та підписали договір про гарантійний ремонт. Доробили ремонт в кінці січня, як і було зазначено в договорі про гарантійний строк виконання ремонтних робіт. Згодом, була відкрита кримінальна справа та проводились слідчі дії. Зазначив, що вони виміряли затрати, які підрядник вклав в цей об`єкт та суму на яку є претензія по цій справі, була планова перевірка в КРУ в якій вони приймали участь, та вони знайшли розбіжності по актах в сумі 56 000,00 грн., але це без врахування того, що підрядник вніс багато матеріалів та обладнання в цей об`єкт. Якщо подивитись по договору підряду, то там нема не унітазів, не світильників, які там стоять. Немає отвору посеред залу, який робився при демонтажі. Однак це не було не де описано. У зв`язку з чим, вважає, що сума яка зазначена в обвинувальному акті не відповідає дійсності. Повторно зазначив, що вони внесли зміни в проект за ініціативи замовника. Вони збирались усі разом, змінювали планування, добавляли якісь невеликі речі, щоб проект, а саме зал міг функціонувати як спортзал. До проекту докладався кошторис по якому працював підрядник, але в ньому не було частини того, що не вистачало залу, наприклад там були санвузли без сантехніки, але вона є, бо її купив підрядник та поставив;

5)свідок ОСОБА_11 , суду показав, що їх компанія ТОВ БК «Будреконструкція» неодноразово займалась реконструкціями та будівництвом об`єктів в м. Києві та приймала участь у тендерах. Одним із тендерів була спортивна школа. Вони взяли в ньому участь та виграли тендер приблизно в жовтні-листопаді місяці 2019 року. Вони швидко та якісно виконали роботу на даному об`єкті. Через деякий час, він дізнався, коли його викликали в відповідні органи, що порушена кримінальна справа, але з якої підстави він так і не зрозумів, оскільки проблем на даному об`єкті ніяких не було. Після того, як порушилось кримінальне провадження, вони зупинили роботу своєї компанії та кілька сімей залишилось без роботи та годувальників. Зазначив, що знає точно, що ця школа одна з найкращих, де було зроблено реконструкцію;

6)свідок ОСОБА_12 , суду показала, що вона працює заступником директора ДЮСШ «Атлант». Приблизно в листопаді-грудні місяці 2019-2020 року, вони робили капітальний ремонт спортивної зали в ДЮСШ «Атлант». На даний ремонт їм були виділені кошти з департаменту управління молоді та спорту, було проведено тендер, вони проводили тендерну закупівлю та компанія, яка саме вона вже не пам`ятає, виграла тендер. Потім почались проводиться роботи по ремонту, закупівлям, все було через акти виконаних робіт, але вона вже в цьому участь не приймала. Після того, як ремонт був закінчений, відбулась перевірка виконаних робіт. Вона була присутня при даній перевірці. Зазначила, що вони перевірку пройшли та підписали акт. Вказала, що при перевірці КРУ були знайдені якісь недоліки, але які саме, вона вже не пам`ятає. На даний час спортивний зал працює;

7)свідок ОСОБА_13 , суду показав, що в 2020 році він займав посаду головного державного аудитора відділу контролю в аграрній галузі, екології та природокористування та в ході планової перевірки ДЮСШ «Атлант» він перевіряв будівельні питання. Після перевірки він склав довідку та акт вибіркових контрольних обмірів. Об`єкт, який він перевіряв, на момент перевірки був в стані такому, що його вже можливо використовувати, та якщо він не помиляється, то даний об`єкт, на той час, вже використовувався. Зазначив, що він особисто, обміри не робить, це робить комісія в його присутності;

8)свідок ОСОБА_14 , в режимі відеоконференції, суду показав, що дату він не пам`ятає, це було приблизно три-чотири роки назад, а саме виїжджали до ДЮСШ. Були присутні працівники поліції та прокурори, він надавав коментарі стосовно кошторису, локального кошторису, загальної ціни. Він дивився на об`єми робі та, що по факту виконано на той момент, коли він був присутній на огляді. Зазначив, що на той момент він займав посаду інженера з технічного нагляду об`єктів архітектури - сертифікований, сертифікат він надавав. Вказав, що на об`єкті були невідповідності локального кошторису та фактично виконаних робіт, роботи були виконані не в повному обсязі, на момент його огляду;

9)рапорт старшого оперуповноваженого в ОВС 4-ого відділу УСР в м. Києві ДСР НП України майора поліції ОСОБА_15 від 15.01.2020 (Т.№2, а.п. 53) із фототаблицею приміщень ДЮСШ «Атлант» за адресою: пр. Лісовий, 39-А, м. Київ (Т.№2, а.п. 54-58);

10)Копія договору №2798 про передачу майна територіальної громади міста Києва в оренду від 16.07.2018, згідно якого Департамент комунальної власності м. Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), в особі першого заступника директора ОСОБА_16 на підставі протоколу засідання постійної комісії Київської міської ради з питань власності від 13.02.2018 № 3/79 (п.58) передає, а Дитячо-юнацька спортивна школа «Атлант», в особі директора ОСОБА_7 приймає в оренду нерухоме майно (нежитлові приміщення), що належить до комунальної власності територіальної громади м. Києва, яке знаходиться за адресою: пр. Лісовий, 39, для розміщення бюджетної установи, яка повністю утримується за рахунок бюджету м. Київ (Т.№2, а.п. 63-67);

11)копія технічного паспорту на нежитловий будинок (приміщення) за адресою: пр. Лісовий, 39-А в м. Києві (Т.№2, а.п. 68-70 );

12)копія довідки про право підпису, згідно якої ТОВ «БК» «БУДКОНСТРУКЦІЯ» підтверджує, що директору ОСОБА_3 надано право, щодо підпису документів тендерної пропозиції, підписання договору за результатами здійснення процедури закупівлі та представлення інтересів ТОВ «БК» «БУДКОНСТРУКЦІЯ» під час проведення процедури закупівлі, згідно Наказу про призначення його директором від 12.02.2019 №1. (Т.№2, а.п. 74);

13)копія статуту ТОВ «БК» «БУДКОНСТРУКЦІЯ» ( нова редакція) (Т.№2, а.п. 75-86);

14)копія протоколу загальних зборів учасників ТОВ «БК» «БУДКОНСТРУКЦІЯ», код за ЄДРПОУ 42459221 від 12.02.2019, згідно якого ОСОБА_3 призначено на посаду директора ТОВ «БК» «БУДКОНСТРУКЦІЯ» з 13.02.2019 (Т.№2, а.п. 87);

15)копія наказу №1 від 12.02.2019, згідно якого ОСОБА_3 приступив до виконання обов`язків на посаді директора ТОВ «БК» «БУДКОНСТРУКЦІЯ» (Т.№2, а.п. 88);

16)копія довідки про відкриття рахунку виданій клієнту ТОВ «БК» «БУДКОНСТРУКЦІЯ», згідно якої в АТ КБ «ПриватБанк», 05.03.2019, відкрито рахунок № НОМЕР_2 (Т.№2, а.п. 89);

17)копія витягу №1826594503087 з реєстру платників податку на додану вартість (Т.№2, а.п. 90);

18)копія виписки з ЄДР юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (Т.№2, а.п. 91-92);

19)копія відомості про учасника до тендерної пропозиції на закупівлю (Т.№2, а.п. 93);

20)заява ОСОБА_7 про надання дозволу про проведення огляду приміщення ДЮСШ «Атлант» за адресою: пр. Лісовий, 39-А в м. Києві (Т.№2, а.п. 95);

21)протокол огляду місця події від 22.01.2020, з фототаблицями та відеозаписом до нього,згідно якого об`єктом огляду є приміщення ДЮСШ «Атлант» за адресою: пр. Лісовий, 39-А в м. Києві (Т.№2, а.п. 96-110,111);

22)постанова про відібрання зразків підпису для проведення експертизи від 26.06.2020, згідно якої ОСОБА_3 , відмовився від надання зразків підпису (Т.№2, а.п. 113-114);

23)копія положення про бюджетну установу «Централізована бухгалтерія дитячо-юнацьких спортивних шкіл» (Т.№2, а.п. 119-128);

24)копія наказу від 21.12.2018 №105к про переукладення контракту з директором бюджетної установи «Централізована бухгалтерія дитячо-юнацьких спортивних шкіл» (Т.№2, а.п. 129);

25)копія наказу від 28.05.2019 №79к про переукладення контракту з директором позашкільного навчального закладу дитино - юнацька спортивна школа «Атлант» (Т.№2, а.п. 130);

26)копія статуту ДЮСШ «Атлант» (Т.№2, а.п. 131-142);

27)копія розпорядження №1554 за 2004 рік про затвердження Положення про бюджетну установу «Централізована бухгалтерія дитячо-юнацьких спортивних шкіл» (Т.№2, а.п. 143);

28)копія рішення від 23.12.2003 №283/1158 про створення бюджетної установи «Централізована бухгалтерія дитячо-юнацьких спортивних шкіл» (Т.№2, а.п. 144);

29)протокол тимчасового доступу до речей і документів від 18.08.2020 з додатком у виді копії опису речей і документів від 18.08.2020, які були вилучені на підставі ухвали слідчого судді, та компакт диск CD-R «Verbatim» Вх. 1167612-ВБ (Т.№2, а.п. 146-148, 149);

30)картка із зразками підписів ОСОБА_3 (Т.№2, а.п. 150);

31)анкети-заяви клієнта юридичної особи-резидента про приєднання до умов і правил надання банківських послуг ТОВ БК «Будконструкція», керівник підприємства ОСОБА_3 (Т.№2, а.п. 151-154);

32)виписка по рахунку НОМЕР_3 ТОВ БК «Будконструкція» з 05.03.2019 по 27.07.2020 (Т.№2, а.п. 155-160);

33)протокол виїмки в порядку тимчасового доступу до речей і документів від 25.06.2020 з додатком у виді опису речей і документів (Т.№2, а.п. 164-165), які були вилучені на підставі ухвали слідчого судді. Вилучені оригінали наступних документів:

-договір №3/17 про закупівлю підрядних робіт за державні кошти (кошти місцевого бюджету) від 22.10.2019, згідно якого підрядник: ТОВ «БК «Будконструкція», замовник: ДЮСШ «Атлант», платник: ЦБ ДЮСШ, об`єкт: приміщення ДЮСШ «Атлант» за адресою: пр. Лісовий, 39-А в м. Києві. Ціна договору становить 2 602 596,00 грн., у т.ч. ПДВ 20% - 433 766,00 грн. Строку виконання робіт у приміщенні ДЮСШ «Атлант» за адресою: пр. Лісовий, 39-А в м. Києві: з моменту укладання договору до 16.12.2019. Строку виконання робіт може бути продовжено, відповідно до ст. 36 ч. 4 п. 4 ЗУ «Про публічні закупівлі» (зі змінами) №922-VIII від 25.12.2015 (Т.№2, а.п. 166-175);

-акт №1 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2019 року (Т.№2, а.п. 176-181);

-акт №2 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019 року (Т.№2, а.п. 182-187);

-акт №3 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019 року (Т.№2, а.п. 188-201);

-акт №4 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019 року (Т.№2, а.п. 202-210);

-акт №5 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019 року (Т.№2, а.п. 211-220);

-платіжне доручення №24 від 27.11.2019, згідно якого ТОВ «БК «Будконструкція» отримав від ЦБ ДЮСШ 91 568,71 грн., як оплату за капітальний ремонт ДЮСШ «Атлант» (Т.№2, а.п. 221);

-платіжне доручення №25 від 11.12.2019, згідно якого ТОВ «БК «Будконструкція» отримав від ЦБ ДЮСШ 854 747,04 грн., як оплату за капітальний ремонт ДЮСШ «Атлант» (Т.№2, а.п. 222);

-платіжне доручення №30 від 16.12.2019, згідно якого ТОВ «БК «Будконструкція» отримав від ЦБ ДЮСШ 616 949,15 грн., як оплату за капітальний ремонт ДЮСШ «Атлант» (Т.№2, а.п. 223);

-платіжне доручення №38 від 20.12.2019, згідно якого ТОВ «БК «Будконструкція» отримав від ЦБ ДЮСШ 877 098,79 грн., як оплату за капітальний ремонт ДЮСШ «Атлант» (Т.№2, а.п. 224);

-платіжне доручення №53 від 24.12.2019, згідно якого ТОВ «БК «Будконструкція» отримав від ЦБ ДЮСШ 154 888,10 грн., як оплату за капітальний ремонт ДЮСШ «Атлант» (Т.№2, а.п. 225);

34)додаткова угода №2 до договору №3/17 д від 22.10.2019 від 21.12.2019 з додатком №1 у вигляді календарного графіку виконання робіт після переносу високовольтного кабелю (Т.№2, а.п. 226-227);

35)документи щодо транзакцій між «Централізована бухгалтерія дитячо-юнацьких спортивних шкіл» (платник) та ТОВ «БК «Будконструкція» (отримувач) (Т.№2, а.п. 230-234);

36)протокол виїмки в порядку тимчасового доступу до речей і документів від 29.09.2020 з додатком у виді опису речей і документів, які були вилучені на підставі ухвали слідчого судді Деснянського районного суду м. Києві №754/11254/20 від 03.09.2020, а саме компакт диск формату CD (mini) s/n: L9-A-R1-070127-16:08 (Т.№2, а.п. 246), та додаток на 1 арк. формату А-4 (Т.№2, а.п. 243-244), додаток до протоколу, згідно якого №5168745602805696 відкритий 27.06.2019 та належить ОСОБА_3 (Т.№2, а.п. 245);

37)протокол огляду місця події від 23.04.2020, згідно якого огляд проводився за адресою: пр. Лісовий, 39-А в м. Києві, а саме в приміщенні спортивного залу (Т.№2, а.п. 250-251);

38)висновок експерта №19/24/1-13-СЕ/20 від 19.05.2020 з додатками до нього у виді акту та ілюстрованих таблиць, згідно якого, з урахуванням умов наведених у дослідницькій частині цього висновку експерта, обсяги та вартість фактично виконаних робіт, частково не відповідають обсягам та вартості, визначеними актами виконаних робіт (КБ-2В) №1 від 20.11.2019, №2 від 04.12.2019, №3 від 11.12.2019, №4 від 18.12.2019, №5 від 20.12.2019 та документацією за договором №3/17 д від 22.10.2019 між Замовником - ДЮСШ «АТЛАНТ» (ЄДРПОУ: 33628741) в особі директора ОСОБА_7 , Підрядником - ТОВ «БК «БУДКОНСТРУКЦІЯ» (ЄДРПОУ :42459221) в особі директора ОСОБА_3 , Платника - Централізована бухгалтерія ДЮСШ (ЄДРПОУ: 26476487) в особі директора ОСОБА_8 . З урахуванням умов наведених у дослідницькій частині цього висновку експерта, перелік та об`єми фактично виконаних робіт за актами виконаних робіт (КБ-2В) №1 від 20.11.2019, №2 від 04.12.2019, №3 від 11.12.2019, №4 від 18.12.2019, №5 від 20.12.2019 та документацією за договором №3/17 д від 22.10.2019 між Замовником - ДЮСШ «АТЛАНТ» (ЄДРПОУ: 33628741) в особі директора ОСОБА_7 , Підрядником - ТОВ «БК «БУКОНСТРУКЦІЯ» (ЄДРПОУ :42459221) в особі директора ОСОБА_17 , Платника - Централізована бухгалтерія ДЮСШ (ЄДРПОУ: 26476487) в особі ОСОБА_8 . З урахуванням умов наведених у дослідницькій частині цього висновку експерта, вартість фактично виконаних робіт за актами виконаних робіт (КБ-2В) №1 від 20.11.2019, №2 від 04.12.2019, №3 від 11.12.2019, №4 від 18.12.2019, №5 від 20.12.2019 та документацією за договором №3/17 д від 22.10.2019 між Замовником - ДЮСШ «АТЛАНТ» (ЄДРПОУ: 33628741) в особі директора ОСОБА_7 , Підрядником - ТОВ "БК "БУДКОНСТРУКЦІЯ" (ЄДРПОУ :42459221) в особі директора ОСОБА_3 , Платника - Централізована бухгалтерія ДЮСШ (ЄДРПОУ: 26476487) в особі ОСОБА_8 , може становити 2 344 094,18 грн. (два мільйони триста сорок чотири тисячі дев`яносто чотири грн. 18 коп.) (Т.№3, а.п. 2-30);

39)висновок експерта №75/7 від 26.06.2020, з якого вбачається, що в об`ємі наданих на дослідження документів, матеріальна шкода (збитки) територіальній громаді м. Києва в особі Централізованої бухгалтерії дитячо- юнацьких спортивних шкіл при виконанні будівельних робіт з капітального ремонту приміщення дитячо-юнацької спортивної школи «АТЛАНТ» по пр. Лісовому, 39-А в Деснянському районі м. Києва, відповідно до договору про закупівлю підрядних робіт за державні кошти № 3/17д від 22.10.2019, де замовник - ДЮСШ «АТЛАНТ», підрядник - ТОВ БК «БУДКОНСТРУКЦІЯ», Платник зі сторони замовника - Централізована бухгалтерія дитячо-юнацьких спортивних шкіл, з урахуванням фактичної вартості будівельних робіт, визначеної у Висновку експерта судової будівельно-технічної експертизи Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України № 19/24/1-13-СЕ/20 від 19.05.2020, документально підтверджується у розмірі 251 157,61 грн. (Т.№3, а.п. 37-46, 47);

40)висновок експерта №17-3/1214 від 23.07.2020, згідно якого Вирішити запитання про те, чи виконано підпис від імені ОСОБА_3 у графі «Директор _____ ОСОБА_3 » у Договорі №3/17д про закупівлю підрядних робіт за державні кошти (кошти місцевого бюджету) від 22.10.2019 - не виявилося можливим у зв`язку із простотою будови елементів підписів, а також через відсутністю достатньої кількості та відповідної якості достовірних зразків підпису ОСОБА_3 . Вирішити запитання про те, чи виконано підпис від імені ОСОБА_3 у графі «М. П. Генпідрядник (підрядник) _____ ОСОБА_3 » в Акті №1 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2019 року від 20.11.2019 - не виявилося можливим у зв`язку із простотою будови елементів підписів, а також через відсутністю достатньої кількості та відповідної якості достовірних зразків підпису ОСОБА_3 . Вирішити запитання про те, чи виконано підпис від імені ОСОБА_3 у графі « ОСОБА_18 (підрядник) _____ ОСОБА_3 » в Акті №2 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019 року від 04.12.2019 - не виявилося можливим у зв`язку із простотою будови елементів підписів, а також через відсутністю достатньої кількості та відповідної якості достовірних зразків підпису ОСОБА_3 . Вирішити запитання про те, чи виконано підпис від імені ОСОБА_3 у графі « ОСОБА_18 (підрядник) _____ ОСОБА_3 » в Акті №3 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019 року від 11.12.2019 - не виявилося можливим у зв`язку із простотою будови елементів підписів, а також через відсутністю достатньої кількості таї відповідної якості достовірних зразків підпису ОСОБА_3 . Вирішити запитання про те, чи виконано підпис від імені ОСОБА_3 у графі « ОСОБА_18 (підрядник) _____ ОСОБА_3 » в Акті №4 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019 року від 18.12.2019 - не виявилося можливим у зв`язку із простотою будови елементів підписів, а також через відсутністю достатньої кількості відповідної якості достовірних зразків підпису ОСОБА_3 . Вирішити запитання про те, чи виконано підпис від імен ОСОБА_3 у графі « ОСОБА_18 (підрядник) _____ ОСОБА_3 » в Акті №5 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019 року від 20.12.2019 ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , чи іншою особою - не виявилося можливим у зв`язку із простотою будові елементів підписів, а також через відсутністю достатньої кількості відповідної якості достовірних зразків підпису ОСОБА_3 . Підпис від імені ОСОБА_7 у графі «Директор _____ ОСОБА_7 » у Договорі №3/17д про закупівлю підрядних робіт за держави кошти (кошти місцевого бюджету) від 22.10.2019 виконано ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , зразки якого були надані для порівняння. Підпис від імені ОСОБА_7 у графі «М П. Замовник _____ ОСОБА_7 » в Акті №1 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2019 року від 20.11.2019 виконано ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , зразки якого були надані для порівняння. Підпис від імені ОСОБА_7 у графі « ОСОБА_19 Замовник _____ ОСОБА_7 » в Акті №2 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019 року від 04.12.2019 виконано ОСОБА_7 , зразки якого були надані для порівняння. Підпис від імені ОСОБА_7 у графі « ОСОБА_19 Замовник _____ ОСОБА_7 » в Акті №3 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019 року від 11.12.2019 виконано ОСОБА_7 , зразки якого були надані для порівняння. Підпис від імені ОСОБА_7 у графі « ОСОБА_19 Замовник _____ ОСОБА_7 » в Акті №4 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019 року від 18.12.2019 виконано ОСОБА_7 , зразки якого були надані для порівняння. Підпис від імені ОСОБА_7 у графі « ОСОБА_19 Замовник _____ ОСОБА_7 » в Акті №5 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019 року від 20.12.2019 виконано ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , зразки якого були надані для порівняння. Підпис у місці розташування відбитка печатки ТОВ «ПРОЕКТ-СТУДІЯ №1» (Ідентифікаційний код 36047326) в Акті №1 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2019 року від 20.11.2019 виконано ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , зразки якого були надані для порівняння. Підпис у місці розташування відбитка печатки ТОВ «ПРОЕКТ-СТУДІЯ» (Ідентифікаційний код 36047326) в Акті №2 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019 року від 04.12.2019 виконано ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , зразки якого були надані для порівняння. Підпис у місці розташування відбитка печатки ТОВ «ПРОЕКТ-СТУДІЯ» (Ідентифікаційний код 36047326) в Акті №3 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019 року від 11.12.2019 виконано ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , зразки якого були надані для порівняння. Підпис у місці розташування відбитка печатки ТОВ «ПРОЕКТ-СТУДІЯ» (Ідентифікаційний код 36047326) в Акті №4 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019 року від 18.12.2019 виконано ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , зразки якого були надані для порівняння. Підпис у місці розташування відбитка печатки ТОВ «ПРОЕКТ-СТУДІЯ» (Ідентифікаційний код 36047326) в Акті №5 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019 року від 20.12.2019 виконано ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , зразки якого були надані для порівняння (Т.№3, а.п. 55-68,69);

41)протокол обшуку від 03.09.2020, з додатками до нього, згідно якого обшук проводився за адресою: АДРЕСА_1 . В ході проведення обшуку, було вилучено: ноутбук марки Асус, флеш накопичувач кінгстон на 8 ГБ, банківська картка «ПриватБанк» № НОМЕР_4 , квитанції, чорнові записи, виписки, довідки, описи документів, статут ТОВ «БК «Будконструкція», накази на призначення, договори, декларації, блокноти, зошит в клітинку, мобільний телефон, марки «Нокіа» ІМЕІ: НОМЕР_5 без сім карти, планшет марки Самсунг» (Т.№3, а.п. 75-81).

ІV. Оцінка Суду.

Стороною обвинувачення в підтвердження винуватості ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 191 ч. 2 КК України, яке йому інкримінується, суду надано вищезазначені докази, які були, безпосередньо, дослідженні в судовому засіданні.

Сторона захисту в підтвердження невинуватості ОСОБА_3 покладається на акти на закриття прихованих робіт №1 від 25.11.2023, №2 від 12.12.2019, №3 від 22.11.2019, №4 від 27.11.2019, №5 від 29.11.2019, №6 від 6.12.2019 (Т.№3 а.п. 245-250) №7 від 05.12.2019, №8 від 25.12.2019, №9 від 20.12.2019, №10 від 25.12.2019(Т№4 а.п 1,4) лист відгук ДЮСШ «Атлант» від 05.03.2020 №078/13-22(Т№4 а.а.5), які надані суду під час дослідження доказів сторони захисту, та документи відповідно до опису (Т.№4 а.п. 23), а саме оригінал відповіді ОСОБА_9 від 13.02.2021 на адвокатський запит від 08.02.2021; копія акту вибіркових контрольних обмірів №2 від 19.10.22020; копія додатку №1 до акту вибіркових контрольних обмірів №2 від 19.10.2020 (Т.№4 а.п.6-22).

Також, на висновок експерта №19/24/1-13-СЕ/20 від 19.05.2020, на якому ґрунтується обвинувачення, не відповідає вимогам ст. 12 Закону України «Про судову експертизу» в частині повноти дослідження та надання обґрунтованого та об`єктивного висновку та вимогам Інструкції з організації проведення та оформлення експертних проваджень у підрозділах Експертної служби Міністерства внутрішніх справ України в частині не здійснення оцінки наданих слідчим матеріалів з точки зору достатності їх для вирішення поставлених запитань, а тому не може бути доказом винуватості ОСОБА_3 .

Крім того, просять суд визнати досліджені докази сторони обвинувачення недопустимими, оскільки вважають, що протокол огляду місця події від 22.01.2020, з фототаблицями та відеозаписом до нього, згідно якого об`єктом огляду є приміщення ДЮСШ «Атлант» за адресою: пр. Лісовий, 39-А в м. Києві, є недопустимими, з посиланням на те, що сторна захисту ставить під сумів добровільність надання директором ДЮСШ «Атлант» ОСОБА_7 згоду на проникнення до вказаного приміщення, оскільки під час його допиту в судовому засіданні як свідка, останній відповідаючи на запитання показав, що його згоду ніхто не питав, а він не міг відмовити поліцейським, що підтверджує ту обставину, що фактично, добровільної згоди на проведення огляду не було надано.

Дана слідча (розшукова) дія (огляд місця) проводилась не слідчим СВ Деснянського УП ГУНП у м. Києві ОСОБА_20 , якому постановою від 18.01.2020, доручено проведення досудового розслідування.

Зі змісту відеозапису вбачається, що під час проведення огляду в приміщенні ДЮСШ «Атлант» присутні численні особи, які проводять будівельні роботи, однак в порушення вимог ст. 104 ч. 3 п. 1 КПК України, не зазначено всіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії (прізвища, імена, по батькові, дати народження, місця проживання), а також не вказано інформацію про те, що особи, які беруть участь у процесуальній дії, заздалегідь повідомлені про застосування технічних засобів фіксації, характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання, те саме стосується і особи, залученої до проведення слідчої (розшукової) дії як інженера технічного нагляду, ні в протоколі, ні на матеріалах відеофіксації не зазначено відомості про документи, місце роботи, кваліфікацію вказаної особи, що унеможливлює встановлення її фахового рівня та ставить під сумнів висновки, які зазначена особа подає, як фахові та такі, що ґрунтуються на спеціальних знаннях.

Носій інформації, на який здійснювалась фіксація вказаної слідчої (розшукової) у матеріалах справи відсутній, на що прокурор повідомив, що запис був скопійований на СD- диск. Однак, в реєстрі відсутнє посилання на процесуальний документ, на підставі якого проводився огляд такого запису та здійснювались копіювання, а також, хто здійснював вказану дію та на підставі якого доручення.

Вважають, що відсутність події кримінального правопорушення, також підтверджується показаннями допитаних в судовому засіданні свідків: директора «Централізованої Бухгалтерії дитячо-юнацьких спортивних шкіл» ОСОБА_8 , директора ДЮСШ «Атлант» ОСОБА_7 , заступника Директора ДЮСШ «Атлант» ОСОБА_12 , які підтвердили відсутність претензій по якості та обсягах виконаних робіт, повідомили про те, що своєчасно роботи не були виконані з об`єктивних причин, а саме з огляду на помилки проектування під час складання дефектних актів до початку оголошення конкурсних торгів, у яких не було відображено знаходження в приміщенні високовольтного кабелю, перенесення якого потребувало отримання спеціального дозволу.

Також, свідки, які підписали акти приймання будівельних робіт, підтвердили те, що вони були підписані ними раніше за дату фактичного виконання деяких будівельних робіт лише з огляду на особливості фінансування таких робіт з місцевого бюджету, та з огляду на виникнення непередбачуваних обставин - необхідність проведення додаткових робіт із перенесення високовольтного кабелю, що не були враховані при складанні конкурсної пропозиції. Безпосередньо свідки ОСОБА_9 , ОСОБА_7 підтвердили, що хоч зазначені Акти і були підписані раніше, в подальшому роботи були виконані. Зазначені обставини, також, знайшли своє підтвердження в акті контрольованих обмірів №2 від 19.10.2020, та в показаннях свідка ОСОБА_21 та ОСОБА_12 . Таким чином, наявні у матеріалах справи докази підтверджують ту обставину, що бюджетні кошти були спрямовані виключно на виконання будівельних робіт, а тому в діях ОСОБА_3 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ст. 191ч.2 КК України, а саме заволодіння грошовими коштами шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

Суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення в такій конкретній ситуації враховує.

Зокрема в першу чергу суд звертає увагу на особливості доказування в кримінальному процесі.

При вирішенні питання щодо достатності встановлених під час змагального судового розгляду доказів для визнання особи винуватою суди мають керуватися стандартом доведення (стандартом переконання), визначеним частинами другою та четвертою статті 17 КПК, що передбачають:

«2. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом….

4. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи».

Верховний Суд звернув увагу, що стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону.

Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.

Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням.

Таким чином, що стосується обвинувачення ОСОБА_3 за ст. 191 ч. 2 КК України, суд дійшов наступних висновків.

Відповідно до ст. 191 КК України кримінально караними діяннями визнаються дії, передбачені частинами 1, 2, 3, 4, 5 цієї статті. У свою чергу, частини 1-5 ст. 191 КК України передбачають, зокрема, такі дії, як привласнення чи розтрата чужого майна, яке було ввірене особі чи перебувало в її віданні (ст. 191 ч. 1 КК України); заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем (ст. 191 ч. 2 КК України); вчинене повторно або за попередньою змовою групою осіб (ст. 191 ч. 3 КК України); вчинене у великих розмірах (ст. 191 ч. 4 КК України); вчинене в особливо великих розмірах або організованою групою (ст. 191 ч. 5 КК України).

Заволодіння чужим майном шляхом зловживання службової особи своїм службовим становищем має місце тоді, коли службова особа незаконно обертає чуже майно на свою користь чи користь третіх осіб, використовуючи при цьому своє службове становище. Його особливістю є те, що, на відміну від привласнення чи розтрати, предметом заволодіння чужим майном шляхом службового зловживання може бути і майно, яке безпосередньо не було ввірене винному чи не перебувало в його віданні. У зазначений спосіб винний може заволодівати майном, щодо якого в силу своєї посади він наділений правомочністю управління чи розпорядження майном через інших осіб. Тобто він має певні владні повноваження щодо впливу на осіб, яким це майно ввірено чи перебуває у їх віданні. Предметом такого протиправного заволодіння може бути також майно, щодо якого ані сам винний, ані його підлеглі не були наділені певною правомочністю. На відміну від привласнення і розтрати для заволодіння чужим майном шляхом зловживання службової особи своїм службовим становищем основною ознакою є не наявність чи відсутність у винного певної правомочності щодо майна, яке є предметом злочину, а використання для заволодіння чужим майном офіційно наданих йому за посадою службових повноважень.

Отже, заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем полягає в незаконному оберненні чужого майна на свою користь або на користь інших осіб з використанням службовою особою свого службового становища всупереч інтересам служби (п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» № 10 від 06 листопада 2009 року).

В свою чергу, обов`язковими ознаками об`єктивної сторони заволодіння майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем є незаконне обертання чужого майна на свою користь чи користь третіх осіб з використанням службового становища.

Суб`єктивна сторона цього злочину характеризується прямим умислом та корисливим мотивом. Змістом умислу винної особи є усвідомлення нею суспільно небезпечного характеру своїх дій, передбачення їх суспільно небезпечних наслідків і бажання їх настання. Мотивом є спонукання до незаконного збагачення за рахунок чужого майна з метою особистого збагачення або з метою збагачення інших осіб (Постанова Верховного Суду від 05 серпня 2020 року в справі №700/361/17).

Суб`єктом заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем може бути лише службова особа.

При вирішенні питання, чи є та або інша особа службовою, належить керуватися правилами, які викладені в ст. 18 ч. 3 КК України. У ній зазначено, що службовими особами є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також постійно чи тимчасово обіймають в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною службовою особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

Так, в судовому засіданні було встановлено, що відповідно до наказу №1 від 12.02.2019 ОСОБА_3 призначено директором ТОВ «БУДІВЕЛЬНА КОРПОРАЦІЯ» БУДКОНСТРУКЦІЯ».

Згідно обвинувального акта «…у невстановленому досудовим розслідуванням місці та час, у ОСОБА_3 виник злочинний умисел спрямований на заволодіння грошовими бюджетними коштами виділеними на виконання робіт з капітального ремонту приміщення Дитячо-юнацької спортивної школи «Атлант» на пр. Лісовому, 39-А в м. Києві, шляхом внесення завідомо неправдивих відомостей до актів КБ-2в з приводу об`єму виконаних будівельних робіт та часу їх фактичного виконання.

Якщо заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем було пов`язане з внесенням такою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, іншим підробленням документів або складанням і видачею завідомо неправдивих документів, дії винного кваліфікуються за сукупністю кримінальних правопорушень, передбачених відповідними частинами статей 191, 366 КК України.

Разом з тим, в обвинувальному акті стосовно ОСОБА_3 зазначено про внесення ним неправдивих відомостей до актів приймання будівельних робіт, однак питання про підроблення документів не ставиться.

Заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем вважається закінченим з моменту отримання можливості розпорядитися ним на власний розсуд.

Однак, зі змісту досліджених, під час судового розгляду, документів сторони обвинувачення, неможливо встановити факт саме заволодіння ОСОБА_3 такими грошовими коштами.

Стороною обвинувачення надані суду копії виписок, однак, не доведено, що саме ОСОБА_3 , внаслідок зловживання службовим становищем, заволодів коштами, та вніс завідомо для нього неправдиві відомості до актів приймання будівельних робіт.

Також, під час судового розгляду не доведено факт внесення неправдивих відомостей до Актів приймання виконаних робіт саме ОСОБА_3 , незважаючи на те, що їх погодили та підписали і інші особи.

Показаннями свідків, і листом про відсутність претензій до якості та обсягів робіт, підтверджується те, що в діях обвинуваченого взагалі відсутні як ознаки заволодіння коштами, тобто об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ст. 191 ч. 2 КК України, так і корисливий мотив, тобто суб`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ст. 191 ч. 2 КК України.

Положеннями КК України передбачено, що відповідальності за ст. 191 КК України настає виключно за наявності в діяннях особи прямого умислу, корисливих мотивів та відповідної мети (постанова ВСУ від 28.02.2019 ЄУНСС:456/1181/15).

В даному випадку, з`ясовані під час судового розгляду обставини та досліджені докази дають підстави стверджувати про те, що стороною обвинувачення не доведено суду поза розумним сумнівом, наявності в діях ОСОБА_3 прямого умислу, корисливого мотиву та корисливої мети на заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, а саме що обвинувачений будучи службовою особою, переслідував прямий умисел і корисливий мотив на заволодіння грошовими коштами, у розмірі 226 732, 39 грн., які було перераховано «Централізованою бухгалтерією ДЮСШ» за виконання робіт на рахунок ТОВ «БК`БУДКОНСТРУКЦІЯ», в тому числі збагатити себе за рахунок коштів територіальної громади м. Києва.

Крім того, суд, звертає увагу, що необхідним засобом доказування розміру матеріальних збитків, завданих кримінальним правопорушенням, є висновок експерта (ухвала ВССУ від 27.07.2017 ЄУНСС:307/118/15).

Всупереч наведеним законодавчим приписам, стороною обвинувачення, в даному кримінальному провадженні, не проведено судово-економічної експертизи для встановлення розміру матеріальної шкоди, завданої ТОВ «БК`БУДКОНСТРУКЦІЯ» у результаті протиправних дій обвинуваченого, хоча розмір такої шкоди є обов`язковою кваліфікуючою ознакою інкримінованого ОСОБА_3 кримінального правопорушення, передбаченого ст. 191 ч. 2 КК України.

Відповідно до ст. 337 ч. 1 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Відповідно до ч. 2 ст. 6 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод», кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Відповідно до ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Положенням ст.91 КПК України передбачені обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, а саме: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання; 6) обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення; 7) обставини, що є підставою для застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру.

Статтею 92 КПК України передбачено, що обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Відповідно ст. 373 ч. 3 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеної у Постанові від 04.07.2018 (№51-597км17) наголошено, що стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, цей інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Зокрема, у справах, в яких наявність та/або характер умислу має значення для правової кваліфікації діяння, суд у своєму рішення має пояснити, яким чином встановлені ним обставини справи доводять наявність умислу саме такого характеру, який є необхідним елементом складу злочину, і виключають можливу відсутність умислу або інший характер умислу

У справі «Barbera, Messegu and Jabardo v. Spain» від 06.12.1998 (n.146) Європейский Суд з прав людини встановив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів мас тлумачитися на користь підсудного.

Проте, наведений аналіз доказів дозволяє суду зробити висновки про те, що в даній конкретній ситуації стороною обвинувачення не доведено, що в діях ОСОБА_3 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ст. 191 ч. 2 КК України.

Належність та допустимість доказів.

Суд приходить до висновку про те, що докази, які були надані стороною обвинувачення та дослідженні у судовому засіданні є недопустимими виходячи з наступного.

Так, досудове розслідування у кримінальному провадженні №12020100030000366 від 18.01.2020 стосовно ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 191 ч. 2 КК України, здійснювалось неуповноваженими особами.

Так, у судовому засіданні було досліджено постанову від 18.01.2020, винесену т.в.о. начальника відділу розслідування злочинів у сфері господарської та службової діяльності СВ Деснянського УП ГУНП у м. Києві про призначення слідчого ОСОБА_20 (Т.№2 а.п. 48), а також постанова від 26.05.2020, винесену начальником відділу розслідування злочинів у сфері господарської та службової діяльності СВ Деснянського УП ГУНП у м. Києві про призначення групи слідчих: ОСОБА_22 , ОСОБА_20 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 (Т.№2 а.п. 49-50),

Згідно ст. 110 чч. 1, 3 КПК України, процесуальними рішеннями є всі рішення органів досудового розслідування, прокурора, слідчого судці, суду. Рішення слідчого, прокурора приймається у формі постанови. Постанова виноситься у випадках, передбачених цим Кодексом, а також, коли слідчий, прокурор визнає це за необхідне. Постанова слідчого, прокурора виготовляється на офіційному бланку та підписується службовою особою, яка прийняла відповідне процесуальне рішення, що передбачено ст. 110 ч. 6 КПК України.

Відповідно до змісту п. п. 2.1 та 2.3 Положення про Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування та ведення затвердженого наказом Генерального прокурора України № 298 від 30.06.2020, до ЄРДР вносяться відомості, зокрема, про прізвище, ім`я, по батькові керівника органу прокуратури, прокурора, керівника органу досудового розслідування, слідчого, детектива, керівника органу дізнання, дізнавача (уповноваженої особи інших підрозділів), який вніс відомості до Реєстру та/або розпочав досудове розслідування та/або здійснює досудове розслідування чи процесуальне керівництво на підставі матеріалів кримінального провадження шляхом фіксації Реєстратором інформації в Реєстрі.

В підтвердження винуватості ОСОБА_3 , стороною обвинувачення були надані матеріали відеофіксації огляду приміщення ДЮСШ «Атлант» за адресою: пр. Лісовий, 39-А в м. Києві від 22.01.2020.

Зі змісту протоколу огляду місця події приміщення ДЮСШ «Атлант» за адресою: пр. Лісовий, 39-А в м. Києві від 22.01.2020 вбачається, що слідчим ОСОБА_20 , в супроводі понятих, оперативного працівника поліції, інженера технічного нагляду та директора ДЮСШ «Атлант» було проведено огляд місця події, навколо та в середині приміщення ДЮСШ «Атлант».

3а змістом ст. 237 КПК огляд є слідчою (розшуковою) дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами КПК, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

Відповідно до ст. 233 ч.ч. 1, 2 КПК ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якої метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді. Під іншим володінням особи розуміються транспортний засіб, земельна ділянка, гараж, інші будівлі чи приміщення побутового, службового, господарського, виробничого та іншого призначення тощо, які знаходяться у володінні особи.

Згідно ст. 234 ч. 2 КПК обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування.

Нормою ст.233 ч.3 КПК визначено, що прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді.

Під час допиту свідок ОСОБА_7 на запитання чи давав він усвідомлену згоду на проведення такої слідчої дії, відповів, що його згоду ніхто не питав, а він «не міг відмовити» поліцейським, що підтверджує ту обставину, що фактично, добровільної згоди на проведення огляду не було надано.

Як вбачається зі змісту протоколу огляду місця події від 22.01.2020, проведення цієї слідчої дії фіксувалось за допомогою цифрової відеокамери Sony. З оглянутого в судовому засіданні 09.02.2020 відеозапису цієї слідчої дії вбачається, що директору ДЮСШ «Атлант» перед початком слідчої (розшукової) дії не було роз`яснено право скористатись правовою допомогою під час проведення такої слідчої дії, та не було зафіксовано його відмови від такого свого права.

Фактично, під виглядом огляду місця події, слідчим 22.01.2020 було проведено обшук, про що свідчить сам характер збору інформації та її фіксації, а також запитання, які ставились Директору ДЮСШ «Атлант».

Про відсутність розуміння справжнього змісту слідчої (розшукової) дії Директором ДЮСШ «Атлант», а відтак відсутності надання добровільної згоди на її проведення вказує також те, що слідчим не зазначено про те, що на момент проведення вказаної слідчої дії, яка полягала у фіксації обставин невиконання умов Договору 5/17д від 11.11.2019, дія договору була пролонгована на строк до 31.01.2020, а відтак, самої події правопорушення на момент проведення огляду - не існувало.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 07.11.2013 в справі «Белоусов проти України» зазначив, що будь-яке втручання згідно з п. 1 ст. 8 Конвенції повинно бути виправданим у розумінні п. 2 як таке, що здійснюється «згідно із законом» і є «необхідним у демократичному суспільстві» задля досягнення однієї або більше законних цілей, що в ньому наводяться. Формулювання «згідно із законом» вимагає від оскаржуваного заходу як підґрунтя в національному законодавстві, так і його відповідності принципові верховенства права. Головною метою ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод є захист особи від свавільного втручання державних органів. У цьому рішенні Європейський суд з прав людини дійшов висновку, що огляд працівниками міліції житла заявника не проводився згідно із законом, оскільки дозвіл на огляд отримано за обставин, в яких були відсутні процесуальні гарантії, що захищають його здатність висловлювати свою справжню думку.

Аналогічна позиція щодо неприпустимості проведення обшуку під виглядом огляду місця події, висловлена Верховним Судом зокрема у постановах від 07.06.2018 (ЄУНСС:740/5066/15-к), від 26.02.2019(ЄУНСС:№ 266/4000/14-к), від 19.03.2019 (ЄУНСС 380/157/14-к), оскільки таким чином нівелюються вимоги судового контролю, передбачені статтею 233, частиною 2 статті 234 КПК України.

Під час допиту в судовому засіданні свідка ОСОБА_7 на запитання чи надавав він усвідомлену згоду на проведення такої слідчої дії - він абсолютно однозначно сказав, що його згоду ніхто не питав, а він «не міг відмовити» поліцейським, що підтверджує ту обставину, що фактично, добровільної згоди на проведення огляду не було надано.

Відповідно до положень статті 237 КПК України, огляд місця події проводиться слідчим, прокурором.

В ст.104 ч. 3 КПК України містяться вимоги до змісту протоколу. Протокол складається, серед іншого з:1) вступної частини, яка повинна містити відомості про: місце, час проведення та назву процесуальної дії; особу, яка проводить процесуальну дію (прізвище, ім`я, по батькові, посада); всіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії (прізвища, імена, по батькові, дати народження, місця проживання); інформацію про те, що особи, які беруть участь у процесуальній дії, заздалегідь повідомлені про застосування технічних засобів фіксації, характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання.

Постановою від 18.01.2020 проведення досудового розслідування доручено тільки слідчому СВ Деснянського УП ГУНП у м. Києві ОСОБА_20 .

Як вбачається із матеріалів відеофіксації вказаної слідчої (розшукової) дії, під час її проведення, невідома особа, якою безпосередньо ведеться відеозапис не здійснює фіксацію дій слідчого, а самостійно проводить слідчі дії, ставить запитання учасникам слідчої дії, встановлює особи присутніх в приміщенні, де проводиться огляд, тощо. При цьому, неможливо встановити, що в цей час робить слідчий, та де він перебуває більшість часу протягом якого проводиться слідча (розшукова) дія.

Відтак, очевидним є те, що вказана слідча дія проводилась не слідчим ОСОБА_20 , а невідомою особою, особа якої слідчим не встановлена та не відображена в протоколі.

Як видно із відеозапису вказаної слідчої (розшукової), під час проведення огляду в приміщенні ДЮСШ «Атлант» присутні численні особи, які проводять будівельні роботи.

Разом з тим, в протоколі огляду місця події від 22.01.2020, в порушення вимог ст. 104 ч. 3 п. 1 КПК України, не зазначено всіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії (прізвища, імена, по батькові, дати народження, місця проживання), а також не вказано інформацію про те, що особи, які беруть участь у процесуальній дії, заздалегідь повідомлені про застосування технічних засобів фіксації, характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання.

В протоколі, в матеріалах відеофіксації не зазначено відомості про документи, місце роботи, кваліфікацію інженера технічного нагляду, що унеможливлює встановлення її фахового рівня та ставить під сумнів висновки, які зазначена особа подає, як фахові та такі, що ґрунтуються на спеціальних знаннях.

Положенням ст.104 ч.2 КПК України передбачено, що у випадку фіксування процесуальної дії під час досудового розслідування за допомогою технічних засобів про це зазначається у протоколі.

Якщо за допомогою технічних засобів фіксується допит, текст показань може не вноситися до відповідного протоколу за умови, що жоден з учасників процесуальної дії не наполягає на цьому. У такому разі у протоколі зазначається, що показання зафіксовані на носії інформації, який додається до нього.

Запис, здійснений за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів під час проведення слідчим, прокурором обшуку, є невід`ємним додатком до протоколу. Дії та обставини проведення обшуку, не зафіксовані у записі, не можуть бути внесені до протоколу обшуку та використані як доказ у кримінальному провадженні.

Разом з тим, носій інформації, на який здійснювалась фіксація вказаної слідчої (розшукової) стороною обвинувачення суду не надано, натомість із пояснень прокурора вбачається, що запис був скопійований на СD диск, однак в реєстрі відсутнє посилання на процесуальний документ, на підставі якого проводився огляд такого запису та здійснювались копіювання, а також, хто здійснював вказану дію та на підстави якого доручення.

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку, що огляд місця події від 22.01.2020 було здійснено в порушення порядку, передбаченому КПК України.

Крім того, постановою слідчого СВ Деснянського УП ГУНП у м. Києві від 21.01.2020 було призначено судову будівельно-технічну експертизу в кримінальному провадженні №12020100030000366 від 18.01.2020 (Т.№ 2 а.п.248-249).

Проведення судової експертизи доручено старшому судовому експерту відділу будівельних досліджень та оціночної діяльності Державного науково-дослідного експертно - криміналістичного центру МВС ОСОБА_27 . На вирішення експертизи був поставлено ряд питань.

Пунктом 17 Пленумом Верховного Суду України у Постанові № 8 від 30.05.97 «Про судову експертизу в кримінальних і цивільних справах», визначено, що при перевірці й оцінці експертного висновку суд повинен з`ясувати: чи було додержано вимоги законодавства при призначенні та проведенні експертизи; чи не було обставин, які виключали участь експерта у справі; компетентність експерта і чи не вийшов він за межі своїх повноважень; достатність поданих експертові об`єктів дослідження; повноту відповідей на порушені питання та їх відповідність іншим фактичним даним; узгодженість між дослідницькою частиною та підсумковим висновком експертизи; обґрунтованість експертного висновку та його узгодженість з іншими матеріалами справи.

Умовою допустимості висновку експерта є також та обставина, що такий висновок: відповідно до положень ст. 101 ч.5 КПК України, не ґрунтується на доказах які визнані судом недопустимими; відповідно до положень статті 87 КПК України - не отриманий з істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод.

Згідно положень ст. 101 ч. 3 КПК України висновок експерта повинен ґрунтуватися на відомостях, які експерт сприймав безпосередньо або вони стали йому відомі під час дослідження матеріалів, що були надані для проведення дослідження.

Додатком до висновку експерта №19/24/1-13-СЕ/20 від 19.05.2020 вказано Акт за результатами огляду об`єкту дослідження від 23.04.2020. На вказаний Акт огляду експерт також неодноразово посилається в тексті висновку, як на джерело фактичних даних, що покладені в основу його висновків.

Як вбачається зі змісту вказаного Акту, проведення огляду об`єкту дослідження проводилось за умови його організації та за участю слідчого СВ Деснянського УП ГУНП у м. Києві ОСОБА_22 .

Крім того, разом із висновком експерта, прокурором долучено до матеріалів справи протокол огляду місця події від 23.04.2020. Зазначена слідча (розшукова) дія була проведена слідчим СВ Деснянського УП ГУНП у м. Києві ОСОБА_22 .

Разом з тим, із долученої до матеріалів справи постанови про призначення групи слідчих від 26.05.2020 вбачається, що слідчий Деснянського УП ГУНП у м. Києві ОСОБА_22 був залучений до групи слідчих в даному кримінальному провадженні лише 26.05.2020, тобто, більш ніж через місяць після проведення огляду об`єкту дослідження експертом ОСОБА_27 .

Разом з тим, реєстр матеріалів досудового розслідування в кримінальному провадженні №12020100030000366 від 18.01.2020, який надійшов до суду разом із обвинувальним актом стосовно ОСОБА_3 взагалі не містить відомостей про існування постанови слідчого ОСОБА_20 , що здійснював досудове розслідування з 18.01.2020 відповідно до цитованої вище Постанови про визначення групи слідчих про доручення проведення процесуальних та слідчих (розшукових) дій іншим слідчим.

Відповідно до доктрини «плодів отруйного дерева» (fruit of the poisonous tree) сформульованої Європейським судом з прав людини у справах «Гефген проти Німеччини», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України» «Балицький проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України»,«Яременко проти України, якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з його допомогою, будуть такими ж («Гефген проти Німеччини»). На думку ЄСПЛ, надається оцінка допустимості всього ланцюжка доказів, що базуються один за іншим, а не кожного окремого доказу автономно. У рішенні по справі «Нечипорук і Йонкало проти України» Європейський суд з прав людини зазначив, що докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до його несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом. У рішеннях у справах «Балицький проти України», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України» ЄСПЛ застосував різновид доктрини «плодів отруйного дерева», яка полягає в тому, що визнаються недопустимими не лише докази, безпосередньо отримані з порушеннями, а також докази, яких не було б отримано, якби не було отримано перших. Таким чином, допустимі самі по собі докази, отримані за допомогою відомостей, джерелом яких є недопустимі докази, стають недопустимими.

Виходячи з даних наведених у висновку експерта №19/24/1-13-СЕ/20 від 19.05.2020, наданих на дослідження матеріалів, які надійшли разом з постановою було недостатньо для відповіді на поставлені в постанові питання.

30.01.2020 експертом було заявлене клопотання про надання додаткових матеріалів, а саме:

- актів випробування устаткування , внутрішніх та зовнішніх інженерних систем, мереж та обладнання визначених актами виконаних робіт;

- документи, що свідчать про відповідність та якість застосованих матеріалів та виробів по об`єкту дослідження;

- актів на закриття прихованих робіт на об`єкт дослідження;

- виконавчої документації, що підтверджує виконання робіт з перевезення, вивезення, прибирання та інших спеціальних, технологічних робіт, відображає методи та умови їх виконання , підтверджує фактичні параметри їх результатів по об`єкту дослідження;

- технічного паспорту об`єкту дослідження;

- загального журналу робіт по об`єкту дослідження;

- журнал авторського нагляду по об`єкту дослідження;

- актів приймання виконаних робіт на електронному носії.

17.02.2020 на адресу ДНДЕКЦ МВС надійшли матеріали кримінального провадження, а саме:

- копія дефектних актів на електромонтажні роботи, опалення, пожежну сигналізацію, вентиляційне обладнання, пожежну сигналізацію, технологічне обладнання;

- копія календарного плану авторського нагляду по об`єкту, кошторис на авторський нагляд, проектні роботи;

- копія відомостей обсягів робіт;

- копія протоколу узгодження цін на матеріальні ресурси;

- копія проектної технологічної документації;

- копія технічного паспорту.

Як вбачається з переліку наданих, на клопотання експерта, додаткових документів не надано, а надані на дослідження матеріали не відповідають переліку, який запросив експерт.

Разом з тим слідчим в листі зазначено, що експертизу провести враховуючи наявні матеріали, які ним передані експерту.

Під час проведення судової експертизи або експертного дослідження експерт повинен дотримуватися таких вимог:

1) на початковій стадії попереднього дослідження судовим експертом з`ясовується мета дослідження, здійснюється оцінка наданих матеріалів з погляду достатності для вирішення поставлених запитань, формування загальної уяви про досліджувані об`єкти, явища, події, їх ознаки, побудови гіпотез та планування експертного дослідження.

Під час проведення попереднього дослідження судовим експертом здійснюються наступні дії: - ознайомлення з наданими матеріалами (постанова, ухвала, клопотання, звернення, матеріали кримінального провадження, цивільної, адміністративної, господарської справи тощо), установлення цілісності упакування, наявності об`єктів дослідження (досліджуваних та порівняльних), їх відповідності переліку в супровідних документах; - установлення достатності та якості отриманих матеріалів, об`єктів дослідження.

Виходячи з вище наведеного вбачається, що експертом не здійснена оцінка наданих слідчим матеріалів з погляду достатності їх для вирішення поставлених запитань, формування загальної уяви про досліджувані об`єкти, їх ознаки та планування експертного дослідження.

У вказаному висновку експерта відсутні дані проектної документації, їх аналіз та співставлення з договірною та виконавчою документацією.

У висновку експерта зазначено, що згідно наданих на дослідження актах виконаних будівельних робіт по об`єкту дослідження входять роботи з перевезення, навантаження, вивезення сміття тощо, на які після виконання робіт складаються відповідні акти, накладні та ведуться журнали.

Зазначені документи на дослідження не надані.

Тобто без наявності вказаних документів підтвердити виконання робіт неможливо.

В той же час експертом в дослідженні знімається вартість проведення даних робіт по акту №1 в сумі 23 421,52грн., по акту №5 в сумі 1 003,70грн.

Також в акті №2 експертом знімаються роботи загальною вартістю 177 951,02 грн., а

саме:

- улаштування підстильного шару бетонного / середня товщина - 130 мм/;

- додавати або виключати роботи на кожний 1 мм зміни товщини штукатурного шару;

- улаштування перегородок з газобетонних блоків товщиною 100 мм при висоті поверху до 4 м.

Слід зазначити, що відповідно ресурсних елементних кошторисних норм (РЕКН) роботи з «улаштування підстильного шару бетонного» вимірюються у м3, роботи з «додавати або виключати роботи на кожний 1 мм зміни товщини штукатурного шару» вимірюються у м2, але розрахунковим показником даної роботи є товщина штукатурного шару.

Без наявної виконавчої документації та проведення відповідних вирубок встановити факт виконання даних видів робіт не можливо.

Проте, експерт у дослідницькій частині висновку на аркуші 15 зазначає, що дані роботи на об`єкті не виконані. Обґрунтування цих суджень у висновку не наводить.

Для визначення відповідності фактичної вартості будівництва та обсягів виконаних робіт необхідні такі документи: контракт на будівництво;проектно-кошторисна документація на будівництво об`єкта в повному обсязі; иконавча документація (акти виконаних робіт - форма КБ-2в, звіт про нормативне використання матеріалів - форма М-29, довідка про вартість виконаних робіт - форма КБ-3, акти на приховані роботи тощо) в повному обсязі; сертифікати відповідності на використані будівельні матеріали, інженерне обладнання та устаткування; акт вводу в експлуатацію.

Відповідно даним наведеним у вступній частині висновку, експерту на дослідження надано копії дефектних актів.

Сам дефектний акт у дослідницькій частині висновку не проаналізований та не наведений перелік робіт, які передбачені даним дефектним актом та не вказано їх обсяги.

Клопотання, щодо надання кошторисної документації та розрахунків договірної ціни, як зазначається у методиці, експертом не було заявлене.

Експертом встановлено, що обсяги робіт, які включені до актів приймання виконаних будівельних робіт та підлягають натурно-інструментальному обстеженню, не відповідають фактично проведеним роботам які зазначені в актах виконаних робіт.

На дослідження не був наданий загальний журнал, вартість матеріалів приймалась згідно наданих накладних на матеріали і відомості ресурсів, які були надані на дослідження.

Також, слід зауважити, що вартість робіт, яка була відображена в актах експертом не проаналізована, як в дослідницькій частині так і в додатках до висновку.

Розрахунки вартості завищених обсягів робіт, суми яких експерт наводить у висновку, відсутні.

Посилання на проведені розрахунки завищеної вартості робіт у дослідницькій частині висновку відсутні.

Тобто не зрозуміло з приведених сум, яким чином вони визначались.

Всі необхідні непрямі витрати і витрати, що враховують ринкові умови, передбачені нормативними документами, експертом не проаналізовані.

Яким чином та в якому розмірі вони визначались та приймались до розрахунків завищеної вартості, не зрозуміло.

У висновку експерта зазначено, що на об`єкті проведені роботи з демонтажу будівельних конструкцій.

Зазначені роботи експерт приймає як умовно виконані.

Також, експерт зазначає, що на роботи з перевезення, навантаження, вивезення будівельного сміття повинні складатися «відповідні» акти.

При цьому експерт у складеному ним висновку не наводить обґрунтувань з нормативної документації, яка вимагає складання «відповідних» актів на даний вид робіт.

Знімання сум вартості робіт з перевезення, навантаження, вивезення будівельного сміття, які наводить у розрахунках експерт, як сума вартості завищення, є не обґрунтованими та не відповідає методиці.

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку, що під час проведення дослідження та оформлення їх результатів експерт вийшов за межі професійної компетенції, його дії не відповідають вимогам чинного законодавства та службовим інструкціям.

Згідно до ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий в порядку, встановленому цим Кодексом, а недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Недопустимими доказами є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав і свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав і свобод людини (ст. 87 ч. 1 КПК України).

Відповідно до ст. 87 ч. 3 КПК України недопустимими є також докази, що були отримані, зокрема, після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.

Враховуючи вище викладене, зібрані під час досудовою розслідування вищевказані докази у кримінальному провадженні №12020100030000366 від 18.01.2020 є недопустимими.

Згідно ст. 373 ч. 1 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа, кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим, в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

У зв`язку із наведеним вище, виходячи із загальних засад кримінального судочинства: верховенства права, законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, створивши необхідні умови для реалізації сторонами кримінального провадження їхніх процесуальних прав та обов`язків, оцінивши всі докази в сукупності, суд дійшов висновку про необхідність виправдання обвинуваченого ОСОБА_3 на підставі ст. 373 ч. 1 КПК України, у зв`язку з недоведеністю того, що в його діях є склад кримінального правопорушення, передбаченого ст. 191 ч. 2 КК України.

VI. Інші рішення, щодо питань, які вирішуються Судом при ухваленні вироку.

В кримінальному провадженні, під час підготовчого судового засідання, директором Централізованої бухгалтерієї дитячо-юнацьких спортивних шкіл ОСОБА_28 , було пред`явлено цивільний позов до обвинуваченого ОСОБА_3 про відшкодування матеріальної шкоди в сумі 226 732,39 грн. (Т.№1 а.п. 75-91).

Положеннями ст. 129 ч. 3 КПК України передбачено, що у разі виправдання обвинуваченого за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення або його непричетності до вчинення кримінального правопорушення, суд залишає позов без розгляду.

Відповідно до вказаної норми Закону цивільний позов директора Централізованої бухгалтерії дитячо-юнацьких спортивних шкіл ОСОБА_28 , підлягає залишенню без розгляду.

Речові докази, в кримінальному провадженні №12020100030000366 від 18.01.2020, згідно постанови слідчого СВ Деснянського УП ГУНП у м. Києві ОСОБА_22 від 08.09.2020, передано до камери зберігання речових доказів Деснянського УП поліції ГУНП у м. Києві (квитанції №00813 від 18.01.2020) (Т.№3, а.п. 83-86, 87).

Питання про долю речових доказів в кримінальному провадженні суд вирішує відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

В кримінальному провадження наявні процесуальні витрати, а саме витрати на залучення експертів в сумі 16 998 грн. 40 коп. (Т.№3, а.п. 1, 47, 69), оскільки під час досудового розслідування проводились експертизи №СЕ-19/24/1-13-СЕ/20 від 19.05.2020 (Т.№3, а.п. 2-30), №17-3/1214 від 23.07.2020 (Т.№3, а.п. 55-68) та №75/7 від 26.06.2020 (Т.№3, а.п. 37-46), у зв`язку із виправданням обвинуваченого витрати підлягають віднесенню на рахунок держави.

Ухвалою слідчого судді Деснянського районного суду м. Києва від 07.09.2020 накладено арешт на майно, а саме: грошові кошти в повному обсязі на розрахунковому рахунку (картковому рахунку, картці) № НОМЕР_6 (Т.№2, а.п. 235-238).

Під час досудового розслідування стосовно обвинуваченого ОСОБА_3 був обраний запобіжний захід у виді застави, який ухвалою суду від 28.02.2023 скасований.

Ухвалою суду від 27.03.2023 заставу в розмірі 42 040, 00 грн., внесену 02.10.2020 на депозитний рахунок ТУ ДСА України в м. Києві, у якості застави за ОСОБА_3 на підставі ухвали слідчого судді Деснянського районного суду м. Києва від 30.09.2020 у справі ЄУНСС: 754/12578/20, відповідно до квитанції №19 від 02.10.2020, повернуто заставодавцю ОСОБА_29 .

Керуючись ст.ст. 368, 370, 374, 376, 615 ч.15 КПК України, суд -

у х в а л и в :

ОСОБА_3 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ст. 191 ч. 2 КК України та виправдати у зв`язку з недоведеністю того, що в його діях є склад даного кримінального правопорушення.

Цивільний позов Централізованої бухгалтерії дитячо-юнацьких спортивних шкіл ОСОБА_28 - залишити без розгляду.

Речові докази, в кримінальному провадженні №12020100030000366 від 18.01.2020, які знаходяться в камері збереження речових доказів Деснянського УП ГУНП у м. Києві, відповідно до квитанції №00813 від 18.01.2020, а саме: ноутбук марки Асус, флеш накопичувач кінгстон на 8 ГБ, банківська картка «ПриватБанк» № НОМЕР_4 , квитанції, чорнові записи, виписки, довідки, описи документів, статут ТОВ «БК «Будконструкція», накази на призначення, договори, декларації, блокноти, зошит в клітинку, мобільний телефон, марки «Нокіа» ІМЕІ: НОМЕР_5 без сім карти, планшет марки Самсунг», - повернути власнику ОСОБА_3 .

Витрати на залучення експертів в сумі 16 998 (шістнадцять тисяч дев`ятсот дев`яносто вісім) грн. 40 коп. - віднести на рахунок держави.

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Деснянського районного суду м. Києва від 07.09.2020, на майно: грошові кошти в повному обсязі на розрахунковому рахунку (картковому рахунку, картці) № НОМЕР_6 , - скасувати.

Апеляційна скарга може бути подана на вирок протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Вирок, якщо інше не передбачено цим Кодексом, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору.

Суддя: ОСОБА_1


Суд	Деснянський районний суд міста Києва
Дата ухвалення рішення	29.11.2023
Оприлюднено	30.11.2023
Номер документу	115256814
Судочинство	Кримінальне
Категорія	Злочини проти власності Привласнення, розтрата майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем

Татаурова І. М.

🇺🇦 Опендатабот

Опендатабот — сервіс моніторингу реєстраційних даних українських компаній та судового реєстру для захисту від рейдерських захоплень і контролю контрагентів.

Додайте Опендатабот до улюбленого месенджеру

Телеграм Вайбер

Опендатабот для телефону

Всі матеріали на цьому сайті розміщені на умовах ліцензії Creative Commons Із Зазначенням Авторства 4.0 Міжнародна, якщо інше не зазначено на відповідній сторінці

🇺🇦 Зроблено в Україні

Вироквід 29.11.2023 по справі 754/14243/20ДЕСНЯНСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД МІСТА КИЄВА

Судовий реєстр по справі —754/14243/20

Вирок від 29.11.2023

Вирок
від 29.11.2023 по справі 754/14243/20
ДЕСНЯНСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД МІСТА КИЄВА