Рішення

від 29.11.2023 по справі 420/20910/23

ОДЕСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа № 420/20910/23

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 листопада 2023 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд під головуванням судді Андрухіва В.В., розглянувши в порядку загального позовного провадження у письмовому провадженні справу за позовною заявою 9 Державного пожежно-рятувального загону Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій в Одеській області до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю «ІНТЕКС ІНВЕСТ», про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

9 Державний пожежно-рятувальний загін Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій в Одеській області звернувся до суду з адміністративним позовом до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю ІНТЕКС ІНВЕСТ, в якому просить: визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-04-18-008836-a, проведеного Південним офісом Держаудитслужби, в констатуючій частині висновку по моніторингу, затвердженого 31.07.2023, оприлюдненого в електронній системі закупівель 31.07.2023.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що положення Особливостей №1178 дозволяють учасникам визначати відповідну інформацію конфіденційною, зокрема, документи/інформацію, що підтверджують якість предмета закупівлі, а також дозволяють не оприлюднювати певну інформацію, зокрема, якщо таке оприлюднення несе загрозу безпеці в умовах воєнного стану.

При цьому Технічні вимоги, а також Інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі викладено в додатку 3 до тендерної документації для процедури закупівлі-відкриті торги (з Особливостями) Бензин А-95 в талонах/скретч картках та дизельне паливо в талонах/скретч картках ДК 021:2015 - 09130000-9 - Нафта і дистиляти, затвердженої протокольним рішенням Уповноваженої особи 18.04.2023 (далі ТД).

У закупівлі UA-2023-04-18-008836-a з очікуваною вартістю 488730,00 грн. без ПДВ, моніторинг якої проведено Офісом, взяв участь лише один учасник, а саме: ТОВ «ІНТЕКС ІНВЕСТ" з ціною пропозиції 457679,50 грн. без ПДВ, що на 31050,50 грн. менше (економніше) за очікувану вартість закупівлі. При цьому учасник ТОВ «ІНТЕКС ІНВЕСТ" надав у складі тендерної пропозиції документ «Технічні вимоги» у повній відповідності щодо вимог додатку 3 до ТД. Додатком 3 до ТД передбачено, що у складі тендерної пропозиції учасник надає сертифікат відповідності або паспорт якості, або інший документ, що підтверджує якість з урахуванням того, що технічні, якісні характеристики товару за предметом закупівлі повинні відповідати встановленим/зареєстрованим діючим нормативним актам діючого законодавства (державним стандартам (технічним умовам) ДСТУ.

Учасник ТОВ «ІНТЕКС ІНВЕСТ" надав у складі тендерної пропозиції довідку від 26.04.2023 №238/13, в якій зазначив, що розголошення під час дії правового режиму воєнного стану в Україні інформації щодо виробника нафтопродуктів, країну походження, може нести загрозу громадській безпеці і порядку, така інформація не може бути оприлюднена в оголошенні про проведення закупівлі. Інформація щодо виробника нафтопродуктів та відповідні підтверджуючі документи (сертифікати відповідності та паспорта якості) будуть передані замовнику після/або під час укладання договору, з дотриманням вимог конфіденційності.

При цьому під час укладання договору ТОВ«ІНТЕКС ІНВЕСТ», яке було єдиним учасником закупівлі, надало сертифікати відповідності за № UA-056.П.00126-21, № 0034-23.2.

Враховуючи зазначене вище, на думку позивача, відсутні правові підстави вважати, що тендерна пропозиція ТОВ«ІНТЕКС ІНВЕСТ» не відповідає вимогам ТД.

З огляду на зазначене, враховуючи, що ТОВ «ІНТЕКС ІНВЕСТ» надав замовнику в тендері всі необхідні документи, які вимагалися ТД, та те, що ТОВ «ІНТЕКС ІНВЕСТ» було одним єдиним учасником тендеру, на думку позивача, відсутні правові підстави вважати, що замовник здійснив необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі.

Позивач вважав необґрунтованими доводи відповідача, що в закупівлі UA-2023-04-18-008836-a є значущі порушення законодавства у сфері публічних закупівель через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, як наслідок, в Офісу відсутні правові підстави зобов`язувати замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання Договору.

Позивач зазначив, що відповідно до таблиці 3 додатка 1 до ТД передбачено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5, 6, 12 частини першої та частиною другою статті 17 Закону № 922 , в тому числі довідку, складену учасником у довільній формі, що підтверджує відсутність підстави, передбаченої абзацом 1 частини 2 статті 17 Закону, або інформацію у довільній формі, що підтверджує вжиття заходів для доведення надійності учасника, згідно абзацу 2 частини 2 статті 17 Закону № 922.

Тендерна пропозиція учасника ТОВ «ІНТЕКС ІНВЕСТ» містить довідки від 26.04.2023 №238/04 та №238/06, відповідно до яких учасник підтвердив відсутність підстав для відмови йому в участі в закупівлі відповідно до ст.17 Закону №922 та п.44 Особливостей №1178.

При цьому згідно з довідкою від 26.04.2023 №238/06 учасник ТОВ «ІНТЕКС ІНВЕСТ» зазначив, що між ним і замовником не було укладено договір про закупівлю, за яким переможець процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору.

З огляду на зазначене, учасник ТОВ «ІНТЕКС ІНВЕСТ» в тендерній пропозиції фактично констатував, що договори між ним і замовником не укладалися.

Враховуючи зазначене, незалежно від того, чи в статусі учасника процедури закупівлі, чи в статусі переможця цієї закупівлі, був би ТОВ «ІНТЕКС ІНВЕСТ», такий статус не вплинув би на наявність підстав для відмови цьому учаснику в участі в закупівлі, оскільки договори між ним і замовником попередньо взагалі не укладалися.

Разом з тим, Особливості №1178 не містять чіткої заборони замовнику враховувати надану учасником інформацію/документи в тендерній пропозиції щодо відмови в закупівлі й приймати рішення по переможцю закупівлі на підставі саме цієї інформації/документів.

З огляду на зазначене, позивач вважав, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-04-18-008836-a не відповідає критеріям обґрунтованості, своєчасності та розсудливості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для їх прийняття, та з порушенням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів замовника та третіх осіб, а також суспільних інтересів, і цілями, на досягнення яких вони спрямовані.

Ухвалою від 28.08.2023 року прийнято до розгляду вказану позовну заяву та відкрито загальне позовне провадження у справі з призначенням підготовчого засідання.

Ухвалою від 27.09.2023 року закрито підготовче провадження і призначено справу до судового розгляду по суті.

У судове засідання, призначене на 26 жовтня 2023 року об 11 год. 00 хв., сторони не з`явилися, про дату, час і місце розгляду справи були повідомлені належним чином.

26.09.2023 року представник позивача подав клопотання про розгляд справи за відсутності представника.

26.10.2023 року представник відповідача подала заяву про розгляд справи у порядку письмового провадження.

Третя особа про причини неявки суд не повідомила.

Частиною 9 статті 205 КАС України передбачено, що якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з`явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

З урахуванням вищенаведеного, суд дійшов висновку про можливість продовження розгляду справи по суті за відсутності осіб, які були належним чином повідомлені про дату, час і місце розгляду справи, у порядку письмового провадження.

08.09.2023 року представник відповідача подав відзив на позовну заяву, відповідно до якого вважає позов необґрунтованим та таким, що не підлягає задоволенню. У відзиві на позовну заяву відповідач зазначив таке.

Відповідно до вимог пункту 12 таблиці 4 додатка 1 до ТД на виконання технічного регламенту щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, суднових та котельних палив, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 №927, учасник у складі тендерної пропозиції надає наступні документи: сертифікат відповідності, або паспорт якості, або іншій документ, що підтверджує якість товару.

Водночас відповідно до вимог додатка 3 до ТД в складі тендерної пропозиції учасник надає сертифікат відповідності або паспорт якості, або інший документ, що підтверджує якість з урахуванням того, що технічні, якісні характеристики товару за предметом закупівлі повинні відповідати встановленим/зареєстрованим діючим нормативним актам діючого законодавства (державним стандартам (технічним умовам) ДСТУ.

На запит Південного офісу Держаудитслужби від 25.07.2023 щодо ненадання учасником ТОВ «Інтекс Інвест» у складі тендерної пропозиції ані сертифікату відповідності, ані паспорту якості, ані іншого документу, що підтверджує якість товару, Замовник 28.07.2023 надав пояснення, в якому зазначив, що рішення щодо відповідності тендерної пропозиції учасника ТОВ «Інтекс Інвест» було прийняте уповноваженою особою Замовника на підставі довідки учасника від 26.04.2023 №238/13. Разом з тим, у відповіді на запит Південного офісу Держаудитслужби Замовник надав сертифікати відповідності № UA-056.П.00126-21 та №0034-23, які були надані учасником ТОВ «Інтекс Інвест» під час укладання договору.

Відповідно до пункту 36 Особливостей №1178 не підлягає розкриттю інформація, що обґрунтовано визначена учасником як конфіденційна, у тому числі інформація, що містить персональні дані. Конфіденційною не може бути визначена інформація про запропоновану ціну, інші критерії оцінки, технічні умови, технічні специфікації та документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону, і документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктом 44 цих Особливостей. Замовник, орган оскарження та Держаудитслужба мають доступ в електронній системі закупівель до інформації, яка визначена учасником процедури закупівлі конфіденційною.

Відповідач вказав, що у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Інтекс Інвест» немає жодного документа, який визначений ним як конфіденційний.

Пунктом 31 частини 1 статті 1 Закону № 922 визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Пунктом 37 частини 1 статті 1 Закону № 922 визначено, що учасник процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об`єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Відповідно до пункту 32 частини 1 статті 1 Закону № 922 тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Проте, Замовник самостійно визначає вимоги в ТД відповідно до статті 22 Закону з урахуванням Особливостей.

Замовник у пункті 12 таблиці 4 додатка 1 до ТД та у додатку 3 до ТД встановив вимогу, що в складі тендерної пропозиції учасник надає сертифікат відповідності або паспорт якості, або інший документ, що підтверджує якість з урахуванням того, що технічні, якісні характеристики товару за предметом закупівлі повинні відповідати встановленим/зареєстрованим діючим нормативним актам діючого законодавства (державним стандартам (технічним умовам) ДСТУ.

Отже, на виконання вимоги ТД учасник у складі тендерної пропозиції повинен був надати саме сертифікат відповідності або паспорт якості, або інший документ, що підтверджує якість з урахуванням того, що технічні, якісні характеристики товару за предметом закупівлі повинні відповідати встановленим/зареєстрованим діючим нормативним актам діючого законодавства (державним стандартам (технічним умовам) ДСТУ.

Проте учасником процедури закупівлі ТОВ «Інтекс Інвест» у складі тендерної пропозиції не надано ані сертифікат відповідності, ані паспорт якості, ані інший документ, що підтверджує якість товару, чим порушено вимоги пункту 12 таблиці 4 додатка 1 до ТД та додатка 3 до ТД.

Відповідно до абзацу 15 пункту 44 Особливостей переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому цього пункту.

Водночас відповідно до вимог таблиці 3 додатка 1 до ТД Замовником зазначено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5, 6, 12 частини першої та частиною другою статті 17 Закону, в тому числі довідку, складену учасником у довільній формі, що підтверджує відсутність підстави, передбаченої абзацом 1 частини 2 статті 17 Закону, або інформацію у довільній формі, що підтверджує вжиття заходів для доведення надійності учасника, згідно абзацу 2 частини 2 статті 17 Закону.

На запит Південного офісу Держаудитслужби від 25.07.2023 щодо ненадання учасником ТОВ «Інтекс Інвест» у складі тендерної пропозиції довідки, складеної учасником у довільній формі, що підтверджує відсутність підстави, передбаченої абзацом 1 частини 2 статті 17 Закону, або інформацію у довільній формі, що підтверджує вжиття заходів для доведення надійності учасника, згідно абзацу 2 частини 2 статті 17 Закону (що передбачено таблицею 3 додатка 1 до ТД), Замовник 28.07.2023 надав пояснення, в якому зазначив, що рішення про невідхилення тендерної пропозиції учасника обґрунтовується наявністю довідок від 26.04.2023 № 238/04 та № 238/06 в складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Інтекс Інвест».

Відповідач зазначив, що переможцем процедури закупівлі ТОВ «Інтекс Інвест» на підтвердження відсутності підстави, визначеної абзацом 14 пункту 44 Особливостей, не надано ані довідку в довільній формі, що підтверджує відсутність підстави щодо невиконання учасником процедури закупівлі своїх зобов`язань за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору, ані підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі, чим порушено вимоги таблиці 3 додатка 1 до ТД.

Отже, Замовник на порушення вимог підпункту 2 та абзацу 3 підпункту 3 пункту 41 Особливостей не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Інтекс Інвест», як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону, а також у зв`язку із тим, що він як переможець не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктом 44 Особливостей відповідно.

Третя особа пояснень щодо позову чи відзиву до суду не подала.

Дослідивши в письмовому провадженні наявні в матеріалах справи докази, суд встановив такі обставини.

Судом встановлено, що 18.04.2023 року 9 Державний пожежно-рятувальний загін Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій в Одеській області оголосив закупівлю товарів «Бензин А-95 в талонах-скреч картах та дизельне паливо в талонах/скетч картках. ДК 021:2015 - 091330000-9 - Нафта і дистиляти» за процедурою відкритих торгів (а.с. 136-137).

18.04.2023 року затверджено Тендерну документацію (а.с. 26-47).

Сума тендерного забезпечення складала 488730 грн.

Тендерну пропозицію подано учасником Товариством з обмеженою відповідальністю «ІНТЕКС ІНВЕСТ» (пропозиція 457679,50 грн.).

28.04.2023 року позивачем було опубліковано повідомлення UA-2023-04-18-008836-а про намір укласти договір про закупівлю із ТОВ «ІНТЕКС ІНВЕСТ» (код ЄДРПОУ: 39821153): Найменування предметів закупівлі: «Бензин А-95 в талонах-скреч картах та дизельне паливо в талонах/скетч картках. ДК 021:2015 - 091330000-9 - Нафта і дистиляти». Ціна тендерної пропозиції 457679,50 грн. (а.с. 160).

У період з 24.07.2023 року по 31.07.2023 року Південним офісом Держаудитслужби проведено моніторинг процедури вищевказаної закупівлі.

31.07.2023 року складено висновок № 344 про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-04-18-008836-а, який затверджений начальником Південного офісу Держаудитслужби (а.с. 129-135). У даному висновку зазначено, зокрема, таке.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель 9 Державного пожежно-рятувального загону Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій в Одеській області (далі Замовник) на 2023 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, ТД, затверджену рішенням уповноваженої особи від 18.04.2023 № 19, тендерну пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю «Інтекс Інвест» (далі ТОВ «Інтекс Інвест»), протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 28.04.2023 № 29, повідомлення про намір укласти договір, оприлюднене 28.04.2023 в електронній системі закупівель, договір від 08.05.2023 № 1162 (далі Договір), пояснення, отримані 28.07.2023 через електронну систему закупівель.

За результатами аналізу питання розміщення інформації про закупівлю встановлено наступне.

Відповідно до пункту 24 Особливостей замовник самостійно та безоплатно через авторизований електронний майданчик оприлюднює в електронній системі закупівель відповідно до Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 № 1082, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01 липня 2020 р. за № 610/34893 (далі Порядок № 1082), та цих особливостей оголошення про проведення відкритих торгів та тендерну документацію не пізніше ніж за сім днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Відповідно до абзацу 3 пункту 14 Порядку № 1082 під час унесення інформації щодо предмета закупівлі товарів та послуг в оголошення, оприлюднення яких передбачено Законом, та повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі в окремих електронних полях зазначається інформація, визначена пунктом 12 та абзацами другим-четвертим пункту 13 цього Порядку, та інформація щодо коду товару чи послуги, визначеного згідно з основним словником національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23.12.2015 № 1749 (далі Єдиний закупівельний словник), що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі.

Так в оприлюдненому Замовником в електронній системі закупівель оголошенні про проведення відкритих торгів зазначено предмет закупівлі ДК 021:2015: 09130000-9: Нафта і дистиляти (нафта та дистиляти); назви номенклатурних позицій предмета закупівлі - бензин А-95, дизельне паливо; код згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі - ДК 021:2015: 09130000-9: Нафта і дистиляти.

Проте на порушення пункту 24 Особливостей та абзацу 3 пункту 14 Порядку № 1082 Замовник в оголошенні про проведення відкритих торгів в окремому електронному полі «Код згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі» не вказав коди товарів, визначені згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідають назвам номенклатурних позицій предмета закупівлі, а саме: «бензин А-95» становить код «ДК 021:2015: 09132000-3: Бензин» «дизельне паливо» становить код «ДК 021:2015: 09134200-9: Дизельне паливо».

У висновку вказано, що на порушення абзацу 8 пункту 28 Особливостей Замовником у додатку 1 до ТД невірно зазначено підстави для відмови в участі у відкритих торгах та невірно зазначено спосіб підтвердження відсутності підстав для відхилення для переможця, встановлені пунктом 44 Особливостей, в частині встановлення таких підстав щодо службової (посадової) особи учасника процедури закупівлі, що суперечить нормам підпунктів 3, 6 і 12 пункту 44 Особливостей, якими передбачено такі підстави стосовно керівника учасника процедури закупівлі; а також невірно зазначено підставу для відмови в участі у відкритих торгах, встановлену підпунктом 11 пункту 44 Особливостей, в частині встановлення такої підстави лише до учасника процедури закупівлі, що суперечить нормам підпункту 11 пункту 44 Особливостей, яким передбачено таку підставу до учасника процедури закупівлі або кінцевого бенефіціарного власника, члена або учасника (акціонера) юридичної особи - учасника процедури закупівлі.

На порушення пункту 14 частини другої статті 22 Закону та абзацу 1 пункту 28 Особливостей, Замовником у ТД не зазначено кінцевий строк подання тендерних пропозицій.

Відповідно до вимог пункту 12 таблиці 4 додатка 1 до ТД на виконання технічного регламенту щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, суднових та котельних палив, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 № 927, учасник у складі тендерної пропозиції надає наступні документи: сертифікат відповідності, або паспорт якості, або іншій документ, що підтверджує якість товару.

Водночас відповідно до вимог додатка 3 до ТД в складі тендерної пропозиції учасник надає сертифікат відповідності або паспорт якості, або інший документ, що підтверджує якість з урахуванням того, що технічні, якісні характеристики товару за предметом закупівлі повинні відповідати встановленим/зареєстрованим діючим нормативним актам діючого законодавства (державним стандартам (технічним умовам) ДСТУ.

На запит Південного офісу Держаудитслужби від 25.07.2023 щодо ненадання учасником ТОВ «Інтекс Інвест» у складі тендерної пропозиції ані сертифікату відповідності, ані паспорту якості, ані іншого документу, що підтверджує якість товару, Замовник 28.07.2023 надав пояснення, в якому зазначив, що рішення щодо відповідності тендерної пропозиції учасника ТОВ «Інтекс Інвест» було прийняте уповноваженою особою Замовника на підставі довідки учасника від 26.04.2023 № 238/13. Разом з тим, у відповіді на запит Південного офісу Держаудитслужби Замовник надав сертифікати відповідності № UA-056.П.00126-21 та № 0034-23, які були надані учасником ТОВ «Інтекс Інвест» під час укладання договору.

Проте учасником процедури закупівлі ТОВ «Інтекс Інвест» у складі тендерної пропозиції не надано ані сертифікат відповідності, ані паспорт якості, ані інший документ, що підтверджує якість товару, чим порушено вимоги пункту 12 таблиці 4 додатка 1 до ТД та додатка 3 до ТД.

Відповідно до вимог таблиці 3 додатка 1 до ТД Замовником зазначено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5, 6, 12 частини першої та частиною другою статті 17 Закону, в тому числі довідку, складену учасником у довільній формі, що підтверджує відсутність підстави, передбаченої абзацом 1 частини 2 статті 17 Закону, або інформацію у довільній формі, що підтверджує вжиття заходів для доведення надійності учасника, згідно абзацу 2 частини 2 статті 17 Закону.

На запит Південного офісу Держаудитслужби від 25.07.2023 щодо ненадання учасником ТОВ «Інтекс Інвест» у складі тендерної пропозиції довідки, складеної учасником у довільній формі, що підтверджує відсутність підстави, передбаченої абзацом 1 частини 2 статті 17 Закону, або інформацію у довільній формі, що підтверджує вжиття заходів для доведення надійності учасника, згідно абзацу 2 частини 2 статті 17 Закону (що передбачено таблицею 3 додатка 1 до ТД), Замовник 28.07.2023 надав пояснення, в якому зазначив, що рішення про невідхилення тендерної пропозиції учасника обґрунтовується наявністю довідок від 26.04.2023 № 238/04 та № 238/06 в складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Інтекс Інвест».

Проте переможцем процедури закупівлі ТОВ «Інтекс Інвест» на підтвердження відсутності підстави, визначеної абзацом 14 пункту 44 Особливостей, не надано ані довідку в довільній формі, що підтверджує відсутність підстави щодо невиконання учасником процедури закупівлі своїх зобов`язань за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору, ані підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі, чим порушено вимоги таблиці 3 додатка 1 до ТД.

У висновку зазначено, що Замовник на порушення вимог підпункту 2 та абзацу 3 підпункту 3 пункту 41 Особливостей не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Інтекс Інвест», як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону, а також у зв`язку із тим, що він як переможець не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктом 44 Особливостей відповідно

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Південний офіс Держаудитслужби зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання Договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні визначено Законом України від 26.01.1993 № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939-ХІІ).

Відповідно до статті 5 Закону № 2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Статтею 8 Закону України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі Закон № 922-VIII) моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Згідно з частиною 3 статті 8 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Відповідно до частини 4 статті 8 Закону № 922-VIII строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Методика визначення автоматичних індикаторів ризиків, їх перелік та порядок застосування затверджується центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, за погодженням з Уповноваженим органом.

Відповідно до частини 7 статті 8 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Згідно з частиною 1 статті 16 Закону № 922-VIII замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Як визначено частиною 12 статті 29 Закону № 922-VIII за результатами розгляду замовником в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону складається та оприлюднюється протокол розгляду всіх тендерних пропозицій, в якому повинна міститися інформація про результат розгляду кожної тендерної пропозиції (відхилення тендерної пропозиції/допущення до аукціону).

Відповідно до частини 16 статті 29 Закону № 922 якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації до проведення оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів. За результатами розгляду замовником в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону складається та оприлюднюється протокол розгляду всіх тендерних пропозицій. Після оприлюднення замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій електронною системою закупівель автоматично розсилаються повідомлення всім учасникам тендеру та оприлюднюється перелік учасників, тендерні пропозиції яких не відхилені згідно з цим Законом. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою автоматично, але не раніше ніж через п`ять днів після оприлюднення протоколу розгляду тендерних пропозицій.

Відповідно до статті 31 Закону № 922 визначений виключний перелік випадків за наявності яких замовник відхиляє тендерну пропозицію.

Згідно з підпунктом 1 частини 1 статті 31 Закону № 922 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;

визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;

Тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель (пункт 31 частини 1 статті 1 Закону № 922).

Пунктом 3-7 розділу X Прикінцеві та перехідні положення Закону № 922 установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

Відповідно до пункту 3-7 розділу X Прикінцеві та перехідні положення Закону України Про публічні закупівлі Кабінет Міністрів України Постановою № 1178 від 12.10.2022 року затвердив Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі за текстом - Особливості № 1178).

Пунктом 27 Особливостей № 1178 передбачено, що у разі коли оприлюднення в електронній системі закупівель інформації про місцезнаходження замовника та/або місцезнаходження постачальника (виконавця робіт, надавача послуг), та/або місце поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг (оприлюднення якої передбачено Законом та/або цими особливостями) несе загрозу безпеці замовника та/або постачальника, така інформація може зазначатися як назва населеного пункту місцезнаходження замовника та/або місцезнаходження постачальника (виконавця робіт, надавача послуг), та/або назва населеного пункту, в який здійснюється доставка товару (в якому виконуються роботи чи надаються послуги).

Згідно абзаців 1, 2 пункту 36 Особливостей № 1178 електронною системою закупівель після закінчення строку для подання тендерних пропозицій, визначеного замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, розкривається вся інформація, зазначена в тендерній пропозиції (тендерних пропозиціях), у тому числі інформація про ціну/приведену ціну тендерної пропозиції (тендерних пропозицій).

Не підлягає розкриттю інформація, що обґрунтовано визначена учасником як конфіденційна, у тому числі інформація, що містить персональні дані. Конфіденційною не може бути визначена інформація про запропоновану ціну, інші критерії оцінки, технічні умови, технічні специфікації та документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону, і документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктом 44 цих особливостей. Замовник, орган оскарження та Держаудитслужба мають доступ в електронній системі закупівель до інформації, яка визначена учасником процедури закупівлі конфіденційною.

Пунктом 41 Особливостей № 1178, зокрема, передбачено, що Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли:

2) тендерна пропозиція: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності у інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 40 цих особливостей;

3) переможець процедури закупівлі: не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктом 44 цих особливостей.

Як вбачається з Тендерної документації (далі - ТД) позивача, відповідно до вимог пункту 12 таблиці 4 додатка 1 до ТД на виконання технічного регламенту щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, суднових та котельних палив, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 № 927, учасник у складі тендерної пропозиції надає наступні документи: сертифікат відповідності, або паспорт якості, або іншій документ, що підтверджує якість товару.

Відповідно до вимог додатка 3 до ТД в складі тендерної пропозиції учасник надає сертифікат відповідності або паспорт якості, або інший документ, що підтверджує якість з урахуванням того, що технічні, якісні характеристики товару за предметом закупівлі повинні відповідати встановленим/зареєстрованим діючим нормативним актам діючого законодавства (державним стандартам (технічним умовам) ДСТУ.

Однак, учасником ТОВ «Інтекс Інвест» у складі тендерної пропозиції не було надано ані сертифікату відповідності, ані паспорту якості, ані іншого документу, що підтверджує якість товару. З цього приводу Замовник 28.07.2023 надав пояснення відповідачу, в якому зазначив, що рішення щодо відповідності тендерної пропозиції учасника ТОВ «Інтекс Інвест» було прийняте уповноваженою особою Замовника на підставі довідки учасника від 26.04.2023 № 238/13.

Згідно наявного в матеріалах справи Листа-пояснення ТОВ «Інтекс Інвест» № 238/13 від 26.04.2023 Товариство інформує тендерний комітет, що розголошення під час дії правового режиму військового стану в Україні інформації щодо виробника нафтопродуктів, країну походження, може нести загрозу громадській безпеці і порядку, така інформація не може бути оприлюднена в оголошенні про проведення закупівлі. Інформація щодо виробника нафтопродуктів та відповідні підтверджуючі документи (сертифікати відповідності та паспорта якості) будуть передані замовнику після або під час укладання договору, з дотриманням вимог конфіденційності.

Суд зауважує, що згідно наведеного вище абзацу 2 пункту 36 Особливостей № 1178 конфіденційною не може бути визначена інформація, зокрема, про технічні умови, технічні специфікації.

Згаданий вище додаток 3 до ТД іменується як "Технічні вимоги" та містить інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі.

Отже, суд вважає, що інформація про якісні характеристики товару, що міститься у сертифікаті відповідності, або паспорті якості, або іншому документі, що підтверджує якість товару, подання одного з яких вимагалося Тендерною документацією, не може бути визначена конфіденційною. А надана учасником ТОВ «Інтекс Інвест» у складі тендерної пропозиції довідка від 26.04.2023 № 238/13 не є документом, що підтверджує якість товару.

Також суд бере до уваги доводи відповідача, що у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Інтекс Інвест» немає жодного документа, який визначений ним як конфіденційний, що підтверджується роздруківку з особистого кабінету https://sas.prozorro.gov.ua/.

Пунктом 31 частини 1 статті 1 Закону № 922 визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Пунктом 37 частини 1 статті 1 Закону № 922 визначено, що учасник процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об`єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Відповідно до пункту 32 частини 1 статті 1 Закону № 922 тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Проте Замовник самостійно визначає вимоги в ТД відповідно до статті 22 Закону з урахуванням Особливостей.

Замовник у пункті 12 таблиці 4 додатка 1 до ТД та у додатку 3 до ТД встановив вимогу, що в складі тендерної пропозиції учасник надає сертифікат відповідності або паспорт якості, або інший документ, що підтверджує якість з урахуванням того, що технічні, якісні характеристики товару за предметом закупівлі повинні відповідати встановленим/ зареєстрованим діючим нормативним актам діючого законодавства (державним стандартам (технічним умовам) ДСТУ.

Отже, на виконання вимоги ТД учасник у складі тендерної пропозиції був зобов`язаний надати саме сертифікат відповідності або паспорт якості, або інший документ, що підтверджує якість з урахуванням того, що технічні, якісні характеристики товару за предметом закупівлі повинні відповідати встановленим/ зареєстрованим діючим нормативним актам діючого законодавства (державним стандартам (технічним умовам) ДСТУ.

Проте, як зазначено вище, учасником процедури закупівлі ТОВ «Інтекс Інвест» у складі тендерної пропозиції не надано ані сертифікат відповідності, ані паспорт якості, ані інший документ, що підтверджує якість товару, чим порушено вимоги пункту 12 таблиці 4 додатка 1 до ТД та додатка 3 до ТД.

Зазначена обставина, відповідно до приписів підпункту 2) пункту 41 Особливостей № 1178, є підставою для відхилення Замовником тендерної пропозиції ТОВ «Інтекс Інвест».

Щодо другої зазначеної відповідачем підстави для відхилення позивачем тендерної пропозиції ТОВ «Інтекс Інвест» суд зазначає таке.

Відповідно до абзацу 15 пункту 44 Особливостей № 1178 переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому цього пункту.

Відповідно до вимог таблиці 3 додатка 1 до ТД Замовником зазначено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5, 6, 12 частини першої та частиною другою статті 17 Закону, в тому числі довідку, складену учасником у довільній формі, що підтверджує відсутність підстави, передбаченої абзацом 1 частини 2 статті 17 Закону, або інформацію у довільній формі, що підтверджує вжиття заходів для доведення надійності учасника, згідно абзацу 2 частини 2 статті 17 Закону.

На запит Південного офісу Держаудитслужби від 25.07.2023 щодо ненадання учасником ТОВ «Інтекс Інвест» у складі тендерної пропозиції довідки, складеної учасником у довільній формі, що підтверджує відсутність підстави, передбаченої абзацом 1 частини 2 статті 17 Закону, або інформацію у довільній формі, що підтверджує вжиття заходів для доведення надійності учасника, згідно абзацу 2 частини 2 статті 17 Закону (що передбачено таблицею 3 додатка 1 до ТД), Замовник 28.07.2023 надав пояснення, в якому зазначив, що рішення про невідхилення тендерної пропозиції учасника обґрунтовується наявністю довідок від 26.04.2023 № 238/04 та № 238/06 в складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Інтекс Інвест».

Дійсно, Тендерна пропозиція учасника ТОВ «Інтекс Інвест» містить довідки від 26.04.2023 № 238/04 та № 238/06, відповідно до яких учасник підтвердив відсутність підстав для відмови йому в участі в закупівлі відповідно до ст. 17 Закону № 922 та п. 44 Особливостей № 1178. При цьому згідно з довідкою від 26.04.2023 № 238/06 учасник ТОВ «Інтекс Інвест» зазначив, що між ним і замовником не було укладено договір про закупівлю, за яким переможець процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору.

Відповідачем зазначено, що при цьому переможцем процедури закупівлі ТОВ «Інтекс Інвест» на підтвердження відсутності підстави, визначеної абзацом 14 пункту 44 Особливостей, не надано ані довідку в довільній формі, що підтверджує відсутність підстави щодо невиконання учасником процедури закупівлі своїх зобов`язань за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору, ані підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі, чим порушено вимоги таблиці 3 додатка 1 до ТД.

Суд вважає, що в даному випадку відповідач вдався до надмірного формалізму, оскільки від ТОВ «Інтекс Інвест» по суті вимагалося надання того самого документу, який було ним надано у складі тендерної пропозиції, тому, на думку суду, вказане порушення не є підставою для відхилення тендерної пропозиції, оскільки не є значущим.

Тому суд дійшов висновку про необґрунтованість висновку відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі від 31.07.2023 року саме в частині порушення Замовником вимог абзацу 3 підпункту 3 пункту 41 Особливостей № 1178 щодо невідхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «Інтекс Інвест», у зв`язку із тим, що він як переможець не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктом 44 вказаних Особливостей.

Стосовно зобов`язальної частини висновку Південного офісу Держаудитслужби слід зазначити, що відповідно до пункту 3 розділу 3 Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (далі Порядок), затвердженого Наказом від 08.09.2020 № 552 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення», зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 01 жовтня 2020 року за № 958/35241 (далі Наказ № 552), у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

У Висновку зазначено, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Південний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання Договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, що, насамперед, вказує, яких саме заходів має вжити Позивач, а також на спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Отже, у висновку містяться усі зазначені обов`язкові елементи форми висновку, затверджені Наказом № 552, та дотримані усі вимоги щодо змісту. Пунктом 14 частини 1 статті 1 Закону чітко визначено поняття моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до абзацу 2 частини 1 статті 8 Закону моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.

З огляду на зміст зазначених норм Закону, можна дійти висновку, що повноваження органу державного фінансового контролю щодо моніторингу процедур закупівель полягають не лише в запобіганні порушення законодавства у сфері публічних закупівель якимось одним замовником на певній стадії закупівель, а саме у повноцінному аналізі усіх стадій закупівлі, проведеної Замовником, з метою запобігання порушення Замовником законодавства у сфері публічних закупівель.

Отже, законодавець встановив можливість проведення органами державного фінансового контролю моніторингу процедур закупівель, у тому числі, коли договори про закупівлю, укладені за результатами проведених замовникам процедур закупівель, знаходяться вже на стадії виконання сторонами та до кінцевого виконання сторонами своїх зобов`язань.

При цьому, не завжди органи державного фінансового контролю мають можливість охопити усі процедури закупівель замовників на стадії проведення процедур закупівель до укладання договору.

Тому, у таких випадках у разі виявлення органами державного фінансового контролю порушень замовниками законодавства у сфері закупівель єдиним можливим зобов`язанням щодо усунення виявлених порушень може бути лише зобов`язання щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору.

Суд зазначає, що оскаржуваний висновок містить посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку порушення законодавства у сфері публічних закупівель та запропоновано шлях усунення порушень, а саме дії, які повинен вчинити замовник. Висновок відповідача конкретизований, містить варіант дії позивача.

Тобто, виходячи із структури та змісту частини 8 статті 8 Закону № 922, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх вимог щодо змісту тендерної пропозиції, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922 повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону №922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Згідно із частиною другою статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.

Як вбачається зі змісту Висновку, відповідач конкретизував, які саме заходи повинен вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Аналогічні висновки висловив Верховний Суд у постановах від 26 жовтня 2022 року (справа № 420/693/21), від 10 листопада 2022 року (справа № 200/10092/20), від 24 січня 2023 року (справа № 280/8475/20), від 31 січня 2023 року (справа № 260/2993/21), від 28 вересня 2023 року (справа №140/13717/21) від 02.11.2023 року (справа № 420/2133/23).

За викладених вище обставин, враховуючи значущість порушення позивачем приписів підпункту 2) пункту 41 Особливостей № 1178, згідно якого тендерна пропозиція ТОВ «Інтекс Інвест» мала бути відхилена Замовником, суд вважає правомірним висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-04-18-008836-a від 31.07.2023 та таким, що підлягає виконанню позивачем.

Оскаржуваний висновок відповідача відповідає приписам ч.2.ст.2 КАС України, оскільки прийнятий: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення; неупереджено; добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно; з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно.

Решта доводів учасників справи висновків суду не спростовують, а тому не беруться судом до уваги.

Згідно з ч.1 ст.77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. Відповідно до частини 2 вказаної статті в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до ч.1 ст.90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

За таких обставин, суд дійшов висновку, що у задоволенні позову 9 Державного пожежно-рятувального загону Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій в Одеській області слід відмовити.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 2, 5-6, 9, 72, 77, 90, 241-246, 293 КАС України, суд,

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову 9 Державного пожежно-рятувального загону Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій в Одеській області (адреса: вул. 25 Серпня, 161, м. Болград, Одеська область, 68730, код ЄДРПОУ 38249596) до Південного офісу Держаудитслужби (адреса: вул. Канатна, 83, м. Одеса, 65012, код ЄДРПОУ 40477150), за участю третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю «Інтекс Інвест» (адреса: вул. Мандриківська, буд. 47, кім. 206/2, м. Дніпро, 49600, код ЄДРПОУ 39821153) про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-04-18-008836-a, проведеного Південним офісом Держаудитслужби, в констатуючій частині висновку по моніторингу, затвердженого 31.07.2023, оприлюдненого в електронній системі закупівель 31.07.2023 відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення до П`ятого апеляційного адміністративного суду.

Суддя В.В. Андрухів